Resumo: Análise dos desdobramentos no direito administrativo e no direito processual civil da posição adotada pelo Conselho Federal e pelos Conselhos Regionais de Química no sentido de exigir a inscrição junto a seus quadros das empresas que realizam distribuição de combustíveis e derivados do petróleo.
Sumário: 1 – Introdução, 2 - Os Conselhos de Fiscalização Profissional, 3 - A inscrição ou registro junto aos Conselhos de Fiscalização Profissional: a questão da atividade básica, 4 - Os Conselhos Profissionais de Química e as distribuidoras de combustíveis, 5 - A cobrança da chamada “anuidade” (contribuição corporativa) pelos Conselhos Profissionais de Química, 6 - Da inscrição em dívida ativa promovida pelos Conselhos Profissionais de Química e a prescrição da pretensão executória, 7 - A polêmica em torno da utilização da execução fiscal pelas autarquias de fiscalização profissional, 8 - O manejo de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais envergadas pelas autarquias de fiscalização profissional, 9 – Conclusão.
Palavras-chave: inscrição – conselho profissional de química – distribuidoras de combustíveis.
1) Introdução
Para quem milita na área, resta pública e notória o quão conflituosa é a relação entre o empresariado e os chamados Conselhos de Fiscalização Profissional.
Numa miríade de execuções fiscais (precedidas muitas vezes por processos administrativos muito carentes de higidez) que inundam a justiça federal[1] [2] (e em alguns casos também a justiça estadual[2] [3]), sobreditas autarquias se debruçam vorazmente sobre os executados em busca do adimplemento das contribuições corporativas[3] [4] previstas no artigo 149[4] [5][5] [6] da Lex Mater.
Inúmeros são os exemplos de atividades empresariais que, sob os auspícios do judiciário, ou ficam livres de se submeter ao registro junto à determinada Autarquia de Fiscalização Profissional[6] [7] (e, consequentemente, também ficam desobrigadas de recolher a dita “contribuição no interesse de categorias profissionais ou econômicas”) ou passam a se submeter a fiscalização de um Conselho Profissional em detrimento de outro[7] [8].
No meio do fogo cruzado que coloca muitas vezes autarquia contra autarquia, resta aos fiscalizados tão somente recorrer ao judiciário para se defenderem de agressões que, por diversas vezes, são impossíveis de se obstaculizar na seara administrativa.
Como foco do presente estudo, escolhemos detalhar aspectos materiais e processuais que circundam a relação jurídica entre as empresas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo e o Conselho que fiscaliza o exercício profissional do Químico.
2) Os Conselhos de Fiscalização Profissional
A Lei Federal nº 9.649/98 estabeleceu que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa[8] [9]. Na ADIN 1.717-6/DF atacou-se o dispositivo que atribuía personalidade jurídica de direito privado aos conselhos de fiscalização de profissões. Apreciando a matéria tanto em sede de cautelar quanto de mérito, o Supremo Tribunal Federal[9] [10] firmou o entendimento de que os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas possuem personalidade jurídica de direito público, sendo criados por meio de lei federal, com o fim de zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina dos que exercem atividades relacionadas a uma categoria profissional.
Os conselhos de fiscalização de atividades profissionais devem possuir personalidade jurídica de direito público, assumindo, portanto, a natureza de autarquia federal, definida esta pelo art. 5º, I, do Decreto–Lei nº 200/67 (que tratou da Reforma Administrativa federal), como “o serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio próprio, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”
Dúvida não há quanto à necessidade de lei para a criação dos conselhos de fiscalização de profissões, pois sendo os mesmos entidades públicas de natureza autárquica, somente por lei pode se dar a sua criação, assim como definir seu patrimônio, estrutura administrativa, atribuições e cargos. A Constituição Federal, em seu art. 21, XXIV[10] [11], estabelece ser competência da União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, bem como legislar privativamente sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Portanto, apenas a lei federal poderá criar conselhos para fiscalização de profissões, da mesma forma que somente a União poderá regulamentar uma profissão específica. A iniciativa de projeto de lei que crie conselhos de fiscalização de profissões é privativa do Presidente da República, consoante determina o art. 61, §1º, II, ‘a’ e ‘e’[11] [12], da Constituição Federal. Essa iniciativa reservada encontra sua razão de ser na mencionada natureza de autarquia federal dos conselhos fiscalizadores, compondo entidades cuja personalidade jurídica é de direito público, como parte da administração pública indireta. Sendo autarquias federais, incide na espécie o art. 61, §1º, II, ‘e’, da Carta Magna, que dá ao Presidente da República a iniciativa privativa dos projetos de lei destinados à criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. Da mesma forma, a criação de um conselho requer a criação simultânea de cargos a serem providos, com as respectivas remunerações, compondo a estrutura necessária ao desempenho das funções inerentes ao conselho. São cargos que vão desde o mais alto escalão até as funções meramente operacionais da entidade. Tais cargos somente podem ser criados por projeto de lei cuja iniciativa privativa é do Presidente da República, pois assim determina o art. 61, §1º, II, ‘a’, da Constituição Federal[12] [13].
Mencione-se ainda que, diante da natureza autárquica[13] [14] (vide, verbi gratia o Acórdão nº 156/2002 exarado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União nos autos do Processo TC 425.114/1997-0[14] [15]) de que gozam os Conselhos de Fiscalização Profissional, o inciso XIX do artigo 37[15] [16] da Lex Mater exige que a sua criação se dê por meio de lei específica[16] [17]. Nesta senda, vide a doutrina de nomeada:
“Os conselhos somente podem ser criados por lei específica. Isso é decorrência do art.37, XIX, da CF, que faz tal exigência para a criação de autarquias. Evidentemente, como um ato administrativo, seja de autoridade do Poder Central, seja da própria autarquia corporativa, não pode desconstituir o que foi criado por lei, a extinção também só poderá ocorrer por intermédio de lei, sendo de salientar que o art. 178 do Decreto-lei 200/67 não foi recepcionado pela Constituição vigente. Isso, a propósito, ficou mais claro com o advento da EC 32, de 11.09.2001, que alterou o inc. VI do art. 84 da Carta Magna.” (Maurique, Jorge Antonio, Gamba, Luísa Hickel, Pamplona, Otávio Roberto, Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, Conselhos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 55)
Por fim, vale ressaltar que o STF, ao julgar a ADIN 2.135-DF, deferiu parcialmente a liminar com efeito ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da CF/1988, com a redação dada pela referida EC. Com essa decisão, subsiste, para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.
3) A inscrição ou registro junto aos Conselhos de Fiscalização Profissional: a questão da atividade básica
As bases legais para a obrigatoriedade de registro ou inscrição das empresas junto às entidades competentes para o exercício da fiscalização das profissões encontram-se tuteladas pelo artigo 1º da Lei Federal nº 6.839/80 (regra geral) e pelas leis de criação dos Conselhos de Fiscalização Profissional e regulamentadoras das profissões (regras específicas).
Sobre a natureza e finalidade da inscrição ou registro nos conselhos de fiscalização profissional assim se manifesta a doutrina de renomada:
“A Constituição Federal, nos art. 5.º, XIII, e 170, parágrafo único, confere liberdade no exercício de qualquer trabalho, ofício, profissão ou atividade econômica. A liberdade não é plena, podendo ser contida por lei que estabeleça qualificações profissionais específicas ou exija autorização de órgão público específico, conforme consta da ressalva feita na parte final de cada um dos dispositivos constitucionais referidos. Completando, a Constituição Federal, no art. 22, XVI, atribui competência privativa à União para legislar sobre ‘condições para o exercício de profissões’, ao mesmo tempo em que, no art. 21, XXIV, atribui também à União a organização, a manutenção e a execução as inspeção do trabalho. A fiscalização das atividades econômicas, por sua vez, é referida no caput do art. 174 da CF como atividade típica do Estado.
(...) Identificados como pressupostos constitucionais de legitimidade da regulamentação profissional, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho justificam restrições à liberdade de trabalho sempre que a lei regulamentadora da profissão busca preservar a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do trabalhador que a exerce ou da coletividade que dela necessita. Estão nesse contexto tanto as leis que regulamentam a profissão para assegurar àqueles que a exercem condições de trabalho dignas, seguras e que lhes preservem a saúde como as leis que estabelecem restrições ou exigem habilitação especial para o exercício de profissão que lida com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança das pessoas em geral. Não é, assim, a exigência de formação acadêmica específica, por si só, que justifica a restrição ao livre exercício da profissão. A restrição só se justifica, nesse ponto, quando a formação acadêmica é imprescindível à habilitação profissional como forma de preservar os valores acima referidos, diretamente ligados ao exercício da profissão. (...) Como regra geral, a União, em cumprimento ao disposto no já referido art. 21, XXIV, da CF, realiza essa fiscalização por órgãos do Ministério do Trabalho. Em relação a determinadas profissões, entretanto, a fiscalização é descentralizada, sendo exercidas por outras pessoas jurídicas, na maioria das vezes criadas especificamente para esse fim. É o que ocorre com as profissões para as quais forma criados conselhos profissionais. Nesses casos a fiscalização de cada profissão regulamentada é realizada pelo respectivo conselho profissional, que, como órgão estatal, exerce o poder de policia da profissão para todos os efeitos, inclusive para autorizar o exercício da profissão ao interessado. A opção de descentralizar a fiscalização de determinada profissão e criar pessoa jurídica ou órgão próprio para tanto é da União, por meio de lei. Isso porque, como referido acima, toda e qualquer profissão está sujeita a fiscalização da União, nos termos do art. 21, XXIV, da CF. Assim, a criação de conselho profissional, por si só, não pode representar indevida restrição ao livre exercício da profissão. Por outro lado, a criação de entidade fiscalizadora, com as consequentes tributação para o custeio de suas atividades e submissão do exercício da profissão à autorização estatal, só se justifica quando há necessidade de fiscalização técnica e ética do profissional, já que este é âmbito da fiscalização exercida pelos conselhos. Com efeito, não são os conselhos e ordens de fiscalização profissional entidades de representação nem de defesa de direitos e interesses de classe ou categoria, tarefas atribuídas às associações de classe e sindicatos, sem compulsoriedade na inscrição, já que a Constituição garante liberdade de associação e sindicalização. Para o exercício de profissões regulamentadas para as quais a lei criou conselho ou ordem fiscalizadora, há compulsoriedade na inscrição: só pode exercer com legitimidade a profissão aquele que está inscrito. Não têm os conselhos profissionais, então, qualquer atribuição na defesa de interesse dos profissionais, mas têm, sim, como atribuição a fiscalização do exercício da profissão. E fiscalização no âmbito meramente administrativo: fiscalização técnica e ética.