SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR
Controversia entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina por la “Prohibición de importación de neumáticos remoldeados” por Prof. Dra. Mónica Rocco (*)
(*) Mónica Rocco, es Abogada de la UNLP y Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Diplamda en Relaciones Internacionales por la Escuela Diplomática de España, ejerció docencia en la UBA, Universidad Católica de La Plata, Universidad Nacional de La Matanza y Universidad de Córdoba (España), y en la actualidad en la cátedra de Derecho Internacional Público de la Universidad Nacional de La Plata, ejerce la profesión libre desde 1980 y ese árbitro desde 1998.
SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR
Actualmente, el Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR se encuentra regulado en el PROTOCOLO DE OLIVOS (PO), firmado el 18 de febrero de 2002 y vigente desde el 1 de enero de 2004 y su reglamento para la solución de controversias (RPO), firmado en Montevideo el 15 de diciembre de 2003 en la XXV Reunión Cumbre del Mercosur.
Este protocolo fue aprobado por los cuatro países miembros originarios y en Argentina por la Ley 25.663/2002.
Este Protocolo se complementa con los siguientes documentos:
• Decisión CMC Nº 37/03, que aprueba el Reglamento PO
• Decisión CMC Nº 23/04 que aprueba el Procedimiento sobre Medidas Excepcionales y de Urgencia ante el Tribunal Permanente de Revisión
• Decisión CMC Nº 17/04, que aprueba el Fondo Especial para Controversias
• Decisión CMC Nº 26/04, que designa los Árbitros del Tribunal Permanente de Revisión
• Decisión CMC Nº 30/04, que aprueba las Reglas Modelo de Procedimiento de los Tribunales ad hoc del MERCOSUR.
Anteriormente, se aplicó el Anexo III del Tratado de Asunción y el Protocolo de Brasilia y su Reglamento (aprobado por decisión CMC Nº 17/98).
El Tratado se Asunción firmado el 26 de marzo de 1991 (ley 23.981), se fijó como fin la formación de un mercado común, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre circulación de servicios, capitales y mercancías, a través de la eliminación de derechos aduaneros y restricciones no arancelarias, estableciendo un arancel externo común y una política comercial común. Es un acuerdo marco que contiene un conjunto de directivas generales que se concretarán en convenios especiales, tales como el aprovechamiento de recursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de políticas macroeconómicas, la complementación de distintos sectores de la economía.
Es así como el tratado y los protocolos forman el derecho originario y la normativa emanada de los órganos comunitarios el derecho derivado.
Los órganos del Mercosur y que intervienen en los mecanismos de solución de controversias creados por el Tratado de Asunción, originariamente, son: el Consejo Mercado Común (CMC), que es órgano administrador, político que ejerce la representación y emite decisiones, el Grupo Mercado Común (GMC) que es un órgano ejecutivo, y que cuenta con subgrupos de trabajo, la Secretaría Administrativa (SAM) y la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).
El Tratado de Ouro Preto establece los órganos con capacidad decisoria además del CMC y del GMC, la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM); como órganos consultivos, además del CPC el Foro Consultivo Económico Social (FCES) y la SAM como órgano comunitario administrativo. Esta última se transforma en Secretaría Técnica por Decisión 30/02 del Consejo.
También, por Decisión 11/2003 se crea la Comisión de Representante Permanentes del Mercosur (COREPER).
Los órganos de resolución de conflictos son el Tribunal Arbitral Ad Hoc (TADM) y el Tribunal Permanente de Revisión (TPR), éste último creado por el Protocolo de Olivos (Buenos Aires, 18 de febrero de 2002) y en funcionamiento desde el 13 de agosto de 2004.
La solución de controversias se prevén en el Anexo III del Tratado de Asunción de 1991 (ley 23.981): Protocolo para la Solución de Controversias” firmado en Brasilia en 1991 (Decisión 1/91 CMC, ley 24.102), en el Protocolo de Colonia de 1994, en el Protocolo de Ouro Preto de 1994 en su Anexo: Procedimiento general para reclamaciones ante la CCM” (ley 24.560), en el Protocolo de Olivos de 2002 (ley 25.663/2002) y en su Reglamento del año siguiente. (1)
El Protocolo de Brasilia preveía dos procedimientos específicos y diferenciados uno para los Estados y otro para los particulares.
Para el caso de controversias entre Estados establecía 3 etapas de soluciones: la negociación directa –instancia diplomática-; la intervención del GMC –instancia optativa- y el procedimiento arbitral, todas ellas con el fin de interpretar el derecho originario y el derivado y dirimir cuestiones entre los Estados partes y entre los particulares con los Estados partes.
