Introdução
O Direito do Trabalho é a história da conquista dos direitos no mundo do trabalho que vem se implementando a partir do século XIX. Com a unidade fabril instaurada pelo capitalismo, os trabalhadores começam lutar por melhores condições para trabalhar e também para viver.
Esse movimento tem sido alterado frente a um novo capitalismo, que apresenta uma economia globalizada, internacionalização do capital e da economia, flutuação da mão de obra, redução de custos nas empresas com desenvolvimento tecnológico, etc. As taxas de desemprego têm aumentado continuamente, levando a uma busca por empregos que muitas vezes não oferecem todos os direitos trabalhistas que foram institucionalizados por lei. Há uma dificuldade para a inserção no mercado de trabalho para grande parte das pessoas, devido à necessidade de capacitação profissional e educacional, que é custosa e demorada.
A estabilidade que existia no mundo do trabalho quando muitos dos direitos trabalhistas foram regulamentados por lei, caiu por terra. A noção de ligação do trabalhador com seu ofício, apresentou mudanças drásticas, e agora o trabalhador está inserido em uma rede frouxa de ligações e não mais a uma estrutura piramidal hierárquica sólida, abalando as estruturas sociais de confiança. A sociedade tornou-se complexa e isso também se reflete no mundo do trabalho.
Diante dessas modificações o Direito do Trabalho vem sentindo necessidade de se adequar a esses novos parâmetros, em que garantias sociais são deixadas de lado em favor do emprego. Assim um emprego com garantias trabalhistas é preterido em troca de algum emprego, mesmo que esses muitas vezes estejam abaixo do padrão mínimo que garanta a dignidade humana. O Direito do Trabalho está vivendo um impasse, pois depois que se agigantou em direitos e garantias para o trabalhador, sofre pressão do mundo do trabalho, para que deixe de lado muitos desses direitos.
1. A teoria do mínimo direito do trabalho
É comum no âmbito do Direito a migração de algumas teorias de uma área para a outra. A teoria do direito do trabalho mínimo parece ter inspiração na teoria do direito penal mínimo, que também buscava a desregulamentação das normas e a mínima intervenção do Estado. Se os pressupostos essenciais das duas doutrinas são semelhantes, a lógica que segue uma e outra são extremamente diferentes.
O Direito Penal mínimo prega a mínima regulamentação para que nem todos os delitos sejam apenados, pois entende que a eficácia do direito penal não está na criminalização de uma gama muito ampla de comportamentos. A tendência do direito penal atual é a busca de sanções alternativas e imputação de sanção para os comportamentos realmente relevantes e não desejados socialmente.
Essa posição é muito criticada por alguns doutrinadores, pois uma das bandeiras é a despenalização de crimes já tipificados e a restrição a penalização de outros. Isso só é possível pois o direito penal tem natureza subsidiária, ou seja, só interfere legislando quando necessário deixando as outras condutas livres. A lógica adotada pelo direito do penal é tipificar o comportamento visando à proteção à liberdade do ser humano.
O Direito do Trabalho atua com uma lógica diferente, uma vez que não é subsidiário, e sua legislação visa estabelecer um cânone de direitos e garantias. A própria história do Direito do Trabalho é uma história de acréscimos de conquistas, que são uma proteção à sociedade, por isso atua a partir da lógica de que todas as condutas relativas ao trabalho devem ser protegidas por uma legislação específica. A lógica adotada pelo direito do trabalho é tipificar o comportamento visando à proteção das atividades laborais.
A proposta de um Direito do Trabalho que regularize o mínimo, não deixa de estar em consonância com as teses da flexibilização e da desinstitucionalização dos conflitos trabalhistas. O que os que aderem a proposta defendem é a mínima legislação, somente estabelecendo o fundamental, e que a grande maioria dos assuntos seja objeto de negociações e acordos. Assim a atuação do Direito do Trabalho de principal, se tornaria subsidiária, porém não no mesmo sentido que a subsidiariedade do Direito Penal, pois há uma mudança de padrão de proteção dos direitos.