(...) Só a necessidade de fiscalização técnica e ética da profissão, para o resguardo dos valores supremos já referidos, justifica a criação de conselho fiscalizador, a tributação para o custeio de suas atividades e a exigência de prévia autorização para o exercício profissional. (...) Para todos os conselhos profissionais, a autorização para exercer a profissão decorre do deferimento do registro ou inscrição no próprio conselho, em procedimento administrativo pelo qual são comprovadas a habilitação técnica e as demais condições exigidas na lei para o exercício da profissão. A inscrição ou registro no conselho, assim, é ato de polícia pelo qual se autoriza o exercício da profissão regulamentada, por ele tutelada. Mas não é só. Com bem assinala Hely Lopes Meirelles, ‘essa inscrição, ao mesmo tempo em que legitima o exercício profissional, submete o inscrito a regras específicas de conduta e o sujeita a uma responsabilidade administrativa (paralela à responsabilidade civil e à penal), por eventuais transgressões das mencionadas regras’. Com o registro ou inscrição no conselho profissional o interessado não só obtém autorização para o exercício da profissão, mas também adquire responsabilidade profissional, sujeitando-se à fiscalização técnica e ética do conselho. (...) Convém referir que a finalidade de vincular o exercício da profissão à inscrição ou ao registro no conselho profissional correspondente é sempre a proteção da coletividade, porquanto, como dito, é pela inscrição que se aferem as condições e a habilitação para o exercício da profissão e se sujeita o inscrito a fiscalização técnica e ética, dentro dos padrões da regulamentação da profissão firmados para a proteção daqueles valores supremos já referidos, ligados ao seu exercício. Oportuna é a colocação do professor João Leão de Faria Júnior, em artigo que publicou sobre o tema: ‘As ordens e Conselhos não se fizeram para defender a profissão, nem o profissional e nem o interesse das classes respectivas. A defesa da profissão, do profissional e do interesse da classe cabe por lei (art. 513 da CLT) aos sindicatos e, quando apropriada nos estatutos, às associações de classe. Compete aos Conselhos e Ordens defender a sociedade, pelo ordenamento da profissão, tendo, por função, o controle das atividades profissionais respectivas, zelando o privilégio e controlando a ética. Valorizando a profissão ao impedir que pessoas inabilitadas exercitem as atividades profissionais e, ainda, combatendo a falta ética profissional, atingem os Conselhos e Ordens o seu desideratum. (...) É corriqueiro ver-se que os dirigentes destes órgãos partem do pressuposto que têm por finalidade defender os profissionais e tomar dos outros tudo aquilo que puderem para engrossar as vantagens da profissão que tutelam. Mas isto não é direito. (...) Os Conselhos e Ordens se organizam porque a sociedade necessita de um órgão que a defenda, impedindo o mau exercício profissional, não só dos leigos inabilitados como dos habilitados sem ética. Tanto uns como os outros lesam a sociedade. Compete aos Conselhos evitar esta lesão’ (...) Uma vez inscrita nos quadros do conselho competente, a pessoa jurídica está autorizada ao exercício da profissão, mas fica sujeita ao pagamento da contribuição anual devida ao conselho profissional (ver capítulo sobre a natureza jurídica das receitas dos conselhos), bem como à fiscalização técnica e ética do mesmo conselho, consoante as normas estabelecidas para a profissão, respondendo administrativamente perante o conselho ela própria ou, dependendo das circunstâncias, o profissional dela encarregado, pelas infrações praticadas nessas áreas, além de adquirir perante terceiros responsabilidade profissional.” (Maurique, Jorge Antonio, Gamba, Luísa Hickel, Pamplona, Otávio Roberto, Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, Conselhos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, págs. 137/144 e 170)
Já sobre a inscrição das pessoas jurídicas nos conselhos profissionais, a doutrina destaca que é a atividade básica desenvolvida pelas empresas que determinará quais pessoas jurídicas estão sujeitas à inscrição e critica a postura equivocada de vários Conselhos de Fiscalização das Profissões, que adotam o errôneo entendimento de que sempre que a pessoa jurídica tenha a seu serviço profissional sujeito a inscrição, ou que pratique no seu processo produtivo qualquer atividade privativa da profissão tutelada, deve também ela estar inscrita no conselho profissional correspondente:
“Estão sujeitas as inscrições em conselho profissional as pessoas jurídicas constituídas para a exploração da profissão correspondente. A regra geral consta do art. 1.º da Lei. 6.839, de 1980, como o seguinte teor: ‘Art. 1.º O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatoriamente nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros’. Além desse dispositivo geral, várias leis regulamentadoras da profissão e/ou criadoras dos respectivos conselhos fiscalizadores têm disposição específica a respeito da inscrição da pessoa jurídica nos quadros do conselho, algumas referindo de forma clara as pessoas jurídicas sujeitas a inscrição e outras estabelecendo essa inscrição com a mesma imprecisão e amplitude da disposição geral. (...) Têm disposições específicas que regulamentam ou indicam detalhadamente as pessoas jurídicas sujeitas a inscrição a lei que regulamente que regulamenta as profissões de engenheiro, arquiteto e agrônomo (arts. 4.º, 5.º, 8.º, 14, 59 e 60, Lei.5.194/66; a lei que cria o Conselho de Odontologia (art. 13, Lei 4.324/64); e a lei que cria o Conselho de Química (arts. 27 e 28, Lei 2.800/56). Não se verifica, entretanto, contradição entre a disposição geral do art. 1.º da Lei. 6.839, de 1980, e as referidas disposições das leis especiais. Não obstante, reside na inscrição da pessoa jurídica, talvez, a maior fonte de dissídios envolvendo os conselhos, parte em razão da imprecisão e amplitude dos termos usados nos referidos dispositivos legais E PARTE EM RAZÃO DA ATUAÇÃO IMPRÓPRIA DE ALGUNS CONSELHOS, BUSCANDO ENGORDAR RECEITAS OU VANTAGENS PARA A PROFISSÃO QUE TUTELAM OU OBJETIVANDO ESTABELECER INDEVIDA RESERVA DE MERCADO. Os desajustes decorrem, evidentemente da má interpretação da lei: alguns conselhos defendem que, sempre que a pessoa jurídica tenha a seu serviço profissional sujeito a inscrição, deve também ela estar inscrita; ou, ainda, que praticando no seu processo produtivo qualquer atividade privativa da profissão tutelada, a pessoa jurídica está sujeita a inscrição no conselho profissional correspondente. Na verdade, porém, não é isso que se contém na disposição geral do art. 1.º da Lei 6.839, de 1980, nem assim estabelece qualquer disposição específica. A lei estabelece, na verdade, que a pessoa jurídica seja inscrita em conselho profissional em razão de sua atividade básica, ou seja, se sua atividade principal, final, ou, ainda, em razão daquela pela qual presta serviços a terceiros. E mais: estabelece que em relação à atividade fim ou à atividade pela qual presta serviços a terceiros a empresa mantenha, e indique, para anotação no conselho, profissional legalmente habilitado, também inscrito, que se encarregue e responda pelo exercício da profissão em nome da pessoa jurídica. A exigência atende ao princípio da isonomia, já que é por meio dela que se submete o exercício da profissão por pessoa jurídica às mesmas condições ou qualificações profissionais exigidas para o exercício por pessoa física. O objetivo maior da exigência, porém, é, sem dúvida, a proteção da coletividade em benefício da qual é exercida a profissão, por meio do exercício do poder de polícia, visto que, inscrita no conselho competente, a pessoa jurídica está sujeita a fiscalização técnica e ética, para assegurar o bom desempenho profissional. Em suma, a inscrição da pessoa jurídica em conselho profissional só é devida quando ela é constituída com a finalidade de explorar a profissão, seja praticando atividade fim privativa da profissão, seja prestando serviços profissionais a terceiros. E nesses casos, a empresa deverá ter um profissional habilitado que responda pelo exercício da profissão em nome da pessoa jurídica. Hipótese diversa é a da empresa que na sua atividade produtiva, como atividade meio, utiliza-se de serviços técnicos ou científicos ligados a determinada profissão. Aqui, a empresa, como pessoa jurídica m si, não está sujeita a inscrição em conselho, mas está obrigada a manter, como empregado ou prestador de serviço, profissional habilitado e inscrito, responsável por aquela atividade meio. (...) é a finalidade da pessoa jurídica que determina o registro em conselho profissional, a finalidade da pessoa jurídica deve corresponder à atividade própria de profissão, assim definida na respectiva lei regulamentadora. (...) A pessoa jurídica deve inscrever-se no conselho profissional que tem delegação legal para a fiscalização da profissão em que está incluída sua atividade básica ou sua atividade de prestação de serviços a terceiros. (...) Em face da estrutura dos conselhos de fiscalização profissional, organizados em conselho federal e conselhos regionais (...) a pessoa jurídica deve inscrever-se no conselho regional com jurisdição no seu domicílio. Tendo diversos estabelecimentos em lugares sob jurisdição de conselhos regionais diferentes, cada estabelecimento deve estar registrado no conselho regional local. Convém assinalar ainda que a pessoa jurídica está sujeita a inscrição em um único conselho profissional, aquele que tutela a profissão a que corresponde sua atividade básica ou de prestação de serviço a terceiros, ainda que, como atividade meio, pratique atividades próprias de outras profissões. É que como já referido, a manutenção de responsável técnico por atividade-meio não determina a inscrição da pessoa jurídica no conselho a que está submetido esse profissional.” (Maurique, Jorge Antonio, Gamba, Luísa Hickel, Pamplona, Otávio Roberto, Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, Conselhos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, págs. 160/161, 163 e 169/170)
Em consonância a doutrina, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Contas da União (este último adstrito à análise de casos envolvendo o art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93[17] [18]) atrelam o registro no Conselho de Fiscalização Profissional à ATIVIDADE BÁSICA desenvolvida pela empresa:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. HOLDING. REGISTRO. PRETENSÃO RECURSAL. SÚMULA 7/STJ. 1. O critério legal para a obrigatoriedade de registro perante os conselhos profissionais, bem como para a contratação de profissional de qualificação específica, é determinado pela ATIVIDADE BÁSICA ou pela natureza dos serviços prestados pela empresa. (...) (RESP 201001719953, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 03/02/2011.)
PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. REGISTRO. ATIVIDADE NÃO DEFINIDA NA LEI Nº 5.194/66. INEXIGIBILIDADE. (...) 2. As Turmas que compõem a Egrégia Primeira Seção do STJ vêm preconizando que, de acordo com o disposto no art. 1º da Lei nº 6.839/80, o critério legal para a obrigatoriedade de registro perante os conselhos profissionais, bem como para a contratação de profissional de qualificação específica, é determinado pela ATIVIDADE BÁSICA ou pela natureza dos serviços prestados pela empresa. (...) (RESP 201001088975, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 19/10/2010.)
ADMINISTRATIVO. INSTITUIÇÃO HOSPITALAR. REGISTRO EM CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. DESNECESSIDADE. ART. 1º DA LEI 6.839/80. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. (...) 2. A ATIVIDADE BÁSICA desempenhada pela empresa é que determina a sua vinculação ao conselho de fiscalização profissional, ratio essendi do art. 1º da Lei 6.839/80. (...) (ADRESP 201000028737, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 17/08/2010.)
a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional, prevista no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93, deve ser limitada à inscrição no conselho que fiscalize a ATIVIDADE BÁSICA ou o serviço preponderante, objeto da licitação” (Decisão/TCU nº 450/2001 – Plenário)
A imposição de registro em entidade de fiscalização profissional deve ser limitada a inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante (...) Restrinja-se a solicitar das empresas licitantes a apresentação de certificados expedidos por conselhos de classe referentes a ATIVIDADE BÁSICA do objeto da contratação, em conformidade com o art. 1o da Lei no 6.839/1980.” (Acórdão 597/2007 Plenário – Sumário Apud Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, págs. 359 e 378)
Limite-se a exigir certificados de registro em conselhos de classe relacionados a ATIVIDADE BÁSICA do objeto a ser contratado, quando esses forem imprescindíveis para garantir a escolha da melhor proposta para a administração, devendo a exigência estar amparada em justificativa de ordem técnica, em observância ao disposto no art. 3o, § 1o, inc. I, e art. 30, inc. I, da Lei no 8.666/1993. (Acórdão 3535/2009 Segunda Câmara – RelaçãoApud Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, pág. 383)”
4) Os Conselhos Profissionais de Química e as distribuidoras de combustíveis
Além da Lei Federal nº 6.839/80 os Conselhos Profissionais de Química fundamentam o exercício do seu poder de polícia contra as empresas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo nos seguintes dispositivos legais:
“Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943 - Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 335 - É obrigatória a admissão de químicos nos seguintes tipos de INDÚSTRIA:
a) de FABRICAÇÃO de produtos químicos;
b) que mantenham laboratório de controle químico;
c) de FABRICAÇÃO de produtos industriais que são obtidos por meio de reações químicas dirigidas, tais como: cimento, açúcar e álcool, vidro, curtume, massas plásticas artificiais, explosivos, DERIVADOS de carvão ou DE PETRÓLEO, refinação de óleos vegetais ou minerais, sabão, celulose e derivados.
(...)
Art. 341 - Cabe aos químicos habilitados, conforme estabelece o art. 325, alíneas "a" e "b"[18] [19], a execução de todos os serviços que, não especificados no presente regulamento, exijam por sua natureza o conhecimento de química.
Lei no 2.800, de 18 de junho de 1956 - Cria os Conselhos Federal e Regionais de Química, dispõe sôbre o exercício da profissão de químico, e dá outras providências.
Art. 27. As turmas individuais de profissionais e as mais firmas, coletivas ou não, sociedades, associações, companhias e emprêsas em geral, e suas filiais, QUE EXPLOREM SERVIÇOS PARA OS QUAIS SÃO NECESSÁRIAS ATIVIDADES DE QUÍMICO, ESPECIFICADAS NO DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1 DE MAIO DE 1943 - CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - ou nesta lei, deverão provar perante os Conselhos Regionais de Química que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.