Para el caso de los particulares el Protocolo de Brasilia preveía los reclamos presentados por particulares, personas físicas o jurídicas, en razón de sanciones o aplicación, por parte de los Estados partes, de medidas legales o administrativas, de efecto restrictivo o discriminatorio, de estar involucrado en “competencia desleal” o de incumplimiento del Tratado de Asunción o de las decisiones del los órganos.
El Protocolo de Colonia tenía como finalidad la resolución por consultas amistosas las divergencias entre los inversores de una parte contratante o por arbitraje internacional mencionando el Centro Internacional de Soluciones de Controversias (CISCI) y la UNCITRAL. (1)
En Ouro Preto se aprobaron dos (2) Protocolos, el “Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común”, y el de “Medidas Cautelares”; reenviando al Protocolo de Brasilia en caso de interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción entre los Estados partes.
El Art. 55 del Protocolo de Olivos deroga el PROCEDIMIENTO DE CONSULTAS Y RECLAMACIONES, que estaba regulado en la Directiva CCM 17/99 y en el anexo del Protocolo de Ouro Preto (“Procedimiento general para reclamaciones ante la Comisión del Mercosur” –CCM-) y en la Decisión CMC 18/02, como etapas paralelas gestionadas por la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM) y por Grupo Mercado Común (GMC). (2)
El Protocolo de Olivos y su reglamento mantienen algunas figuras de los protocolos anteriores y crean nuevas.
Los mecanismos previstos son de solución de divergencias, más que de controversias. (2)
Para iniciar las NEGOCIACIONES DIRECTAS, el Estado parte presenta un informe ante el GMC, si no hay acuerdo entre las partes en el plazo de 15 días, se somete la controversia a la consideración de dicho organismo (Capítulo 3º, art. 4 PO y 14 RPO).
La INTERVENCION DEL GRUPO MERCADO COMUN implica la convocatoria de expertos o peritos para emitir propuestas y recomendaciones dentro de los 30 días (art. 6 PO, 15 RPO).
Para el caso que no haya acuerdo o en forma directa, también se puede plantear el PROCEDIMIENTO ARBITRAL, que está regulado por el Protocolo de Olivos y por su reglamento, que mantiene el TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC (TAHM) y crea el TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN (TPR)
Cada Estado parte nombra su árbitro, en base al principio de respeto de la voluntad de las partes interesadas, o se elige por sorteo en base al principio de transparencia (3), el tercer árbitro se elige por acuerdo de partes o por sorteo (arts. 10 PO, 20/4 RPO), de las listas consolidadas y de terceros árbitros.
El Tribunal Arbitral se conforma a partir de listas de árbitros depositadas por cada Estado Parte en la Secretaría MERCOSUR; en tanto que el Tribunal Permanente de Revisión, está formado por árbitros fijos, que son 5 (de disponibilidad permanente) y cuenta con una Secretaría Técnica.
La lista consolidada de 12 Árbitros del Tribunal Arbitral desde el año 2004 es:
a) por Argentina: Guillermo Michelson Irusta, Julio César Rivera, Héctor Masnatta, Enrique Carlos Barreira, María Angélica Gelli, Atilio Aníbal
Alterini, Félix Peña, Adriana S. Dreyzin de Klor, Marcelo A. Alsina, Marcelo Antonio Gottifredi, Susana Czar de Zalduendo y Raúl Emilio Vinuesa.
b) Por Brasil: Maristela Basso, Luiz Olavo Baptista, Paulo Calinedo, Jacob Dolinger, Eduardo Grebler, Jorge Fontoura, Joao Nosco Lee, José Carlos Magalaes, Claudia Lima Marques, Wagner Menezes, Luis Otavio Pimentel, Carmen Beatriz de Lemos Tiburcio.
c) Por Paraguay: Carlos Alberto González Garabelli, Enrique Sosa Elizeche, María del Pilar Callizo, Darío Rojas Balbuena, Luis Alberto Breuer González, Rolando Díaz Delgado, Alejandro Dedof, Gladys Nareiro de Módica, Marco Antonio Elizeche, Miguel Gauto Bejarano, Carlos Marcial Russo Cantero, Aurelio Ruben Peña Barreto.
d) Por Uruguay: Sergio Abreu, Fernando Aguirre Ramirez, Washington Baliero, José María Gamio, Edison González Lapeyre, Julio César Lupinacci, Eduardo Mezzera, Didier Opertti, José María Robaina, James Alan Whitelaw, Eduardo Telechea Bergman, Eugenio Xavier de Mello.