Se a proposta do Direito do Penal mínimo pode ser classificada como inovadora e com um forte cunho de esquerda, visando o social; a proposta do Direito do Trabalho mínimo toma ares contrários. Uma visa um Estado do bem estar social e outra um Estado liberal, em que a velha “mão invisível” parece resolver grande parte dos problemas.
É importante ressaltar que a proposta de um Direito do Trabalho com menos regulamentações que a existente atualmente, tem tomado voz entre diversos setores da população brasileira. A flexibilização de muitas normas trabalhistas já está ocorrendo em franca expansão. Quando as leis não podem ser flexibilizadas ou alteradas, o que se muda é o entendimento jurisprudencial sobre o assunto, fazendo com que a norma seja interpretada de uma maneira quer permita a flexibilização. Esse fenômeno tornou-se evidente, não podendo mais o doutrinador do direito fingir que é apenas uma anomalia frente ao sistema rígido de proteção dos direitos. A teoria de um direito do trabalho mínimo trás para o campo doutrinário essa preocupação de se reduzir as leis, frente a uma mudança na área do trabalho.
2. Flexibilização da proteção trabalhista
A flexibilização das normas e da jurisprudência trabalhista é reflexo da flexibilização que ocorre no âmbito do mercado de trabalho. Frente a uma mudança dos rumos do trabalho as empresas buscaram novas estruturações, sempre visando um aumento da produtividade e do lucro, através de uma redução dos custos com empregados, implementação de tecnologias, adoção de novas políticas empresariais, etc.
As empresas buscaram se adaptar a uma nova lógica em que o trabalho humano em muitos setores, poderia ser substituído por máquinas e tecnologia. Isso gerou um desemprego em massa, extinção de muitas profissões e criações de outras que precisavam de níveis elevados de qualificação.
A globalização também permitiu que o locus laborandi não fosse uma fábrica ou empresa, mas diversas e não na mesma base territorial, eliminando com isso a integração dos empregados que propiciavam a existência de sindicatos e da aplicação de uma só legislação trabalhista. A pulverização da mão de obra, existência e empresas transacionais, contribuíram também para a alteração do mundo do trabalho, que a lei trabalhista não revolveu. A maioria desses problemas no direito, decorre da dificuldade do direito lidar com um padrão territorial de aplicação da legislação.
Frente a essas mudanças a legislação trabalhista de muitos países começou a passar também por alterações, visando se adaptar a esse novo paradigma, sendo possível portanto a flexibilização de direitos. Porém se isso é relativamente fácil em países em que os direitos trabalhistas são negociados entre empregados e empregador, o mesmo não é em países que esses direito estão assegurados na Constituição, leis especiais e consolidado na jurisprudência. Isto porque nesse caso a flexibilização não é possível, sendo necessária uma desregulamentação. A alteração desses direitos nesse caso, pode significar na maioria das vezes uma redução quantitativa e qualitativa da proteção trabalhista. Isso se torna grave em países, como o Brasil, em que a negociação coletiva não é forma usual de resolver a maioria dos conflitos trabalhistas e em que o sindicato não tem papel realmente de agente que zela pelas condições e interesses dos empregados.
Na tentativa de se diminuir os custos com a mão de obra de qualquer maneira, como é impossível a negociação de grande parte dos direitos trabalhistas, o que alguns empregadores fazem é agir à margem da lei. Essa prática não é irrestrita, nem é aplicável a todos, porém já se tornou corrente em um país como o Brasil, em que a fiscalização do cumprimento das normas é relativamente precária.
Nem todas essas práticas são ilegais e ainda muitas delas, apesar de serem seus agentes não sofrem qualquer espécie de pena, pois não tem condições de conter o ilícito quando este é mais comum que o ato lícito. Destaca-se: a contratação informal, fraudes, aplicação de somente alguns direitos trabalhistas e não outros, adiamento de pagamentos e indenizações para a instância judicial, busca de locais no exterior em que a mão de obra é mais barata levando o desemprego dos trabalhadores locais, etc..