Parágrafo único. Aos infratores, dêste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional de Química a multa de Cr$500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$5.000,00 (cinco mil cruzeiros).
Art. 28. As firmas ou entidades a que se refere o artigo anterior são obrigadas ao pagamento de anuidades ao Conselho Regional de Química em cuja jurisdição se situam, até o dia 31 de março de cada ano, ou com mora de 20% (vinte por cento) quando fora dêste prazo.”
Ora, NÃO SENDO as pessoas jurídicas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo empresas INDUSTRIAIS e NÃO TENDO elas como ATIVIDADE-FIM a fabricação de produtos químicos ou de produtos industriais que são obtidos por meio de reações químicas dirigidas, tais como os derivados de petróleo, percebe-se claramente que elas não exploram serviços para os quais são necessárias atividades de químico, especificadas no artigo 335 do Decreto-Lei n.º 5.452/43 (Consolidação das Leis do Trabalho-CLT) e, portanto, não estão obrigadas a se inscrever junto aos Conselhos Profissionais de Química.
Neste diapasão, inaceitável é a tentativa dos Conselhos Profissionais de Química de tentar fundamentar a suposta exigência das empresas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo se inscreverem em seus quadros e contratarem um Responsável Técnico na alínea “e” do inciso IV do artigo 2º do Decreto nº 85.877, de 7 de abril de 1981, que estabelece normas para execução da Lei nº 2.800, de 18 de junho de 1956 e que dispõe o seguinte:
“Art. 2º São privativos do químico:
(...)
IV - O exercício das atividades abaixo discriminadas, quando exercidas em firmas ou entidades públicas e privadas, respeitado o disposto no artigo 6º:
(...)
e) comercialização e estocagem de produtos tóxicos, corrosivos, inflamáveis ou explosivos, ressalvados os casos de venda a varejo;”
Ora, não podem os Conselhos Profissionais de Química se valerem de uma norma infralegal para imputar às empresas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo a necessidade de se inscrever nos seus quadros e de contratar um Responsável Técnico, haja vista a obrigatoriedade da inscrição em Conselho de Fiscalização Profissional ser matéria submetida à reserva de LEI EM SENTIDO ESTRITO:
“como ato de polícia que autoriza o exercício da profissão, a inscrição ou registro no conselho profissional competente é também condição de legitimidade do exercício da profissão regulamentada, sujeita a sua fiscalização. E é por representar limitação à liberdade individual que a inscrição, ou registro no conselho DEVEM ESTAR SEMPRE ESTABELECIDOS EM LEI, COM TODOS OS SEUS ASPECTOS, MATERIAIS E FORMAIS. SÓ A LEI PODE DEFINIR AS PESSOAS SUJEITAS À INSCRIÇÃO[19] [20], O CONSELHO E A AUTORIDADE COMPETENTES PARA DEFERIR O PEDIDO DE INSCRIÇÃO, AS CONDIÇÕES E OS REQUISITOS DA INSCRIÇÃO, BEM COMO O RESPECTIVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. (...) JÁ DECIDIU O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE O ESTABELECIMENTO, EM MERA RESOLUÇÃO DE CONSELHO PROFISSIONAL, DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS NÃO DIRETAMENTE RELACIONADAS COM AS ATIVIDADES TÍPICAS OU PRIVATIVAS MENCIONADAS NA LEI REGULAMENTADORA DA PROFISSÃO NÃO SUJEITA A EMPRESA AO REGISTRO NO CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL[20] [21].” (Maurique, Jorge Antonio, Gamba, Luísa Hickel, Pamplona, Otávio Roberto, Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, Conselhos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 143 e 163)
No mesmo toar da doutrina, colham-se os seguintes arestos:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CORRETOR DE IMÓVEIS. REGISTRO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE EXAME DE PROFICIÊNCIA INSTITUÍDO POR RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A instituição de exame de proficiência ou teste de capacitação profissional pelo Conselho Federal de Corretores de Imóveis -COFECI, através das Resoluções nº 800/2002 e 958/2006, violou o princípio constitucional da Legalidade ao limitar o exercício de atividade profissional por ato infralegal, estabelecendo exigência não contemplada na Lei nº 6.530/1978, que regulamenta a profissão de corretor de imóveis. 2. Conforme a ordem constitucional vigente, somente por lei podem ser estabelecidos os requisitos para o exercício profissional e, no caso, não existe previsão legal da necessidade de aprovação dos corretores de imóveis em exame de suficiência como requisito para a inscrição no respectivo conselho profissional ou exercício da profissão. 3. Remessa oficial improvida. (REO 200685000041215, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::10/02/2010 - Página::105.)
ADMINISTRATIVO. OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. EMPRESA DO RAMO DE FABRICAÇÃO DE GELO. ART. 335, DA CLT. DESNECESSIDADE DE QUÍMICO. INSTITUIÇÃO DE HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI. ILEGALIDADE. 1. Por força do art. 335, da CLT, dessume-se que só se faz obrigatória a admissão de químico nas indústrias de confecção de produtos de natureza química, seja os fabricando, seja os manipulando ou seja por meio de reações químicas. Uma empresa ligada ao ramo de fabricação de gelo, não desempenha atividade alguma de manejo industrial de elementos químicos, o que a exime da obrigação de admitir um profissional de química e de se registrar perante o Conselho Regional de Química. 2. É sabido que somente a lei pode criar ou instituir obrigações, mormente no que toca a situações de sujeição a órgãos de fiscalização de atividade profissional. 3. É copiosa a jurisprudência deste Sodalício que perfilha o entendimento de que "a exigência de registro em Conselho Profissional está subordinada à atividade básica da empresa ou em relação àquela pela qual preste serviços a terceiros (art. 1º da Lei 6.839/90). A empresa que produz gelo não está obrigada a conservar em seu quadro de profissionais um químico ou, ainda, a registrar-se junto ao Conselho Regional de Química, posto que a sua atividade principal não envolve a manipulação de fórmulas de determinados compostos químicos." (TRF 5a REGIAO - REOAC 333883-AL - Terceira Turma - DJ: 16/11/2006 -- Rel. Des. Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho) 4. Apelação não provida. (AC 200180000043203, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma, DJ - Data::17/06/2009 - Página::207 - Nº::113.)
ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA. PRÉVIA APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL DE CERTIFICAÇÃO PROFISSIONAL COMO REQUISITO PARA A INSCRIÇÃO NO QUADRO DE MÉDICOS VETERINÁRIOS DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. NÃO CABIMENTO. ART. 5º, XIII, DA CONSITUIÇÃO FEDERAL. 1. Trata-se de remessa oficial contra sentença prolatada pelo MM. Juiz da 8ª Vara Federal do Ceará que concedeu a segurança pleiteada, tornando definitiva a liminar anteriormente concedida à impetrante, garantindo-lhe a inscrição junto ao Conselho Regional de Medicina Veterinária do Ceará - CRMV, independentemente de se sujeitar ao prévio exame nacional de certificação profissional instituído pela Resolução - CFMV nº 691/01, desde que preencha os demais requisitos legais. 2. O Exame Nacional de Certificação Profissional, criado pela Resolução nº 691, de 25 de julho de 2001, do Conselho Federal de Medicina Veterinária, é um processo de avaliação dos conhecimentos mínimos obtidos por parte dos alunos diplomados no Curso de Medicina Veterinária, considerado pré-requisito para a inscrição profissional no Sistema CFMV/CRMVs. 3. A exigência não encontra amparo no ordenamento jurídico. 4. Os conselhos de fiscalização profissional, a exemplo do CRMV/CE, exercem atividades delegadas de interesse federal, de modo que seus agentes encontram-se, naturalmente, submetidos às determinações legais, posto ser o princípio da legalidade a essência do sistema jurídico-administrativo brasileiro. 5. Do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, decorre ser inconstitucional qualquer norma infralegal que venha a estabelecer exigência para o exercício da profissão, posto que apenas lei em sentido estrito poderá fazê-lo. 6. A Lei nº 5.517, de 23 de outubro de 1968, que dispõe sobre o exercício da profissão de médico veterinário e cria os Conselhos Federal e Regionais de Medicina Veterinária, não prevê, em nenhum dos seus dispositivos, a exigência de qualquer outro requisito, além do diploma expedido por escola oficial ou reconhecida e registrada na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura, para a expedição e registro da carteira profissional pelo órgão competente. 7. A exigência contida na Resolução nº 691, de 25 de julho de 2001, do Conselho Federal de Medicina Veterinária, quanto à necessidade do diplomado em Medicina Veterinária ser aprovado em Exame de Certificação Profissional para obter sua inscrição e registro profissional, afronta a Constituição Federal, uma vez que exames desse tipo só podem ser requisito para o exercício da atividade profissional se previstos em lei. 8. Remessa oficial improvida. (REO 200681000195453, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, DJ - Data::01/10/2007 - Página::557 - Nº::189.)
REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 12, § ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51 – CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA – REQUISITO PARA REGISTRO PROFISSIONAL – EXAME DE SUFICIÊNCIA PROFISSIONAL - EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. I – Irrepreensível a r. Sentença que concedeu segurança, para que a Impetrante tivesse reconhecido o direito a ter seu registro profissional efetuado junto ao Conselho Regional de Medicina Veterinária sem se submeter a exame instituído por resolução, ou seja, dispositivo infralegal. II – A Constituição Federal de 1988 instituiu o princípio da liberdade profissional, segundo o qual somente a lei pode estabelecer requisitos a serem observados para o exercício profissional. Assim, a contrário senso, veda a criação de requisitos ou condições para o pleno exercício da profissão POR NORMA INFRALEGAL. III – Desta forma, o condicionamento do registro junto ao conselho profissional competente à aprovação em exame representa um desrespeito não só ao princípio da liberdade profissional, como também à legalidade, devendo, por isso, ter sua exigência afastada. IV - Negado provimento à remessa, mantendo-se a r. Sentença a quo. (REOMS 200551010124283, Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::04/06/2007 - Página::280.)”
Destarte, resta incontroversa a impossibilidade de um ato infralegal, meramente regulamentar como o Decreto nº 85.877/81 estabelecer condições para o exercício profissional.
Ad argumentandum tantum, bom é que se diga que, o Decreto Federal nº 85.877/81 É MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL já que a Lei Federal nº 2.800/56 a qual ele deveria estar adstrito não exige a inscrição no Conselho Federal de Química de empresas que comercializem produtos químicos e sim apenas daquelas que os fabricam. Ou seja, o Decreto Federal nº 85.877/81 AMPLIOU, DE FORMA CONTRÁRIA À CONSTITUIÇÃO, o espectro de aplicação da Lei Federal nº 2.800/56, estendendo-a aos casos onde há comercialização de produtos químicos. O Decreto Federal nº 85.845/81 INOVOU a ordem jurídica, conferindo à Lei Federal nº 6.858/80 um alcance maior que o seu texto original, o que nos leva a concluir que tal transbordamento aos estreitos lindes da regulamentação fez o Decreto Federal nº 85.845/81 incorrer em MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE[21] [22][22] [23][23] [24][24] [25][25] [26].
Ora, as leis que regem a matéria não especificam a comercialização e a estocagem de determinados produtos, como o faz o Decreto nº 85.877/81. O Decreto não pode extrapolar os limites da legislação que lhe é hierarquicamente superior, nem criar situação nova[26] [27].