La Lista de terceros árbitros es:
a) Por Argentina: nacionales Guillermo Michelson Irusta, Julio César Rivera y Ricardo Xavier Basaldúa y de terceros países Ricardo Alonso García (España)
b) Por Brasil: nacionales: Hermes Marcelo Huck, Patricia Luiza Kegel y Alfredo Assis Gonçalves Neto y de terceros países Héctor Arturo Oropeza García (México)
c) Por Paraguay: nacionales Roberto Ruiz Díaz Labrano, Carlos A. Sosa Jovellanos, Carlos Gustavo González y de terceros países: Luis Marti (España).
d) Por Uruguay nacionales Jorge Tálice y Héctor di Biasse y de terceros países Gustavo Fernández (Bolivia) y Galo Pico Mantilla (Ecuador).
La lista de árbitros del Tribunal Permanente de Revisión es por Argentina Nicolás Eduardo Becerra (titular) y Susana Czar de Zalduendo (suplente), por Brasil Joao Grandino Rodas (titular) y Nadia de Araujo (suplente), por Paraguay Wilfrido Fernández de Brix (titular) y Hugo Estigarribia (suplente), por Uruguay Roberto Puceiro (titular) y Ricardo Olivera (suplente).
La lista para la designación del quinto árbitro de éste último es por Argentina: Gladys Stella Álvarez y Mario Ernesto Kaminker, por Brasil: Alberto do Amaral Junior y Welber Oliveira Barral, por Paraguay: Antonio Moreno Rufinelli y por Uruguay: Ronald Herbert y Berta Feder.
Por Decisión Nº 26/04 el Consejo del Mercado Común designó a los Miembros del TPR a los siguientes juristas: Nicolás Eduardo Becerra (Argentina), Joao Grandino Rodas (Brasil), Wilfredo de Brix (Paraguay) y Roberto Puciero Ripoll (Uruguay) y como 5º árbitro el TPR designó por unanimidad a José Antonio Moreno Ruffinelli (Paraguay).
La sede del Tribunal Arbitral se encuentra en Montevideo y la del Tribunal Permanente de Revisión en Asunción.
Al interponer la demanda ante el TAHM, éste se conforma con tres (3) árbitros, uno por cada Estado parte y otro no-nacional. El procedimiento dura de 60 a 90 días.
Por el Protocolo de O
uro Preto (01/01/95), el laudo que emitía el TAHM era irrecurrible; lo que modificó el Protocolo de Olivos al crear el Tribunal Permanente de Revisión.
Los procedimientos regulados por el Protocolo de Olivos y sus normas reglamentarias, los podemos sintetizar de la siguiente forma:
1. CONTROVERSIAS ENTRE ESTADOS: Pueden ser iniciadas por cada Estado Parte, de oficio o a instancia de un reclamo presentado por un particular.
Se puede plantear el litigio ante el Tribunal Arbitral o de común acuerdo entre las partes, plantearlo directamente ante el Tribunal Permanente de Revisión (per saltum)
2. RECURSO DE REVISION: en el caso que el litigio se plantease ante el Tribunal Arbitral, el laudo puede ser recurrido por los Estados Partes ante el Tribunal Permanente de Revisión, limitándose a las cuestiones jurídicas involucradas (casación: infracción o errónea aplicación de la norma de derecho, sea de fondo o de forma).
3. MEDIDAS EXCEPCIONALES Y DE URGENCIA (art. 24 PO y decisión CMC Nº 23/04)): en supuestos especialmente determinados, los Estados partes, en forma previa al inicio de una controversia, pueden solicitar al Tribunal Permanente de Revisión (TPR) que dicte una MEDIDA PROVISORIA, sobre la base de un presunto incumplimiento del Derecho del MERCOSUR, con la finalidad de evitar daños irreparables para uno de los Estados Partes.
Son requisitos que se trate de bienes perecederos, estacionales o que por su naturaleza y características propias perdieran sus propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo, fueran retenidos injustificadamente en el territorio del país reclamado; o bienes que estuvieren destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado parte importador; que la situación se origine en acciones o medidas adoptadas por un Estado parte, en violación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR vigente; que el mantenimiento de esas acciones o medidas puedan producir daños graves e irreparables; que las acciones o medidas cuestionadas no estén siendo objeto de una controversia entre las partes involucradas.
La solicitud la presentará el Estado parte ante la Secretaría Técnica del Tribunal Permanente de Revisión, con copia a la Coordinación Nacional del Estado parte peticionado y a la Secretaría del Mercosur.