Há alguns autores que fazem a distinção entre desregulamentação e flexibilização. Entende-se aqui que essa diferença é inútil, isso porque no Brasil não é possível a discussão de direitos trabalhistas a não ser nos casos em que a lei permite. Como o Direito Trabalhista no Brasil está em sua grande maioria regrado em normas, a discussão desses direitos e as conseqüentes mudanças, somente serão tidas como legais quando a mudança for também legal. Esse é o objetivo do projeto de lei 5483/01 que visa a alteração do artigo 618 da CLT, alterando o texto celetista para a prevalência do acordo ou negociação coletiva. Nestas fontes do direito do trabalho é permitido atualmente a flexibilização, desde que o mínimo legal nunca é desrespeitado.
Porém a terminologia “flexibilização do direito do trabalho” vingou e é corrente entre os doutrinadores e juristas. Dentre estes há os que apóiam, os que são contra e aqueles que admitem a flexibilização com alguns limites.
3. Flexibilização por alterações do sentido da norma trabalhista
As principais alterações quanto a flexibilização das normas trabalhistas está sendo feita no âmbito da hermenêutica jurídica, ou seja, na interpretação das leis pela jurisprudência. Os tribunais trabalhistas brasileiros tem adotado a prática de sumular entendimentos, apontando como as normas devem ser interpretadas. Ao tentar esclarecer o sentido de cada expressão legal os tribunais, também restringem o sentido normativo. A jurisprudência atua flexibilizando o sentido na norma, ao interpretar de uma maneira acaba por direcionar as outras possíveis interpretações para aquele prisma.
Jorge Luis Souto Maior em uma palestra intitulada “Reconstruindo a Constituição”1, aponta como a jurisprudência vai muito além do que a Constituição e as leis, muitas vezes alterando radicalmente o sentido da norma. Destaca-se aqui a ressalva constitucional feita nos incisos VI, XIII, XIV do artigo 7, que utiliza da expressão “salvo acordo ou negociação coletiva”. Para Souto Maior o que a Constituição estipula é o mínimo e a ressalva não permite que esse seja reduzido, mas sim que outro acordo que permita a algo maior que esse mínimo venha a ser acordado pelas partes. Esse não é o entendimento da maioria da jurisprudência que entende a ressalva constitucional, como uma possibilidade de estabelecer um patamar abaixo do mínimo.
O jurista cita casos em que é a própria lei infra-constitucional que acaba alterando o sentido da norma constitucional. Esse são os casos da: 1) Lei 605/49 e art 67 da CLT, que tratam do DSR, que pela norma constitucional é preferencialmente aos domingos, mas que as normas infra-constitucionais permitem uma flexibilização; 2) Lei ... que trata do estágio; e fere a Constituição que garante no artigo 7, I a garantia do pleno emprego; 3) lei de execução penal que não permite que o trabalho do preso seja considerado salário, pois não é relação de emprego; 4) Lei 10.101 da PLR que restringe o disposto na constituição, entendendo que a PLR não é remuneração e não incide sobre os outros direitos trabalhistas; etc. A jurisprudência em todos esses casos entende ser constitucional essas normas infra-constitucionais.
Há casos em que a própria jurisprudência é que traça os limites da interpretação. Esse é o caso do adicional de insalubridade, que pela lei não há especificações sobre o que este incide, mas a jurisprudência entende que é sobre a remuneração, mas antes era sobre o salário mínimo. Como a lei não especifica o adicional de insalubridade poderia incidir sobre o piso salarial, e assim ser muito mais custoso ao empregador, fazendo com que esse melhorasse as condições para não precisar pagá-lo.
A flexibilização desses entendimentos não está propriamente na norma, mas sim na jurisprudência. Souto Maior grande crítico da flexibilização, vai na questão da interpretação dos tribunais, para mostrar como se muda o posicionamento para uma postura mais liberal e menos protetora, nos moldes do que uma Constituição cidadã inicialmente previu. Assim a questão da flexibilização no direito é mais fácil de ser implementada, pois não se flexibiliza as normas no seu texto, mas sim na sua aplicação.