Ainda acerca desta impossibilidade de o Decreto nº 85.877/81 ampliar o alcance da Lei Federal nº 2.800/56, vejamos também o seguinte Acórdão proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos autos da APELREEX 200981000092010:
Administrativo. Apelação, em mandado de segurança, contra sentença que concedeu a ordem, determinando que a autoridade impetrada, ora apelante, abstenha-se de exigir da apelada o seu registro no Conselho Regional de Química - 10ª Região, bem como a contratação de profissional químico para o seu funcionamento, assim como o pagamento de anuidades. 1. AS LEIS QUE REGEM A MATÉRIA NÃO ESPECIFICAM A PRODUÇÃO INDUSTRIAL DERIVADA DE MATÉRIA-PRIMA DE ORIGEM VEGETAL, COMO O FAZ O DECRETO 85.877/81. O DECRETO NÃO PODE EXTRAPOLAR OS LIMITES DA LEGISLAÇÃO QUE LHE É HIERARQUICAMENTE SUPERIOR, NEM CRIAR SITUAÇÃO NOVA. 2. A atividade básica da apelada [fabricação e comercialização de sorvetes, picolés e derivados de lacticínios], não está no rol daquelas que as leis apregoam como privativas do profissional da química, inexistindo qualquer relação obrigacional entre as partes que imponha o registro da impetrante no Conselho Regional de Química, o pagamento de anuidades e a ter, em seus quadros, um profissional químico como responsável técnico. 3. A apelada não tem por atividade básica a química, nem presta serviços dessa natureza a terceiros, ou seja, o processo industrial dos alimentos supramencionados não consiste na fabricação de produtos e subprodutos químicos, nem na fabricação de produtos advindos de reações químicas dirigidas. Precedentes. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (APELREEX 200981000092010, Desembargador Federal Vladimir Carvalho, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::09/09/2010 - Página::350.)”
No voto do relator, são ainda trazidos a lume precedentes do próprio TRF da 5ª Região onde se consignou a impossibilidade de o Decreto nº 85.877/81 ampliar o alcance da Lei Federal nº 2.800/56. Dentre estes, destacamos o seguinte:
“Processual Civil e Administrativo. Embargos à Execução. Conselho Regional de Química. Inexistência de cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, em face de matéria incontroversa. As Leis que regem a matéria não especificam a produção industrial derivada de matéria prima de origem animal, como o faz o Decreto nº 85.877/81. O Decreto não pode extrapolar os limites da legislação que lhe é hierarquicamente superior, nem criar situação nova. A atividade básica da apelada [resfriamento, preparação e fabricação de prod. do leite], f. 18, não está no rol daquelas que as leis apregoam como privativas do profissional da química, inexistindo qualquer relação obrigacional entre as partes. Precedentes. Desnecessidade de prova pericial, por estar a situação factual bastante delineada. Apelação improvida (AC 369.096-AL, Desembargador Federal Vladimir Carvalho, julgada em 24 de abril de 2008)”
Deveras elucidativo é o Acórdão proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos autos da APELREEX 200381000094854 cujo teor restou assim ementado:
“ADMINISTRATIVO. TORREFAÇÃO E MOAGEM DE CAFÉ. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. REGISTRO. DESNECESSIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se a apelada que tem como atividade básica a torrefação e moagem de café está obrigada a se registrar no Conselho Regional de Química, bem como ao pagamento das anuidades. 2. A jurisprudência tem-se inclinado a não reconhecer como sendo da alçada privativa do químico a responsabilidade pela fabricação de "produtos industriais derivados de matéria prima de origem vegetal", restringindo, assim, a área de atuação desse profissional, que, nos termos art. 2º, II, do Decreto nº 85.877/81, envolveria praticamente todo tipo de produção industrial. PRECEDENTES, INCLUSIVE COM JULGADOS TENDO COMO EXORBITANTE O REFERIDO DECRETO, POR INEXISTIR PREVISÃO LEGAL PARA A EXTENSÃO DADA EM TAL REGULAMENTO. 3. Por outro lado, no que concerne ao registro de empresas nos Conselhos Regionais de Química, o STJ já decidiu não ser ele obrigatório quando "as atividades de química praticadas pela empresa são simplesmente atividade-meio, e não sua atividade - fim" (RESP 899646/RJ, Primeira Turma, DJ de 29/03/2007). 4. Apelação, remessa oficial e agravo retido improvidos. (APELREEX 200381000094854, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::25/03/2010 - Página::94.)”
Conforme mencionado no aresto em destaque, a posição adotada pelo Tribunal Regional da 5ª Região está longe de ser considerada insular, conforme se pode verificar diante da análise da jurisprudência selecionada junto ao STJ e aos Tribunais Regionais Federais:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. TRATAMENTO DE ÁGUA PARA FINS POTÁVEIS. CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL QUÍMICO. DESNECESSIDADE. NÃO INCLUSÃO NAS ATIVIDADES ELENCADAS NO ART. 335 DA CLT. ILEGALIDADE DO ART. 2º, III, DO DECRETO 85.877/61. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (RESP 200501680366, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ- PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:25/09/2009.)
5- A previsão imposta pelo artigo 2º do Decreto nº 85.877/81, ao generalizar as atividades desenvolvidas pela categoria profissional, não possui amparo legal. (TRF3, AMS 5668/SP, SEXTA TURMA, julgamento em 02/06/2004, DJU de 25/06/2004, Relator JUIZ LAZARANO NETO, decisão por unanimidade)
4. O Decreto nº 85.877/81, ao estabelecer regramento acerca da produção, fabricação e comercialização de produtos industriais derivados de matéria prima de origem animal como atividade privativa de químico, ultrapassou os limites fixados por lei reguladora da profissão (Lei nº 2.800/56). (TRF4, AC 200272090026837/SC, PRIMEIRA TURMA, julgamento em 29/11/2006, D.E. de 01/02/2007, Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, decisão POR UNANIMIDADE)
(...) em observância ao art. 5º, da CR/88, não pode o impetrante ser compelido a contratar profissional apenas em face de normas hierarquicamente inferiores, sobre restrições não abrigadas pela Lei que estão a regulamentar. (TRF4, AMS 200271000104955/RS, QUARTA TURMA, julgamento em 16/03/2005, DJ de 27/04/2005, Relator VALDEMAR CAPELETTI, decisão POR UNANIMIDADE)”
É ilegal a pretensão dos Conselhos Profissionais de Química de exigir das empresas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo que elas se inscrevam junto à tais autarquias e contratem um Responsável Técnico haja vista que é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que: a) nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 6.839/80 (que dispõe sobre o registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões), o critério legal para a obrigatoriedade ou não de registro junto aos conselhos profissionais determina-se pela atividade básica ou preponderante da empresa, b) a atividade-fim deve preponderar como critério, no momento de se exigir o registro profissional, c) não é obrigatório o registro no Conselho Regional de Química quando as atividades de química praticadas pela empresa são simplesmente atividade-meio, e não sua atividade-fim, d) é a atividade principal da empresa, segundo expresso no contrato social, que define em qual Conselho Profissional deve ser inscrita, para fins de fiscalização e controle, e) apenas as empresas que desenvolvem atividades básicas na área da química estão obrigadas ao registro no Conselho Regional de Química, f) a utilização de um processo químico na produção, de forma eventual e secundária, não gera a obrigação de vinculação no referido Conselho, g) a empresa cuja atividade básica não está afeta à química, pode se utilizar de serviços profissionais nesta área para assessoramento da produção, sem que haja obrigatoriedade de inscrever-se no Conselho Regional de Química, h) a atividade de armazenagem e transporte de petróleo e seus derivados não obriga a empresa ao registro no Conselho Regional de Química - CRQ, nem contratação de químico, na qualidade de responsável técnico e i) o art. 335 da CLT determina a admissão de um químico quando a atividade exercida pela empresa detiver: 1) fabricação de produtos químicos, 2) laboratório de controle químico; 3) fabricação de produtos industriais que sejam obtidos por meio de reações químicas dirigidas. As empresas distribuidoras, diversamente daquilo que preconizam os conselhos regionais de química, se caracterizam pela instrumentalidade, ou seja, recebem o petróleo e o óleo diesel das refinadoras (o mesmo ocorrendo quando se tratar do álcool recebido pelas destilarias) e, em seguida, repassam o produto. Neste sentido, vide a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
“ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. PETROBRÁS. INEXIGIBILIDADE DO REGISTRO. ATIVIDADES DE QUÍMICA. ATIVIDADE-MEIO DA EMPRESA. PRECEDENTE DA CORTE. 1. A 1ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 434926/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.12.2002, entendeu não ser obrigatório o registro da Petrobrás no Conselho Regional de Química, pois as atividades de química praticadas pela empresa são simplesmente atividade-meio, e não sua atividade-fim. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 899646 / RJ, Rel. Min.: Teori Albino Zavascki, órgão julgador: 1ª Turma, DJ 29/03/2007 p. 243)
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 458, II, E 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EMPRESA TRANSPORTADORA DE PRODUTOS QUÍMICOS E DE COMBUSTÍVEL DE PETRÓLEO. INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA E DE CONTRATAÇÃO DE QUÍMICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 27 DA LEI N. 2.800/56, 1º DA LEI 6.839/80 E 350 DA CLT. No tocante à alegada violação do artigo 535, II, do Código de Processo Civil, o recurso não logra perspectiva de êxito, uma vez que não há nos autos qualquer omissão, contradição ou obscuridade, pois o egrégio Tribunal a quo apreciou toda a matéria recursal devolvida. Insubsistente, outrossim, a alegação de violação do artigo 458, II, do CPC, pois o v. decisum recorrido fora devidamente fundamentado. O critério legal de obrigatoriedade de registro no Conselho Regional de Química é determinado pela natureza dos serviços prestados (artigos 27 da Lei n. 2.800/56, 1º da Lei n. 6.839/80 e 335 da CLT). Na hipótese em exame, a empresa recorrida não é obrigada a apresentar profissional de química habilitado, tampouco a efetuar inscrição no Conselho recorrente. Com efeito, não mantém laboratório de controle químico e sua atividade não envolve fabricação de produtos químicos ou industriais obtidos por meio de reações químicas dirigidas (artigo 335 da CLT), mas sim o simples transporte de produtos químicos e de combustível de petróleo. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 371465 / SC, rel. Min.: Franciulli Neto, órgão julgador: 2ª turma, DJ 22/03/2004 p. 272)
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. EMPRESA ARMAZENADORA E DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO. REGISTRO. INEXIGIBILIDADE. LEI FEDERAL 2800/56 REGULAMENTADA PELO DECRETO 85877/81. 1. A vinculação da empresa ao Conselho correspectivo de fiscalização é determinada pela atividade básica ou preponderante, por isso que raciocínio inverso implicaria multiplicidade de registros, prática legalmente vedada. A empresa que armazena e distribui petróleo através de bombeamento não tem como atividade básica o exercício da profissão da química, a qual é desenvolvida em seu laboratório físico-químico com a finalidade de elaboração de testes da qualidade do produto a ser comercializado no mercado.
2. Trata-se assim de inegável atividade-meio, inapta a caracterizar a atividade-fim. A duplicidade de registro, mercê de vedada, conspira contra a ideologia constitucional da liberdade de vinculação das entidades privadas. 3. O fato de que os químicos que atuam no laboratório da empresa já se encontrarem devidamente inscritos junto ao CRQ é suficiente para afastar o necessário registro da empresa. 4. Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ, REsp 434926 / SC, Rel. Min.: Luiz Fux, órgão julgador: 3ª Turma, DJ 16/12/2002 p. 256)
Administrativo. Conselho Regional de Química. Registro profissional. Atividade básica. Armazenamento e distribuição de derivados de petróleo e álcool. Inexigência. Precedentes desta Corte Regional e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. (AC 200081000025788, Desembargador Federal Nagibe de Melo Jorge Neto, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::21/06/2011 - Página::615.)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. EMPRESA QUE ARMAZENA E TRANSPORTA PRODUTOS QUÍMICOS. PROFISSIONAL HABILITADO. INEXIGIBILIDADE. 1. A exigência de registro em Conselho Profissional está subordinada à atividade básica da empresa, ou em relação àquela pela qual preste serviço a terceiros (art. 1º, da Lei 6.839/90). 2. A empresa que armazena e transporta produtos químicos não está obrigada a manter, no seu quadro de profissionais, um químico ou, ainda, a registrar-se junto ao Conselho Regional de Química, posto que a sua atividade principal não envolve a manipulação de fórmulas de determinados compostos químicos, nos termos do art. 335, da CLT. Apelação improvida. (AC 200905990004850, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::14/09/2009 - Página::206.)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. ATIVIDADE DE TRANSPORTE E ARMAZENAMENTO DE PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. REGISTRO. DESNECESSIDADE. - A Petrobrás Transporte S/A - TRANSPETRO, subsidiária da Petrobrás Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS, tem, como atividades básicas, o "transporte e armazenagem de graneis, petróleo e seus derivados e de gás em geral, por meio de dutos, terminais ou embarcações, próprias ou de terceiros;...". - O registro das empresas nos diversos conselhos profissionais está vinculado à atividade básica por elas exercida ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros, conforme dispõe o art. 1º, da Lei nº 6.839/80. - A atividade de armazenagem e transporte de petróleo e seus derivados não obriga a empresa ao registro no Conselho Regional de Química - CRQ, nem contratação de químico, na qualidade de responsável técnico. (AC 200280000001584, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::27/03/2008 - Página::1033 - Nº::59.)