En estos casos el Tribunal Permanente de Revisión se integra con todos sus miembros, el Estado peticionado puede presentar alegación en 3 días hábiles por escrito al tribunal, a través de la Secretaría Técnica; el plazo para expedirse del TPR es de 6 días corridos.
Dictada la medida de urgencia es de cumplimiento obligatorio y si así no fuera, se aplica el Capítulo IV del PO sobre medidas compensatorias, suspensión de concesiones, etc.
Se puede solicitar una reconsideración dentro de los 15 días ante el mismo órgano, no obstante lo cual la medida de urgencia debe ser cumplida.
4. OPINIONES CONSULTIVAS: También se pueden solicitar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión (TPR) por los Estados Partes en su conjunto (un Estado parte en forma individual no está facultado para solicitar una consulta al TPR), por los órganos con capacidad decisoria: CMC, GMC y CCM o por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados partes.
• En el primer caso, los Estados partes pueden actuar en forma conjunta o a través de los órganos decisorios del MERCOSUR (Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado Común y Comisión de Comercio del MERCOSUR) (Art. 2 del RPO), cuando se refieran a cuestiones jurídicas comprendidas dentro del Derecho del MERCOSUR (art. 3 PO), ya sea de derecho originario o derivado. No pueden consultarse cuestiones de hecho.
Este mecanismo no es de solución de controversia, sino que tiende a evitarla. El plazo es de 45 días.
• En el segundo caso, los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados partes, con jurisdicción nacional, cuando se trate sobre la interpretación jurídica del Derecho del MERCOSUR. En este caso debe ser objeto de reglamentación por el Consejo Mercado Común, conjuntamente con los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados partes (art. 4 RPO).
Las opiniones solicitadas deben sustenatrse en fuentes originarias y derivadas del Mercosur. La respuesta comprenderá: una relación de las cuestiones sometidas a consulta, un resúmen de las aclaraciones de los solicitantes, y el dictamen del TPR con la opinión de la mayoría y las opiniones en disidencia, si las hubiera (en los fallos los árbitros no pueden fundar su disidencia debiendo mantener la confidencialidad de la votación (art. 25 PO). (3)
Los laudos emitidos por el Tribunal Arbitral y por el Tribunal Permanente de Revisión son obligatorios para los Estados partes en la controversia, una vez firmes, irrevisables y con fuerza de cosa juzgada. (Art. 26 PO)
Las opiniones consultivas no son obligatorias, ni vinculantes. (Art. 11 RPO)
A ello, hay que agregar la innovación del PO sobre la OPCION DE FORO (art. 1 PO); es decir, que el demandante o las partes de común
acuerdo, pueden optar por someter la disputa al sistema de solución de conflictos de la Organización Mundial de Comercio (OMC) o de otros esquemas preferenciales de comercio al que pertenezcan los Estados, como el ALCA (p. 15 Operti). Iniciado en un foro no se podrá acudir a otro. Esta opción debe plantearse antes de iniciar las negociaciones directas.
En relación al arbitraje entre los particulares se destaca la labor privada de los Colegios y Ordenes de Abogados del Mercosur (COADEM) con el Tribunal Permanente de Conciliación y Arbitraje y la del Tribunal Internacional de Conciliación y Arbitraje del Mercosur (TICAMER), y los acuerdos sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, firmado en Buenos Aires el 23/07/98 y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile (ley 25.223). (1)
Laudos del Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur
Desde 1997 hasta 2005 fueron dictados 10 laudos:
Laudo Nº 1 (1997): Argentina reclama a Brasil por las medidas restrictivas para el acceso de productos argentinos al Brasil por los Comunicados Brasileños, violando la Decisión CMC Nº 3/94 y 17/97, el Tratado de Asunción y el Acuerdo de Complementación Económica (ACE) Nº 18.
Laudo Nº 2 (1999): Argentina reclama a Brasil por los procedimientos y normas brasileñas caracterizadas como subsidios a la exportación de carne de cerdo, que afectaban la competitividad de productos argentinos y violaban los compromisos asumidos por los Estados partes en el Tratado se Asunción y la decisión CMC Nº 10/94 (el reclamo fue desechado).
Laudo Nº 3 (1999): Brasil reclama a la Argentina por la Resolución Nº 861/99 que establecía cupos anuales sobre textiles de algodón de Brasil como violatoria del libre comercio acordado en el Tratado de Asunción (el laudo sostuvo la improcedencia de la medida unilateral adoptada por Argentina).