4. Questão de Projeto
A alteração no mundo do trabalho que levou a uma série de conseqüências foi fruto de uma escolha, em privilegiar a produção e o desenvolvimento econômico/tecnológico e não, por exemplo, a qualidade de vida do homem ou a preservação efetiva da natureza. Por isso prefere-se aqui não utilizar a palavra crise, mas sim alteração, mudança. Ao escolher certos valores a sociedade privilegia um modelo de vida e não outro, e uma série de conseqüências decorrem dessa opção. Assim o mundo do trabalho adotou um projeto que permite a flexibilização das proteções e direitos trabalhistas, pois visa um objetivo maior, que é um crescimento econômico elevado com altas taxas de lucro para uma parcela pequena da população.
O Estado como detentor do monopólio das leis, parece estar em uma dificuldade de definir um projeto único, ou pelo menos principal. Deste modo é possível encontrar nas legislações estatais posicionamentos favoráveis e contra a flexibilização das normas trabalhistas. A legislação mais antiga demonstra uma nítida proteção ao empregado e à seus direitos; porém se reporta a uma outra época, à um mundo do trabalho que possuía um projeto voltado à estabilidade. A legislação mais recente apresenta uma mistura de projetos, ora privilegiando o mundo do trabalho, ora o empregado e os direitos humanos. A jurisprudência também sofre desse dualismo, variando entre uma postura mais liberalista e uma mais protetiva, tipicamente adotada em um Estado do Bem estar social.
A doutrina trabalhista apresenta fortes opositores da flexibilização, como Jorge Souto Maior, e os que a aceitam, como Robortella. Nesse caso também há uma opção de projeto por parte dos doutrinadores, que escolhem um posicionamento ou outro, partindo de suas convicções políticas, culturais, sociais, etc. A opção adotada pelos que defendem a teoria do mínimo direito do trabalho, é uma opção que privilegia os valores do mundo do trabalho. Toda doutrina visa justificar com certa cientificidade uma posição previamente delimitada politicamente, pela escolha de alguns valores primordiais. É importante que essa posição seja assumida como ideológica para não ficar coberta por uma névoa de neutralidade cientifica.
Defende-se aqui uma posição que vai contra a teoria do mínimo direito do trabalho. Essa posição adotada também é política, derivada de valores que privilegiam o humano e não o capital de trabalho. Há uma série de argumentos. Trata-se de uma opção que tem efeitos doutrinários, porém não deixa de ser ideológica.
Considerações Finais
É certo que os novos rumos do mundo do trabalho afetam também o Direito do Trabalho, que tem sofrido diversas modificações. Porém é tempo de se pensar na sociedade como um todo e não apenas no mundo do trabalho. Por uma questão de opção prefere-se garantir uma sociedade em que haja maior distribuição social e possibilite um emprego digno a grande parte das pessoas. Assim é necessário discutir a flexibilização do Direito do Trabalho, mas sempre visando a adequação dentro das condições do mundo do trabalho atual, e que não cause prejuízo à sociedade como um todo.
Bibliografia
PAIVA, Mário Antônio Lobato. Direito do Trabalho Mínimo. Jornal "Folha de São Paulo", página 03, caderno de opinião, 24 de maio de 2000.
SARDEGNA, Miguel Angel. Consideração sobre a Teoria do "Direito do Trabalho Mínimo" Justiça do Trabalho: Revista de Jurisprudência Trabalhista, nº 198, Ano 17, julho de 2000, HS Editora, página 16.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça Social. São Paulo: Ltr, 2000.
_____. Reconstruindo a Constituição. Palestra proferida no Núcleo Trabalhista Calvet. 12/08/2006. www.diex.com.br/material/mag_mpt/jorge_palestra_12_08_06.pdf [2]
MARTINS, Sérgio Pinto . Flexibilização das Condições de Trabalho. 1 ed., São Paulo: Atlas, 2000
Notas
1 SOUTO MAIOR, Jorge Luis. Reconstruindo a Constituição (palestra)
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5572/Contra-a-reducao-das-no... [3]