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUIMICA. ARMAZENAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DE PETRÓLEO. ADMISSÃO DE QUIMICO. DESNECESSIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Nos termos da Lei 6.839/80, é a atividade básica ou principal da empresa que vai implicar a sua inscrição perante um dos Conselhos de fiscalização de exercício profissional, assim como o registro do habilitado legalmente como responsável pelas funções exercidas por tal empresa. 2. O art. 334 da CLT aponta as atividades que compreendem o exercício da profissão de químico, e o art. 335, seguinte, determina que a admissão desse profissional somente é obrigatória nas indústrias de fabricação de produtos químicos, que mantenham laboratório de controle químico, e de fabricação de produtos industriais obtidos por meio de reações químicas dirigidas. 3. Hipótese na qual não há, nos autos, provas sobre a existência de laboratório de controle químico nas dependências da empresa apelada. 4. Empresa que armazena e distribui petróleo não está obrigada a manter profissional de Química entre seus empregados, nos termos da CLT. 5 .Apelação improvida. (AC 200180000054560, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Quarta Turma, DJ - Data::08/08/2007 - Página::868 - Nº::152.)
Administrativo. Mandado de Segurança. Empresa de transporte de derivados de petróleo. Inexigibilidade de registro perante o Conselho Regional de Química. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Remessa oficial improvida. (REO 200381000258152, Desembargador Federal Lazaro Guimarães, TRF5 - Quarta Turma, DJ - Data::17/07/2007 - Página::358 - Nº::136.)
ADMINISTRATIVO. EXECUTIVO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE QUIMICA. - O ART. 335 DA CLT DETERMINA A ADMISSÃO DE UM QUIMICO QUANDO A ATIVIDADE EXERCIDA PELA EMPRESA DETIVER: a) FABRICAÇÃO DE PRODUTOS QUIMICOS, b)LABORATORIO DE CONTROLE QUIMICO; c) FABRICAÇÃO DE PRODUTOS INDUSTRIAIS QUE SEJAM OBTIDOS POR MEIO DE REAÇÕES QUIMICAS DIRIGIDAS. -AS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS, DIVERSAMENTE DAQUILO QUE PRECONIZAM OS CONSELHOS REGIONAIS DE QUIMICA, SE CARACTERIZAM PELA INSTRUMENTALIDADE, OU SEJA, RECEBER O PETROLEO E O OLEO DIESELDAS REFINADORAS, "IN CASU", A PETROBRAS E REPASSAM O PRODUTO, O MESMO OCORRENDO QUANDO SE TRATAR DO ALCOOL RECEBIDO PELAS DESTILARIAS. - DESOBRIGATORIEDADE, PORTANTO, DAS DISTRIBUIDORAS DE MENTEREM EM SEUS ESTABELECIMENTOS, PROFISSIONAL DE QUIMICA. - APELÇÃO IMPROVIDA. (AC 9205033944, Desembargador Federal Araken Mariz, TRF5 - Segunda Turma, DJ - Data::13/11/1992 - Página::37385.)”
Ainda em sede de exposição das posições pretorianas, destacamos Acórdão proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos autos da APELREEX 200982000000827, onde se decidiu pela desnecessidade de registro/inscrição de uma distribuidora de combustíveis junto ao Conselho Regional de Química 19ª Região-Paraíba:
“ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E DERIVADOS DE PETRÓLEO E ÁLCOOL. ATIVIDADE-MEIO. LEI N. 6.839/80. REGISTRO. INEXIGIBILIDADE. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS CONCERNENTES À INSPEÇÃO, TESTES, ANÁLISES QUÍMICAS E FÍSICO-QUÍMICAS, EXECUTADOS POR PROFISSIONAIS DEVIDAMENTE HABILITADOS E INSCRITOS NO CRQ. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Conselho Regional de Química/PB em face de sentença que, "nos termos do art. 269, I, do CPC, julgou procedente o pedido, para anular o Processo Administrativo CRQ n. 414/06 (que rendeu ensejo ao Processo Administrativo CFQ n. 13.210/07) e a respectiva Representação 029/06, desconstituindo-se os débitos (anuidades e multa) dele decorrente", condenando o Conselho ao pagamento de honorários advocatícios, fixado no valor de R$500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 20, PARÁGRAFO 4º, do CPC. 2. Nos termos do artigo 1º da Lei n. 6.839/80 (que dispõe sobre o registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões), o critério legal para a obrigatoriedade ou não de registro junto aos conselhos profissionais determina-se pela atividade básica ou preponderante da empresa. 3. O STJ já decidiu não ser obrigatório o registro no Conselho Regional de Química quando "as atividades de química praticadas pela empresa são simplesmente atividade-meio, e não sua atividade - fim". (RESP 200601241387, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, 29/03/2007) 4. Na hipótese dos autos, a empresa apelada tem como atividade básica o comércio atacadista e varejista, bem como a distribuição de combustíveis líquidos e derivados de petróleo. Trata-se, pois, de atividade-meio, não sujeita a registro no Conselho respectivo. 5. A atividade da empresa apelada assinalada no Relatório de Vistoria atinente à adição do álcool anidro e aditivos e à necessidade de realizar análise físico-química dos produtos comercializados não constitui atividade preponderante da empresa. 6. Para tal atividade, a apelada, conforme demonstrado nos autos, dispõe de Instrumento Particular de Prestação de Serviços de Inspeção e Controle da Qualidade em Combustíveis Automotores com a empresa SGS do Brasil Ltda. 7. Registre-se que os serviços acima descritos são executados pela empresa terceirizada, por meio de profissionais devidamente habilitados e inscritos no Conselho Regional de Química, com poderes, inclusive, para emissão de pareceres, consoante documentos acostados aos autos. 8. Assim, não há se falar, no caso em análise, em necessidade de inscrição da empresa apelada junto ao CRQ, sendo suficiente, portanto, a existência de profissionais devidamente habilitados e contratados para tanto. 9. Retifique-se a autuação. Não é hipótese de reexame necessário. 10. Apelação improvida. (APELREEX 200982000000827, Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::01/10/2010 - Página::187.)”
Para finalizar, diga-se que os demais Tribunais Regionais Federais também se manifestam no sentido da impossibilidade de se exigir a inscrição/registro de empresas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo junto ao Conselho que fiscaliza o exercício profissional do Químico:
“ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. REGISTRO. QUÍMICO NO QUADRO DE FUNCIONÁRIOS DA EMPRESA. 1. É a atividade preponderante da empresa que estabelece a necessidade de seu registro junto ao respectivo conselho profissional. 2.Da análise do contrato social da empresa infere-se que esta tem por objeto o da análise do contrato social da empresa (fls. 14) infere-se que esta tem por objeto o tratamento, acondicionamento, transporte e comércio de gás, especialmente gás liquefeito de petróleo (GLP) sem qualquer manipulação química, pois o produto já é adquirido pela empresa pronto, sendo todas as interferências nessa seara elaboradas pela Petrobrás. 3. Inexistência da obrigatoriedade do registro da empresa junto ao Conselho Regional de Química. 4. A perícia informa expressamente que a empresa não produz produtos químicos e não possui em suas dependências laboratórios da análise de gás liquefeito de petróleo, somente executando procedimentos de segurança para a manipulação de tal produto. 5. A empresa não se enquadra em nenhuma das alíneas do art. 335, da CLT, sendo descabida a imposição de admissão de químicos em seu quadro funcional. 6. Apelação e remessa improvidos. (AC 200351010153341, Desembargadora Federal SALETE MACCALOZ, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::19/10/2009 - Página::86.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – EMPRESA DISTRIBUIDORA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO – CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL QUÍMICO E INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL COMPETENTE: DESNECESSIDADE – ATIVIDADE-FIM: ARMAZENAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DO PRODUTO – PERIGO DA DEMORA: INSCRIÇÃO EM CADIN E EXECUÇÃO DE SUPOSTA DÍVIDA – PRECEDENTES DOS EG. TRIBUNAIS REGIONAIS E DO STJ – DECISÃO REFORMADA. I – Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que indeferiu os efeitos de tutela antecipada requerida em ação ordinária, que objetivava a não inscrição de empresa distribuidora de GLP no Conselho Regional de Química da 3ª Região, bem como a não manutenção de profissional químico em seus quadros. II – Adesão à corrente jurisprudencial que entende ser indevida a vinculação de empresa de distribuição de gás liquefeito de petróleo ao Conselho Regional de Química correspondente, haja vista que sua atividade-fim limita-se ao armazenamento e distribuição do referido produto, sem que haja fabrico de produtos químicos ou manutenção de laboratório de controle químico a justificar a necessidade de contratação de profissional da área ou de se registrar no referido conselho. III – Presente a relevância jurídica da tese esposada, aliada ao perigo de dano irreparável, consubstanciado na inscrição da agravante em cadastros de inadimplentes e execução da suposta dívida. IV – Precedentes das eg. Cortes Regionais e STJ. V – Agravo provido. (AG 200302010093871, Desembargador Federal BENEDITO GONCALVES, TRF2 - QUARTA TURMA, DJU - Data::22/06/2004 - Página::263.)