Laudo Nº 4 (2001): Brasil reclama a la Argentina por la Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía aplicando medidas antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes de Brasil como violatoria de la normativa Mercosur (se desestimó la reclamación de Brasil).
Laudo Nº 5 (2001): Uruguay reclama a la Argentina por el proceso de control del origen de todos los modelos de bicicletas violando las normas de origen y su finalidad y el mecanismo de control de valor en aduanas: decisiones Nº 16, 17 y 22 del CMC, normas del GATT y Tratado de Asunción (hizo lugar a la reclamación).
Laudo Nº 6 (2002): Uruguay reclama a Brasil por la Portaria Nº 8/00 de la Secretaría de Comercio Exterior por la que se dispuso la no concesión de licencias de importación de neumáticos recauchutados y usados para consumo
o uso como materia prima, violando el Tratado de Asunción, la decisión Nº 22/00 del CMC y los principios generales de derecho “pacta sunt servanda” , “buena fe” y estoppel del art. 45 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (hizo lugar a la reclamación de Uruguay).
Laudo Nº 7 (2002): Argentina reclama a Brasil la obstaculización del ingreso de productos fitosanitarios argentinos al mercado brasileño por no haber incorporado a su ordenamiento interno las Resoluciones GMC 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 impidiendo la libre circulación de bienes consagrado en el art. 1 del Tratado de Asunción e incumpliendo la obligación de los arts. 38 y 42 del Protocolo de Ouro Preto (hizo lugar al reclamo).
Laudo Nº 8 (2002): Paraguay reclama a Uruguay la aplicación del Impuesto Específico Interno “Imesi” a la comercialización de cigarrillos originarios de la primera en violación al principio de igualdad de trato con un producto similar en incompatibilidad con el principio del art. 7 del Tratado de Asunción (hizo lugar al reclamo).
Laudo Nº 9 (2003): Argentina reclama a Uruguay por la incompatibilidad del Régimen de Estímulo a la Industrialización de Lana que bonificaba el 22% del valor FOB de las exportaciones de tejidos por ley 13.685/68 en violación con el Tratado de Asunción (arts. 1 y 2), la decisión 10/94 CMC y disposiciones del Acuerdo GATT (hizo lugar a la reclamación).
Laudo Nº 10 (2005): Uruguay reclama a Brasil por la comercialización de tabaco (05/08/05).
Controversia entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina por la “Prohibición de importación de neumáticos remoldeados”
a) Laudo del Tribunal Arbitral Ad hoc de fecha 25 de octubre de 2005
En agosto de 2002 Argentina promulgó la ley 25.626 (LL 2002-D p. 4001/2) por la cual prohíbe la importación de neumáticos (llantas neumáticas) recauchutados y neumáticos (llantas neumáticas) usados (clasificación arancelaria 4012.10.00 y 4012.20.00).
Uruguay en la reunión del GMC de Río de Janeiro del 25 y 26 de noviembre de 2004 informa la posibilidad de poner en práctica el mecanismo de solución de controversias del Mercosur.
Por nota en ese mismo año solicitó el inicio de NEGOCIACIONES DIRECTAS entre las partes conforme arts. 4 y 5 del Protocolo de Olivos, proponiendo reunirse en la ciudad de Belo Horizonte, (se informó a la Secretaría del Mercosur mediante nota presentada por Uruguay el 6/12/04). En tanto que Argentina también por nota propone una reunión bilateral que se realizó el 23/12/04 en Buenos Aires. En dicha reunión no se llega a acuerdo.
Uruguay por nota presentada en febrero de 2005 comunicó a la Secretaría del Mercosur el inicio del procedimiento arbitral de acuerdo al capítulo VI y siguientes del Protocolo de Olivos.
El procedimiento arbitral comenzó en julio de 2005, dictándose laudo el 25 de octubre de 2005.
Uruguay alega que Argentina no diferencia los neumáticos usados y recauchutados de los remoldeados, que no generan problemas de seguridad de tránsito o al medio ambiente distintos de los generados por un neumático nuevo; que Argentina habría importado tales neumáticos de otros países afectando la exportación de Uruguay hacia la Argentina, durante la vigencia de dicha norma; que dicha ley viola los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción por inhibir injustificadamente la libre circulación de bienes en el ámbito del Mercosur y el Anexo I del Tratado de Asunción, las decisiones Nº 22/00 y 57/00, relativas al acceso a mercados adoptadas por el CMC. También violaría el principio de pacta sunt servanda y el de buena fé consagradas en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Cita como precedente el laudo del año 2002 entre Uruguay y Brasil por un caso similar (laudo Nº 6). Argumenta el principio y norma internacional del estoppel en el marco del GATT y de la OMC. Solicitando que se declare incompatible la ley 25.626 con las normas y principios vigentes en el Mercosur como en el Derecho Internacional, derogando Argentina dicha ley.
Argentina argumenta que dicha ley que contiene una prohibición de carácter no económico, está amparada en el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980, receptado por el Anexo I del Tratado de Asunción; que la ley es una medida de carácter preventivo destinada a evitar el daño potencial que los neumáticos remoldeados, como residuos peligrosos puedan causar al medio ambiente, a la salud de las personas, animales y vegetales, comprometiendo el desarrollo de las generaciones presentes y futuras. El fin de la ley es prevenir el ingreso de residuos disfrazados de mercaderías con vida útil comprometida o agotada, como los impactos ambientales actuales o latentes resultantes de tales mercaderías. Es una medida preventiva cuyo bien jurídico tutelado es la salud de las personas, los animales y los vegetales y la protección del medio ambiente. Critica el laudo Nº 6 que cita Uruguay, con fundamento en que las conclusiones del mismo son equivocadas y se apartan de la doctrina emanada de todos los laudos arbitrales anteriores. Concluyendo que la ley 25.626 es compatible con las normas del Mercosur, adoptada en cumplimiento del art. 41 de la Constitución Nacional.
Así, el TAHM debe dirimir si se confrontan los principios estructurales del Mercosur de libre comercio y protección del medio ambiente, definiendo la prevalencia de uno sobre el otro; en base al Derecho Internacional y a las peculiaridades del caso (punto 55).
Tratándose este arbitraje de derecho, las partes contestes en la legalidad de la aplicación del principio de la libre circulación de bienes en la región, así como en el hecho que la ley interna Argentina prohibió la importación de productos exportados de Uruguay; el Tribunal se aboca a definir
si la excepción presentada por Argentina tiene condiciones jurídicas para oponerse al principio de libre comercio en determinadas condiciones y/o circunstancias (punto 56).
Entendiendo que también las normas del Mercosur y el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur, como el Tratado de Asunción, también preservan el medio ambiente y los recursos naturales, preocupa un posible choque de medidas ambientales con el flujo del libre comercio (art. 3 del Acuerdo Marco) (punto 59); también la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo firmada en 1992 tiene como objetivos la protección de la integridad del sistema ambiental y del desarrollo mundial en el Principio 4 (punto 61), admitiendo la protección comercial restrictiva en forma justificada y no arbitraria, admitiendo el principio precautorio (punto 61), así como lo admiten otras normas del Mercosur.
Considera que el libre comercio no goza de prioridad absoluta, puesto que es instrumento del bienestar humano, no un fin en sí mismo (punto 66); que la cooperación y el apoyo recíproco entre políticas económicas y ambientales es esencial para el desarrollo seguro y sustentable de la región (punto 68) y que el principio de precaución o de prevención, consagrado en el moderno derecho internacional y particularmente por las normas del Mercosur, consiste en la autorización para la toma de medidas destinadas e evitar y prevenir riesgos potenciales, en base al principio de precaución como corolario de la constatación de incerteza científica ante la necesidad incuestionable del cumplimiento de políticas ambientales. La precaución determina que el objetivo de protección al medio ambiente no puede ser perjudicado por la falta de certeza jurídica. No siendo la incerteza científica un obstáculo para la toma de medidas de precaución y defensa, se procedió a invertir la carga de la prueba, a fin de que la parte que pretenda implantar una actividad considerada nociva o potencialmente peligrosa al medio ambiente, probar que la misma es segura y no constituye un peligro ecológico (punto 70).
Uruguay pretende que sea aplicado al caso, el principio de estoppel (doctrina de los actos propios), en base a que la Argentina suspendió el comportamiento comercial constante con la ley en cuestión (supondría la reprobación de la contradicción del comportamiento de los Estados en el marco de una determinada situación o relación jurídica internacional). Se analiza si Argentina realizó un acto propio generador de obligaciones frente a Uruguay, y si el comercio existente entre ambas partes de neumáticos remoldeados configura una práctica de naturaleza comercial constante y regular para generar en otro Estado una justa expectativa de la existencia de una obligación de naturaleza internacional (punto 87).