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. FISCALIZAÇÃO. 1. Realmente, cumpre asseverar que não se está a negar que a fiscalização do exercício da profissão de químico será exercida pelo Conselho Federal de Química e pelos Conselhos Regionais de Química, criados pela Lei nº 2.800/56, consoante atribuições descritas no art. 8º de aludida lei, que em sua alínea "f" outorga ao Conselho Profissional o poder de expedir Resoluções necessárias à interpretação e execução da Lei. Não obstante, saliente-se que condiciona o deferimento da pretensão esposada na exordial a constatação da ausência de subsunção da autora às hipóteses legais que ensejariam a obrigatoriedade de sua filiação junto ao Conselho de Química, vislumbrando-se o equívoco da interpretação conferida pelo Conselho Profissional demandado. Afinal, denota-se razoável a arguição da autora no sentido de que as atividades que exerce não estão preponderantemente relacionadas à química, valendo rememorar que a preponderância das atividades constitui o critério correto a se observar para a verificação da obrigatoriedade, ou não, de filiação junto aos Conselhos Profissionais, ou mesmo a contratação de responsável técnico na área de química. De fato, dessume-se inaplicável à hipótese os dispositivos invocados pelo CRQ para justificar a obrigatoriedade de registro, não guardando os fatos relação com o disposto nos arts. 335, 341, 343, "b" e 350 da CLT, tampouco art. 2º do Decreto nº 85.877/81, que regulamentou a Lei nº 2.800/56. Para melhor ilustrar a questão, pertinente a transcrição dos seguintes dispositivos: Decreto nº 85.877/81 Art. 2º São privativos do químico: I - análises químicas ou físico-químicas, quando referentes a Indústrias químicas; II - produção, fabricação e comercialização, sob controle e responsabilidade, de produtos químicos, produtos industriais obtidos por meio de reações químicas controladas ou de operações unitárias, produtos obtidos através de agentes físico-químicos ou biológicos, produtos industriais derivados de matéria prima de origem animal, vegetal ou mineral, e tratamento de resíduos resultantes da utilização destas matérias primas sempre que vinculadas à Indústria química; III - tratamento, em que se empreguem reações químicas controladas e operações unitárias, de águas para fins potáveis, industriais ou para piscinas públicas e coletivas, esgoto sanitário e de rejeitos urbanos e industriais; IV- O exercício das atividades abaixo discriminadas, quando exercidas em firmas ou entidades públicas e privadas, respeitado o disposto no artigo 6º: a) análises químicas e físico-químicas; b) padronização e controle de qualidade, tratamento prévio de matéria prima, fabricação e tratamento de produtos industriais; c) tratamento químico, para fins de conservação, melhoria ou acabamento de produtos naturais ou industriais; d) mistura, ou adição recíproca, acondicionamento, embalagem e re-embalagem de produtos químicos e seus derivados, cuja manipulação requeira conhecimentos de química ; e) comercialização e estocagem de produtos tóxicos, corrosivos, inflamáveis ou explosivos, ressalvados os casos de venda a varejo; f) assessoramento técnico na industrialização, comercialização e emprego de matérias primas e de produtos de Indústria química ; g) pesquisa, estudo, planejamento, perícia, consultoria e apresentação de pareceres técnicos na área de química . V - exercício, nas indústrias, das atividades mencionadas no Art. 335 da Consolidação das Leis do Trabalho; VI - desempenho de outros serviços e funções, não especificados no presente Decreto, que se situem no domínio de sua capacitação técnico-científica; VII - magistério superior das matérias privativas constantes do currículo próprio dos cursos de formação de profissionais de química, obedecida a legislação do ensino. Lei nº 2.800/56: Art 27. As turmas individuais de profissionais e as mais firmas, coletivas ou não, sociedades, associações, companhias e empresas em geral, e suas filiais, que explorem serviços para os quais são necessárias atividades de químico, especificadas no decreto-lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943 - Consolidação das Leis do Trabalho - ou nesta lei, deverão provar perante os Conselhos Regionais de química que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado. Art. 28 - As firmas ou entidades a que se refere o artigo anterior são obrigadas ao pagamento de anuidades ao Conselho Regional de química em cuja jurisdição se situam até 31 de março de todo ano, ou com mora de 20% (vinte por cento) quando fora deste prazo. A Lei nº 6.839/80, que cuida do registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões, preconiza que "o registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros". Por outro lado, o artigo 335 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao tratar da obrigatoriedade da admissão de químico, estabelece que: Art. 335. É obrigatória a admissão de químicos nos seguintes tipos de indústria: a) de fabricação de produtos químicos; b) que mantenham laboratório de controle químico; c) de fabricação de produtos industriais que são obtidos por meio de reações químicas dirigidas, tais como cimento, açúcar e álcool, vidro, curtume, massas plásticas artificiais, explosivos, derivados de carvão ou de petróleo, refinação de óleos vegetais ou minerais, sabão, celulose e derivados. Com efeito, a leitura dos dispositivos supra revela que a obrigatoriedade de registro de empresa no Conselho Regional de Química - e a consequente contratação de químico como responsável técnico - é determinada por sua atividade básica, que deve ser a fabricação de produtos químicos ou a fabricação de produtos industriais obtidos por meio de reações químicas dirigidas. Ora, não se pode admitir que a atividade da autora, correspondente ao "tratamento, acondicionamento, armazenamento, transporte, distribuição e comércio de gás, especialmente gás liquefeito de petróleo"; "indústria e comércio de aparelhos ou equipamentos relacionados aos produtos acima mencionados"; "importação de produtos, aparelhos ou equipamentos relacionados com as atividades descritas nesta cláusula" (fl. 37), esteja abrangida pelas hipóteses supra transcritas, sendo certo, outrossim, que a circunstância de eventualmente fazer a autora o engarrafamento de produtos inflamáveis, com alto risco ambiental, simplesmente, não enseja o seu registro junto ao Conselho Profissional demandado, pois, repita-se, a sua atividade básica não se vincula à área química, tampouco constitui prestação de serviço de química a terceiros. Ademais, a perícia realizada nos autos reafirma esta convicção. Com efeito, já foi dito que o art. 335 da Consolidação das Leis do Trabalho torna obrigatória a admissão de químicos nas indústrias: a) de fabricação de produtos químicos; b) que mantenham laboratório de controle químico; e c) de fabricação de produtos industriais que são obtidos por meio de reações químicas dirigidas, tais como cimento, açúcar e álcool, vidro, curtume, massas plásticas artificiais, explosivos, derivados de carvão ou de petróleo, refinação de óleos vegetais ou minerais, sabão, celulose e derivados. O CRQ justifica a necessidade de registro pois "a atividade da Autora envolve operações unitárias e reações químicas controlada, sendo estas atribuições privativas do químico, daí a necessidade de serem realizadas por tal profissional" (fl. 97). O perito, porém, informou que "no processo de envase não há adição de produto químico ou conversão química" (fl. 225) e que "no processo da autora não ocorrem reações químicas dirigidas" (fl. 225). Disse, também, que "o processo de envase de GLP é essencialmente um processo físico. Neste processo não ocorre adição de produtos químicos e também não ocorrem reações químicas dirigidas" (fl. 225). Com efeito, a autora não fabrica produtos químicos e nem produtos industriais obtidos por meio de reações químicas dirigidas, mas apenas opera com produto inflamável que exige cuidado reforçado no processo de engarrafamento, o que, por si só, não impõe, necessariamente, a presença de responsável técnico, ainda que o engenheiro químico seja o mais indicado, caso a empresa entenda necessária sua contratação. 2. Improvimento da apelação. (AC 00140366920084047000, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 28/04/2010.)
CONSELHO PROFISSIONAL DE QUÍMICA. ANUIDADE. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO E DERIVADOS. CRITÉRIOS PARA INSCRIÇÃO. LEI Nº 6.839/80 E ART. 335 DA CLT. DESNECESSIDADE DE REGISTRO. - O critério legal para estabelecer a obrigatoriedade do registro junto ao Conselho profissional se dá em função da natureza da atividade básico, ou seja, o serviço preponderantemente desenvolvido pela empresa (art. 1º Lei nº 6.839/80 e art. 335 da CLT). - Inexigíveis as anuidades do Conselho Regional de Química às empresas distribuidoras de petróleo e derivados, uma vez que não exercem atividade preponderantemente química, pois os serviços prestados consistem basicamente na comercialização de insumos e derivados petrolíferos. (AC 200272000085940, VILSON DARÓS, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, DJ 18/01/2006 PÁGINA: 498.)
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO DE EMPRESA DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E ÁLCOOL NO CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. DESNECESSIDADE. - Não é necessária a inscrição de empresa que exclusivamente distribui combustíveis, no Conselho Regional de Química, por não efetuar atividade que esteja incluída dentre as arroladas pelo art. 255 do Decreto-Lei 5.452/43 (CLT). - Não pode o Conselho editar resoluções e atos administrativos que ampliem o rol de atividades sujeitas à assistência de profissional da área de Química. (AMS 200170000226320, EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, TRF4 - QUARTA TURMA, DJ 02/10/2002 PÁGINA: 736.)
5) A cobrança da chamada “anuidade” (contribuição corporativa) pelos Conselhos Profissionais de Química
O Conselho Federal de Química vem majorando sua anuidade (contribuição corporativa, nos termos do artigo 149 da Lex Mater) por meio de Resoluções[27] [28] (atos infralegais), malferindo frontalmente o inciso I do artigo 150 da Carta da República[28] [29] e o inciso I do artigo 9º do Código Tributário Nacional[29] [30].
Tal conduta da aludida autarquia é, por óbvio, rechaçada tanto pela doutrina[30] [31] quanto pela jurisprudência[31] [32]:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. ANUIDADE. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. ART. 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. LEI N. 6.994/82. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 8.906/94. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. (...) VII - Dada a evidente natureza tributária das anuidades devidas aos conselhos profissionais - autênticas contribuições instituídas no interesse de categorias profissionais -, conforme estabelecido no art. 149, da Constituição Federal, devem ser instituídas ou majoradas mediante lei, em sentido estrito, nos termos do art. 150, inciso I, da Lei Maior. VIII -TENDO O CONSELHO FEDERAL DE QUÍMICA FIXADO O VALOR DAS ANUIDADES POR MEIO DE RESOLUÇÕES, RESTOU VIOLADO O PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE. (...) (TRF-3, AC 200703990305963, Rel. Des.: Regina Costa, órgão julgador: 6ª Turma, DJF3: 03/11/2010)
EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO PROFISSIONAL. ANUIDADE. NATUREZA TRIBUTÁRIA RECONHECIDA PELO STF. LEI 6.994/82. REVOGAÇÃO PELA LEI 9.649/98 E NÃO PELA LEI 8.906/94 - ESTATUTO DA OAB. ART. 58, PARÁGRAFO 4º, DA LEI 9.649/98 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NA ADIN Nº 1.717-DF. ART. 2º, DA LEI 11.000/04. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENO DO TRF 5ª REGIÃO NO JULGAMENTO DA AC 410.826-PE, DJU 11.10.07. CDA INSTITUÍDA/MAJORADA MEDIANTE ATO INFRALEGAL - DECRETO/RESOLUÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO VISLUMBRADAS. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO. 1. A autorização dada pelo art. 58, parágrafo 4º, da Lei nº 9.649/98, para que os Conselhos de Fiscalização de Profissões Regulamentadas pudessem fixar suas contribuições, foi declarada inconstitucional no julgamento da ADIN de nº 1.717-DF, da Relatoria do Ministro Sydney Sanches, DJ de 28.03.2003. 2. Entendeu o STF, no julgamento da ADIN nº 1.717/DF, que as anuidades devidas pelos profissionais com registro obrigatório nos Conselhos de Fiscalização Profissional, classificam-se como contribuições sociais de interesse da categoria, sendo, portanto, espécie de tributo. Em assim ocorrendo, sujeitam-se ao comando do art. 149, caput, da CF/88. 3. Partindo do princípio hermenêutico, segundo o qual, a lei não tem palavras inúteis, vale dizer, as leis são técnicas, racionais, dogmáticas, amplamente discutidas pelas casas legislativas, não haveria razão para que a Lei nº 9.649/1998, expressamente revogasse a Lei nº 6.994/82, se esta tivesse sido anteriormente revogada pelo Estatuto da OAB, Lei nº 8.906/94. 4. Correto o entendimento adotado na AC 410.808-PE, segundo a qual "a Lei nº 6.994/82 não foi revogada pela Lei nº 8.906/94, mas apenas se fez inaplicável, por questão de especialidade, aos conselhos profissionais dos advogados, mantendo-se incólume em relação aos demais conselhos de profissão". 5. Acolhido o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, e não repristinação da lei revogada, propriamente dita, o valor das anuidades e taxas, devidas aos órgãos fiscalizadores do exercício profissional, devem ser cobrados nos moldes previstos pelo art. 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 6.994/82, com os valores fixados em MVR convertidos em UFIR, e sem correção monetária no período de março a dezembro de 1991, nos termos do entendimento adotado pelo STJ. 6. A despeito da discussão jurídica a respeito da tese a ser acolhida, bem como, da Lei aplicável para o fim de fixação do valor das anuidades e taxas devidas aos órgãos fiscalizadores do exercício profissional, O CERTO É QUE, CONSIDERANDO QUE O CRÉDITO FOI INSTITUÍDO/MAJORADO MEDIANTE ATO INFRALEGAL, DECRETO /RESOLUÇÃO, RESTA ABALADA A PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. 7. Diante do posicionamento firmado no sentido de que aos Conselhos cumpre apenas a arrecadação das anuidades, MAS NÃO A SUA FIXAÇÃO, MAJORAÇÃO, DESCONTOS E, AINDA QUE, POR OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, RESTA VEDADA A UTILIZAÇÃO DE RESOLUÇÕES EXPEDIDAS PELOS CONSELHOS PROFISSIONAIS, PARA TAL FINALIDADE, irreparável a decisão singular que extinguiu o feito sem resolução do mérito, por reconhecer a incerteza e iliquidez da CDA. 8. Apelação improvida. (AC 200681000069836, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::31/03/2011 - Página::68.)
Constitucional, Tributário e Administrativo. Conselho Regional de Farmácia.ANUIDADES. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO ATRAVÉS DE RESOLUÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Honorários. Apelação do CRQ e remessa oficial parcialmente providas. Apelação do particular prejudicada. (AC 200380000113408, Desembargador Federal Lazaro Guimarães, TRF5 - Quarta Turma, DJ - Data::31/01/2006 - Página::521 - Nº::22.)”