Se considera que la importación de neumáticos remoldeados implica para el país importador la aceleración de su pasivo ambiental; que La protección del medio ambiente es un principio básico del Mercosur; que el Mercosur nació y debe desarrollarse protegiendo la vida y la salud de las personas, de los animales y de los vegetales; de tal forma que el Tribunal entiende que la defensa del medio ambiente, desde que esté fundada en justas razones, puede ser usada como excepción a las normas generales de la
integración regional y particularmente, aquellas que regulan el libre comercio entre los países del Mercosur; por lo que considera que Argentina tuvo justa razón para aprobar la mentada ley para impedir el ingreso de neumáticos, usados, recapados o remoldeados.
No ve el Tribunal la posibilidad de aplicación del principio del estoppel, basado en que la corriente comercial de tales productos no generó una expectativa que se constituya en obligación internacional, analizando los requisitos para su procedencia.
Por mayoría de votos se decide que la ley 25.626 es compatible con lo dispuesto en el Tratado de Asunción y su Anexo I, con las normas derivadas de tal Tratado, así como con las disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia.
b) Laudo Nº 1/2005 del Tribunal Permanente de Revisión del 20 de Diciembre de 2005.
La República Oriental del Uruguay presentó un recurso de revisión contra el laudo arbitral de fecha 25 de octubre de 2005 ante el Tribunal Permanente de Revisión, que lauda con fecha 20 de diciembre de 2005, por mayoría, revocando el laudo en revisión; y determinando que la ley argentina 25.626 es incompatible con la normativa Mercosur, en base a una correcta interpretación y aplicación jurídica de las excepciones previstas en el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980, que están entroncadas en el Anexo 1 del Tratado de Asunción (art. 2b), consecuentemente Argentina deberá derogar o modificar dicha ley con el alcance expuesto en el plazo de 120 días.
El Tribunal Permanente de Revisión debe limitarse a cuestiones de derecho y a las interpretaciones jurídicas del Tribunal Arbitral Ad Hoc, pero no obstante, determina en el laudo (punto 4) que también se encuentra facultado para referirse a los hechos, cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.
En tal marco las cuestiones de derecho en revisión se ciñen al “principio de libre comercio en el Mercosur” y a las “excepciones al mismo, por el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980.
Se desecha la discusión del principio de libre comercio, en tanto se encuentra reconocida por las partes y por el laudo en revisión (punto 56).
Se aboca a considerar las excepciones del art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 en relación al punto “b) aplicación de leyes de reglamentos de seguridad” y al punto “d) protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales”, fundándose principalmente en jurisprudencia europea y en la Guía para la interpretación y aplicación de los arts. 28 a 30 de las Comunidades Europeas.
Descarta la viabilidad del inciso b, para analizar la eventual viabilidad del inciso d.
Discrepa con el Tribunal Arbitral (punto 55) donde se pondera la aplicación de los principios de confrontación de libre comercio y protección del medio ambiente, teniendo en cuenta el derecho internacional, ya que el TPR considera que debe resolverse la cuestión debatida en base a la normativa mercosureña, entiendo la aplicación de los referentes jurídicos internacionales que son incluidos en el Protocolo de Olivos en forma subsidiaria o en el mejor de los casos, complementaria y solo cuando fueren aplicables al caso (punto 9).
En relación a las excepciones, el TPR no comparte la denominación de presupuestos habilitantes que otorga la representación uruguaya. Critica al laudo arbitral en revisión porque no contiene ninguna aseveración en tal sentido y no cumple su rol institucional que consiste en tales circunstancias, ante un vacío normativo, en establecer un criterio jurisprudencial claro y conciso de tales criterios de rigor, para luego aplicarlos al caso concreto. Calificándolo de “error jurídico” (punto 10, 12 y 14).
Afirma que la prohibición de importación de neumáticos remoldeados es una medida restrictiva al libre comercio (punto 14), que es una medida discriminatoria (punto 15) y que si fuera justificada (punto 16) habría que considerar la proporcionalidad, debiendo ser evaluada con criterio restrictivo. Acogiendo la tesis uruguaya, que la misma es desproporcionada frente a un producto, neumático remoldeado, que no es un desecho ni un neumático usado, tampoco el daño es grave ni irreversible, no previene el daño.
Critica al laudo arbitral en revisión en su punto 70, considerando que invierte la carga de la prueba, invocando el argumento de incertidumbre científica, vinculándola al principio de cautela. El TPR establece que la inversión de la carga de la prueba en derecho de integración no existe, en alegaciones vinculadas a excepciones de libre comercio. La carga de la prueba la debe asumir el excepcionante. Debe darse únicamente cuando el texto de la ley así lo autoriza. Considera la incertidumbre científica como una manifiesta invocación arbitraria. Admitiría por incertidumbre científica poder aplicar alguna medida, pero no cualquiera, sometida a los criterios de rigor. De tal forma el TPR considera que la inversión de la carga de la prueba ha sido manifiestamente arbitraria desde todo punto de vista. (Punto 20)
En referencia al estoppel el TPR lo considera como un concepto de origen anglosajón que impide y reprueba un cambio de conducta caprichoso y arbitrario, con aplicación en el derecho internacional y ajeno al derecho de integración (punto 21). El TPR coincide con el laudo en revisión que no tiene el estoppel carácter absoluto, pero disiente tajantemente en el cuarto requisito para su procedencia consistente en la existencia “de un flujo mercantil permanente”. Lo considera de aplicación supletoria por no pertenecer al derecho originario ni al derivado del Mercosur. Concluyendo con la innecesariedad de la aplicación de este instituto para el caso de autos. (Puntos 21/3).
Concluye el TPR que el laudo arbitral en revisión posee evidentes y graves errores jurídicos, lo que determina que sea revocable.
c) Laudo Nº 1/2006 del Tribunal Permanente de Revisión del 13 de enero de 2006, complementario de laudo Nº 1/2005.
La República Argentina presenta un recurso de aclaratoria en relación al laudo del TPR de fecha 20/112/05 en relación a 31 ítems
Considera el TPR que el recurso de aclaratoria es para corregir un error material, para aclarar una expresión oscura o par suplir una omisión en una pretensión deducida y discutida en el litigio (punto II) considerando que en realidad Argentina introduce este recurso con la intención sustancial de reabrir la instancia y el debate acerca de las cuestiones decididas en el laudo (punto XXXVI), rechaza todos los ítems.
Concluyendo, este breve análisis, considero, por un lado, que la figura del arbitraje, como institución, es diferente de la judicial; y que el TPR, no puede auto irrogarse facultades de una corte internacional.
El Mercosur no ha establecido un tribunal o corte judicial; es decir que el sistema sigue siendo arbitral.
A lo que se suma la “revisión”, como fórmula “singular”, ya que por lo general un laudo arbitral no es susceptible de este recurso (2).
Por otro lado, no considero plausible que un laudo arbitral sea revisado por otro tribunal arbitral y menos aún por cualquier cuestión.
También que, ante este hecho consumado, difiero que los hechos sean revisados además del derecho.
Esta revisión conforme el PO y el RPO debe considerar la errónea aplicación del derecho, y no los hechos; facultad que se agrega el TPR en este primer laudo (punto 4); y que la normativa considera únicamente en el caso de acceso directo (art. 23 PO) al convertirse la instancia en única.
La función del TPR debería ser garantista en el caso de revisión, y creadora de jurisprudencia en la instancia única, tendiente a convertirse en un tribunal independiente (2.)
En relación a la cuestión de fondo en la colisión y primacía de los principios estructurales del Mercosur: “libre circulación de mercancías – protección al medio ambiente y la salud de las personas”, considero que debe primar ésta última, en acuerdo con lo laudado por el TAHM, ello así por considerar el valor de la salud la vida como un bien supremo y porque la libre
circulación de las mercancías no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr el bienestar de las personas.
Coincido que los principios de derecho internacional deben ser de aplicación subsidiaria a los de derecho de integración, considerando éste último como un subsistema; en miras a la consideración de las peculiaridades propias de cada región de integración; por el mismo motivo critico el fundamento en la jurisprudencia citada en extenso por el Tribunal de otros cuerpos europeos, ya que no se puede traspolar analógicamente sistemas supranacionales a los internacionales y dentro de éstos a los regionales.
Para concluir, opino acertado el laudo del TADM, por los fundamentos allí vertidos, que la norma argentina en cuestión no es incompatible con la normativa mercosureña; es claramente una excepción contemplada por el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 y por el Acuerdo Marco del Medio Ambiente del Mercosur, norma específica y posterior, protegiendo un bien supremo.
Notas
(1) MARTIN MARCHESINI, Gaultiero, “El Arbitraje como método de solución de controversias en los procesos de integración americanos y en el Mercosur", en Revista del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora Nº 35 año 2000, (TDP 180/1)
(2) OPERTI, DABAN, Didier, “Los últimos avances institucionales del Mercosur” en Boletín Tribuna del Abogado (Colegio de Abogados de Uruguay), Nº 139, agosto/septiembre, Págs. 13 a 19.
(3) DREYZIN DE KLOR, Adriana, “El Reglamento del Protocolo de Olivos”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 1, año 2004, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p. 493 a 529
Disponível em: http://www.derechoargentino.com.ar/controversia-republica-oriental-del-uruguay-y-republica-argentina-311