Ao majorar suas anuidades por meio de Resoluções (meras normas infralegais), o Conselho Federal de Química violou o princípio constitucional[32] [33] da legalidade da tributação[33] [34] (nullum tributum sine lege), como bem afirma Luciano Amaro:
“O princípio é informado pelos ideias de justiça e de segurança jurídica e de segurança jurídica, valores que poderiam ser solapados se à administração pública fosse permitido, livremente, decidir quando, como e de quem cobrar tributos. Esse princípio é multissecular, tendo sido consagrado, na Inglaterra, na Magna Carta de 1215, do Rei João Sem Terra[34] [35], a quem os barões ingleses impuseram a necessidade de obtenção prévia de aprovação dos súditos para a cobrança de tributos (no taxation without representattion). O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização do Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. É mister que a lei defina in abstracto todos os todos os aspectos relevantes para que, in concreto, se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à qualificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se ‘A’ irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação. Os critérios que definirão de ‘A’ irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação. Os critérios que definirão se ‘A’ deve ou não contribuir, ou que montante estará obrigado a recolher, devem figurar na lei e não no juízo de conveniência e oportunidade do administrador público. Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a mera autorização d alei para cobrança de tributos; requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei. A legalidade tributária implica, por conseguinte, não a simples preeminência da lei, mas a reserva absoluta de lei, vale dizer, ‘a necessidade de que toda a conduta da Administração tenha o seu fundamento positivo na lei, ou, por outras palavras, que a lei seja o pressuposto necessário e indispensável de toda a atividade administrativa’, como anota Alberto Xavier.”. (Amaro, Luciano, Direito tributário brasileiro, 13ª edição, revista, São Paulo: Saraiva, 2007, págs. 111/112)
Atente-se: mesmo que se pudesse considerar como válida a majoração de anuidades implementada pelo Conselho Federal de Química por meio de normas infralegais, há de se rechaçar a majoração anual tal como empreendida, haja vista expressa determinação da Lei Federal nº 2.600/56 no sentido de que as alterações nos valores das anuidades e das taxas SÓ PODEM SE DAR NUM INTERREGNO MÍNIMO DE TRÊS ANOS:
“Art 29. O Poder Executivo proverá, em decreto, à fixação das anuidades e taxas a que se referem os artigos 25, 26 e 28, e sua alteração só poderá ter lugar com intervalos não inferiores a três anos, mediante proposta do Conselho Federal de Química.”
6) Da inscrição em dívida ativa promovida pelos Conselhos Profissionais de Química e a prescrição da pretensão executória
Os Conselhos Profissionais de Química promovem a inscrição em dívida ativa[35] [36] de exações tanto de natureza tributária[36] [37][37] [38] (anuidades) como não-tributária[38] [39][39] [40] (multas administrativas, muitas aplicadas com fulcro no artigo 351[40] [41] da CLT). Tais exações, por seu turno, devem ser exigidas em lançamentos distintos nos termos do Decreto nº 70.235/72:
“Art. 9o A EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO e a APLICAÇÃO DE PENALIDADE ISOLADA serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, DISTINTOS PARA CADA TRIBUTO OU PENALIDADE, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)”
Aos Conselhos Profissionais de Química cabe promover a notificação dos executados acerca da inscrição desta última em dívida ativa, sob pena de óbice ao ajuizamento da execução fiscal:
“ADMINISTRATIVO. MULTA. EXECUÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. NOTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. Em se tratando de multa administrativa decorrente de auto de infração, A AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA CONSTITUI NULIDADE QUE IMPEDE O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.” (TRF4, AC-2281 SC 2002.72.04.002281-2, Relator: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Data de Julgamento: 19/11/2008, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 09/12/2008, undefined)
Ao promover a inscrição em dívida ativa, os Conselhos Profissionais de Química devem promover a notificação administrativa de pagamento e inscrição em dívida ativa prevista na Resolução Normativa nº 186, de 25 de outubro de 2002 do Conselho Federal de Farmácia:
“Art. 1º - O Presente Regulamento rege o procedimento para inscrição na Dívida Ativa dos débitos oriundos do não cumprimento dos artigos 25 a 28 da Lei 2.800/56.
Art. 2º - São considerados débitos sujeitos à inscrição na Dívida Ativa as anuidades, taxas, emolumentos e multas, bem como quaisquer valores, cujas cobranças sejam atribuídas por dispositivos de ordem legal ao CRQ, quando não pagos no prazo devido pelos contribuintes.
Art. 3º - Os débitos lançados e cobrados em Dívida Ativa pelo CRQ abrangem correção monetária, multa, juros de mora e demais encargos previstos na legislação.
Art. 4º – A inscrição dos débitos na Dívida Ativa deve ser determinada pelo Presidente do CRQ, após apuração pelos órgãos jurídicos do Conselho e realização de todos os procedimentos previstos na Resolução Normativa nº 29 de 11/11/71, e far-se-á mediante o preenchimento, sem emendas, rasuras, nem entrelinhas, em livro próprio, do TERMO DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA, que poderá ser elaborado por processo manual, mecânico ou eletrônico.
Art. 5º - Constitui instrumento preliminar à inscrição em Dívida Ativa a Notificação Administrativa.
§ 1º - A Notificação Administrativa objetiva exigir o pagamento do débito e da multa aplicada, no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2º - A notificação, expedida em modelo próprio, com numeração seqüencial, em três vias, CONTERÁ:
I – número do processo administrativo;
II - valor total do débito;
III – prazo para pagamento, que será de 15 (quinze) dias, SOB PENA DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA;
IV – local e data para seu cumprimento.
Art. 6º – Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias sem o pagamento do débito, este será inscrito em Dívida Ativa pelo CRQ;”
Já sobre uma eventual prescrição[41] [42] que venha a vulnerar a pretensão executória, dos Conselhos Profissionais de Química, diga-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que, possuindo a anuidade cobrada pelos Conselhos Profissionais, natureza tributária[42] [43], está ela sujeita ao lançamento direto[43] [44] (de ofício) previsto no inciso I do artigo 149[44] [45][45] [46] do Código Tributário Nacional e submetido à prescrição quinquenal nos termos do artigo 174[46] [47]:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ANUIDADES. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. OCORRÊNCIA. 1. Pela leitura atenta do acórdão combatido, verifica-se que o artigo 173 do CTN e os artigos 2º, §3º, e 5º da Lei nº 6.830/80, bem como as teses a eles vinculadas, não foram objeto de debate pela instância ordinária, inviabilizando o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento. 2. O pagamento de anuidades devidas aos Conselhos Profissionais constitui contribuição de interesse das categorias profissionais, de natureza tributária, SUJEITA A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 3. O LANÇAMENTO SE APERFEIÇOA COM A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA EFETUAR O PAGAMENTO DO TRIBUTO, SENDO CONSIDERADA SUFICIENTE A COMPROVAÇÃO DA REMESSA DO CARNÊ COM O VALOR DA ANUIDADE, FICANDO CONSTITUÍDO EM DEFINITIVO O CRÉDITO A PARTIR DE SEU VENCIMENTO, SE INEXISTENTE RECURSO ADMINISTRATIVO. 4. Segundo o art. 174 do CTN "A AÇÃO PARA A COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCREVE EM CINCO ANOS, CONTADOS DA DATA DA SUA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA". NO PRESENTE CASO, COMO A DEMANDA FOI AJUIZADA APÓS O TRANSCURSO DOS CINCO ANOS, CONSUMADA ESTÁ A PRESCRIÇÃO. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 1235676, Rel. Min.: Mauro Campbell Marques, órgão julgador: 2ª turma, DJe 15/04/2011)
Frise-se: é inconteste que as anuidades dos Conselhos de Fiscalização Profissional possuem caráter tributário, sujeitas a lançamento de ofício[47] [48] e às seguintes regras quanto a prescrição:
“(...) considerando a regra geral de que o prazo para o sujeito passivo pagar o crédito é de trinta dias, contados da notificação do lançamento ou da decisão proferida no processo administrativo instaurado pela impugnação do lançamento (é apenas uma regra geral porque a legislação tributária dos entes federados pode estabelecer prazos diversos), teremos o início da contagem de prazo de prescrição nos seguintes momentos: a) no trigésimo primeiro dia após a data de notificação do lançamento ao sujeito passivo, caso ele não faça impugnação administrativa do lançamento; ou b) no trigésimo primeiro dia após a data de notificação ao sujeito passivo da decisão administrativa final que tenha mantido total ou parcialmente o lançamento por ele impugnado.” (Alexandrino, Marcelo e Paulo, Vicente, Manual de direito tributário, 8ª edição, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2009, pág. 378)
As anuidades cobradas pela autarquia tornam-se exigíveis, nos termos do art. 28 da Lei Federal nº 2.800/56[48] [49], no dia 31 de março de cada ano, de modo que, a ausência de pagamento na data de vencimento do tributo constituiu o suposto devedor em mora, considerando-se, conseqüentemente, constituído o crédito tributário, de modo que, restarão prescritas da pretensão executória dos Conselhos Profissionais de Química as anuidades compreendidas entre a data de sua constituição definitiva do crédito (31 de março de cada ano) e o ajuizamento da execução no quinquídio previsto no artigo 174 do CTN, conforme se pode deduzir do exposto abaixo:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRESCRIÇÃO - ANUIDADE - CONSELHO REGIONAL -INOCORRÊNCIA - PENHORA DO FATURAMENTO - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1. Prejudicado o pedido de reconsideração, tendo em vista a apreciação do mérito do agravo. 2. Analisá-se a alegação de prescrição do crédito em cobro, embora não apreciada pelo MM Juízo de origem, na decisão agravada, pois a matéria é de ordem pública, sendo inclusive apreciável de ofício (art. 219, § 5º, CPC). 3. Trata-se de cobrança de anuidade devida ao CRQ4, referente aos exercícios de 1995, 1996, 1997 e 1998, cuja exigibilidade deu-se em março de cada ano, nos termos em que estabelece o art. 28 da Lei nº2.800/56, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Química, dispôs sobre o exercício da profissão de químico: "As firmas ou entidades a que se refere o artigo anterior são obrigadas ao pagamento de anuidades ao Conselho Regional de Química em cuja jurisdição se situam, até o dia 31 de março de cada ano, ou com mora de 20% (vinte por cento) quando fora dêste prazo." 2. A execução fiscal ajuizada, em 8/9/1999, ou seja, antes da vigência da LC 118/05. 3. A jurisprudência da Terceira Turma se firmou no sentido de que, proposta a execução fiscal antes da vigência da LC nº 118/2005, basta a incidência do disposto na Súmula nº 106 do Egrégio STJ, considerando-se suficiente o ajuizamento da ação para interrupção do prazo prescricional. 4. Portanto, não ocorreu a alegada prescrição dos débitos em cobro, referentes aos exercícios de 1995, 1996, 1997 e 1998. 5. No que concerne à penhora do faturamento, cumpre ressaltar que, não obstante o escopo da execução seja o pagamento do débito existente entre os litigantes, a expropriação deve prosseguir da maneira menos gravosa ao executado. 6. A penhora do faturamento de pessoa jurídica é medida excepcional e admitida também pelo E. Superior Tribunal de Justiça. 7. Compulsando os autos, verifica-se que o exequente diligenciou na tentativa de localizar bens passíveis de penhora, sendo que o único bem móvel localizado (veículo automotor) teve sua constrição frustrada pelo estado em que se encontra (sucata), conforme fl. 289, bem como todas as tentativas de penhora de ativos financeiros restaram infrutíferas. Assim, sem êxito nas tentativas de localização de bens suficientes para garantia do juízo, justifica-se o deferimento da constrição do faturamento, porquanto, não obstante a execução fiscal deva se processar pelo meio menos oneroso ao executado (art. 620, CPC), ela se realiza no interesse do credor (art. 612, CPC). 8. O regime de recuperação judicial, no qual a agravante se encontra, não tem o condão de afastar a medida, conforme deferida. Precedentes. 9. A penhora, conforme deferida, ou seja, no patamar de 5% do faturamento, encontra-se compatível com os percentuais admitidos pela jurisprudência pátria, que, por sua vez, tem deferido até 30% mensal. 10. Agravo de instrumento improvido. (AI 201103000006540, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, DJF3 CJ1 DATA: 15/04/2011 PÁGINA: 287.)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. ANUIDADE. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. ART. 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. LEI N. 6.994/82. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 8.906/94. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. I - As anuidades devidas aos Conselhos Profissionais possuem natureza de tributo, da espécie contribuição de interesse de categorias profissionais (art. 149, caput, C.R.). Precedentes do STJ. II -Tratando-se de cobrança de anuidade devida ao Conselho Regional de Química, a ausência de pagamento na data de vencimento do tributo constitui o devedor em mora, considerando-se, conseqüentemente, constituído o crédito tributário. III - Tendo permanecido inerte o sujeito ativo no prazo estabelecido legalmente para promover a ação de cobrança do crédito, que se tornou formalmente exigível, a partir da data do vencimento do tributo (art. 174, do CTN), há que se reconhecer prescrito o seu direito de fazê-lo, após o decurso do qüinqüênio subseqüente ao vencimento do referido crédito. IV - Prescrição da anuidade referente ao exercício de 1998. V - A Lei n. 6.994/82, instituidora das anuidades e taxas exigíveis pelos órgãos fiscalizadores do exercício profissional, foi revogada, expressamente, pela Lei n. 8.906/94, conforme já decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. VI - Declarada a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos, da Lei n. 9.649/98, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1717-6, restabeleceu-se o anterior vácuo normativo. (...). IX - Inversão dos ônus de sucumbência. X - Apelação provida. (TRF-3, AC 200703990305963, Rel. Des.: Regina Costa, órgão julgador: 6ª Turma, DJF3: 03/11/2010)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL.CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. COBRANÇA DE MULTA E ANUIDADES. ILEGITIMIDADE. DESNECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE QUÍMICO. CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1.O caso em análise versa a respeito de execução de anuidades devidas ao CRQ, relativas aos exercícios de 1992 a 1996, bem como de multa referente ao ano de 1995. 2. O artigo 174 do CTN dispõe que "a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva". 3. A constituição definitiva dos créditos relativos às anuidades deu-se a partir de 31 de março de cada ano correspondente aos respectivos exercícios, em obediência à regra prevista no artigo 28 da Lei nº 2.800/1956. 4. O prazo prescricional do débito de cada anuidade teve início em 31 de março do ano correspondente ao seu exercício (período de 1992 a 1996), datas em que os valores se tornaram exigíveis e definitivamente constituídos, por força da disposição legal supra citada. 5. O ajuizamento da execução se deu no dia 21 de julho de 1997. 6. Em se tratando deexecução ajuizada anteriormente à vigência da Lei Complementar 118/2005, o termo final para a contagem do prazo prescricional deve ser a data do ajuizamento da execução. Súmula 106 do STJ. 7. Dessa maneira, está prescrito o débito relativo à anuidade de 1992, considerando que transcorreram mais de cinco anos entre a data de sua constituição definitiva (31 de março de 1992) e o ajuizamento da execução (21 de julho de 1997). 8. Inaplicabilidade, ao caso, da regra contida no § 3º, do artigo 2º, da Lei 6.830/1980, que trata da suspensão da prescrição pelo prazo de 180 dias. 9. Verificada uma das causas de extinção do crédito tributário, qual seja, a prescrição, de rigor a extinção de tal débito. 10. Apreciação do apelo do embargado no que diz respeito às parcelas não atingidas pela prescrição. 11. O registro no conselho profissional é necessário apenas em relação à atividade básica da apelada ou àquela pela qual preste serviços a terceiros, nos termos do artigo 1º da Lei nº 6.839/1980. 12. As atividades exploradas pela embargante (serviços de desinfecção, dedetização, desratização, combate a cupim e brocas, preservação de madeiras, capina, ajardinamento, limpeza de fachadas e comércio dos produtos relativos ao ramo) não requerem, a priori, conhecimentos técnicos privativos de profissionais da área de química, nos termos dos artigos 27 da Lei nº 2.800/56 e 335 da CLT. 13. Desnecessário o registro da embargante no Conselho Regional de Química e indevida a cobrança de anuidades e multa dele decorrentes, eis que a prestação de serviços privativos de químico não é a sua atividade básica. 14. Ainda que a embargante tenha efetuado a inscrição voluntária no CRQ, disto não decorre a transformação de sua atividade básica para fins de sujeição obrigatória ao registro profissional e legislação respectiva. 15. A causalidade, para fins de responsabilidade processual, não pode ser atribuída ao exeqüente, mas à própria executada, pois a execução fiscal decorreu de anuidades vinculadas ao período em que a embargante estava registrada no CRQ, por ato de sua própria iniciativa - para reconhecer devida a condenação da própria embargante nas custas e honorários advocatícios. 16. Com relação ao montante da condenação, merece reparos a sentença, para que a verba honorária seja fixada em 10% sobre o valor da causa, conforme o entendimento desta Turma. 17. Declaração, de ofício, da prescrição do débito relativo à anuidade de 1992, com fulcro no artigo 219, § 5º do CPC. 18. Apelação parcialmente provida, apenas para inverter o ônus da sucumbência, a ser suportado pela embargante. (TRF-3, AC 200061820143316, Rel. Des.: Márcio Moraes, órgão julgador: 3ª Turma, DJF3:17/02/2009)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. COBRANÇA DE MULTA E ANUIDADES. ILEGITIMIDADE. DESNECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE QUÍMICO. CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.1.O caso em análise versa a respeito de execução de anuidades devidas ao CRQ, relativas aos exercícios de 1992 a 1996, bem como de multa referente ao ano de 1995. 2. O artigo 174 do CTN dispõe que "a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva". 3. A constituição definitiva dos créditos relativos às anuidades deu-se a partir de 31 de março de cada ano correspondente aos respectivos exercícios, em obediência à regra prevista no artigo 28 da Lei nº 2.800/1956. 4. O prazo prescricional do débito de cada anuidade teve início em 31 de março do ano correspondente ao seu exercício (período de 1992 a 1996), datas em que os valores se tornaram exigíveis e definitivamente constituídos, por força da disposição legal supra citada. 5. O ajuizamento da execução se deu no dia 21 de julho de 1997. 6. Em se tratando de execução ajuizada anteriormente à vigência da Lei Complementar 118/2005, o termo final para a contagem do prazo prescricional deve ser a data do ajuizamento da execução. Súmula 106 do STJ. 7. Dessa maneira, está prescrito o débito relativo à anuidade de 1992, considerando que transcorreram mais de cinco anos entre a data de sua constituição definitiva (31 de março de 1992) e o ajuizamento da execução (21 de julho de 1997). 8. Inaplicabilidade, ao caso, da regra contida no § 3º, do artigo 2º, da Lei 6.830/1980, que trata da suspensão da prescrição pelo prazo de 180 dias. 9. Verificada uma das causas de extinção do crédito tributário, qual seja, a prescrição, de rigor a extinção de tal débito. 10. Apreciação do apelo do embargado no que diz respeito às parcelas não atingidas pela prescrição. 11. O registro no conselho profissional é necessário apenas em relação à atividade básica da apelada ou àquela pela qual preste serviços a terceiros, nos termos do artigo 1º da Lei nº 6.839/1980. 12. As atividades exploradas pela embargante (serviços de desinfecção, dedetização, desratização, combate a cupim e brocas, preservação de madeiras, capina, ajardinamento, limpeza de fachadas e comércio dos produtos relativos ao ramo) não requerem, a priori, conhecimentos técnicos privativos de profissionais da área de química, nos termos dos artigos 27 da Lei nº 2.800/56 e 335 da CLT. 13. Desnecessário o registro da embargante no Conselho Regional de Química e indevida a cobrança de anuidades e multa dele decorrentes, eis que a prestação de serviços privativos de químico não é a sua atividade básica. 14. Ainda que a embargante tenha efetuado a inscrição voluntária no CRQ, disto não decorre a transformação de sua atividade básica para fins de sujeição obrigatória ao registro profissional e legislação respectiva. 15. A causalidade, para fins de responsabilidade processual, não pode ser atribuída ao exeqüente, mas à própria executada, pois a execução fiscal decorreu de anuidades vinculadas ao período em que a embargante estava registrada no CRQ, por ato de sua própria iniciativa - para reconhecer devida a condenação da própria embargante nas custas e honorários advocatícios. 16. Com relação ao montante da condenação, merece reparos a sentença, para que a verba honorária seja fixada em 10% sobre o valor da causa, conforme o entendimento desta Turma. 17. Declaração, de ofício, da prescrição do débito relativo à anuidade de 1992, com fulcro no artigo 219, § 5º do CPC. 18. Apelação parcialmente provida, apenas para inverter o ônus da sucumbência, a ser suportado pela embargante. (TRF-3, AC 14331 SP 2000.61.82.014331-6, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, Data de Julgamento: 05/02/2009, TERCEIRA TURMA)
AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA DA 13ª REGIÃO. FABRICAÇÃO DE PRODUTOS PLÁSTICOS COM REVESTIMENTO DE FIBRA DE VIDRO. REGISTRO. INEXIGIBILIDADE. PAGAMENTO DE ANUIDADE. INDEVIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS.1.A necessidade de inscrição de empresa e de profissional de química junto a Conselho Regional de Química é determinada quando tiver por atividade-fim a fabricação de produtos químicos, ou realize reações químicas que altere a matéria original para alcançar seu produto final de sua produção. 2. A industrialização e comercialização de produtos plásticos com revestimento de fibra de vidro para embarcações, não é atividade própria de químico nos termos do artigo 27 da Lei nº 2.800/56 e artigos 334 e 335 da CLT, e não exige o registro junto ao Órgão de Fiscalização e pagamento de anuidades. 3. No caso dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 22-11-2005 e o vencimento para pagamento das anuidades nos meses de março, é de ser aplicado o entendimento trazido pela Lei Complementar n.º 118/05, encontrando-se fulminado o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente no período não compreendido nos cinco anos que precederam a propositura da ação. 4. Havendo sucumbência mínima do pedido os honorários são devidos exclusivamente pela parte que sofreu a sucumbência mais significativa. (TRF-4, AC 5978 SC 2005.72.08.005978-1, Relator: OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Data de Julgamento: 28/10/2008, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 05/11/2008)”
7) A polêmica em torno da utilização da execução fiscal pelas autarquias de fiscalização profissional
Em que pese a Súmula nº 66[49] [50]do STJ e a opinião de respeitáveis representantes da doutrina[50] [51], cremos ser útil trazer o entendimento de Leonardo Carneiro da Cunha que defende que a posição do STJ no sentido de que descabe à OAB valer-se do executivo fiscal (EREsp 503.252/SC, rel. Min. Castro Meira, j. 25/8/2004, DJ de 18/10/2004, p. 181) deve ser aplicada aos demais Conselhos Profissionais:
“Cumpre, todavia, observar que, se a OAB não pode valer-se da execução fiscal, também os demais conselhos profissionais não podem. As razões que impedem a OAB de promover execução fiscal são exatamente as mesmas que subtraem dos demais conselhos profissionais essa possibilidade. Ora, o Direito, como se sabe, constitui um ordenamento da conduta humana. Tal ordenamento é composto de normas, que, por sua vez, integram um sistema cuja unidade é conferida pela referência última de todas elas a um mesmo fundamento de validade. Significa que o Direito é um sistema de normas, sendo ordenado de forma lógico-formal, bem como de forma axiomático-dedutiva e, ainda, como relações de vida, mantendo adequação e coerência. A ideia de sistema, que se encontra em todos os ramos do conhecimento, conduz à presença de unidade ou conjunto de elementos. A simples reunião ou soma de elementos não é o suficiente, contudo, para formar um sistema, sendo imprescindível que haja interação entre tais elementos, formando uma unidade harmônica. Essa unidade harmônica confere coerência ao sistema. Realmente, o ordenamento jurídico, como sistema que é, deve manter coerência. Além da coerência, o sistema deve manter unidade. Independentemente de se adotarem concepções jusnaturalistas ou juspositivistas, a unidade do ordenamento sempre estará presente, seja substancial ou materialmente(jusnaturalismo), seja formalmente (juspositivismo). Tal ocorrência não é condição de validade do ordenamento jurídico. Não havendo coerência, o ordenamento jurídico ‘não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem à mesma categoria’. Vale dizer que o ordenamento jurídico deve ser encarado como um sistema. E, sendo um sistema, deve manter coerência e unidade, com vistas a que se alcance um dado grau de certeza, desaguando no resguardo de certa igualdade, de forma a que se trate igualmente quem se encontre nas mesmas situações. Daí por que, se a OAB não pode valer-se da execução fiscal, também os demais conselhos profissionais não podem. Consequentemente, falta legitimidade ativa para os conselhos profissionais intentarem execução fiscal; a cobrança de seus créditos deve ser promovida por meio da execução por quantia certa contra o devedor solvente, com a adoção do procedimento capitulado no Código de Processo Civil.” (Cunha, Leonardo José Carneiro da, A Fazenda Pública em juízo, 8ª edição, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 372/373)
8) O manejo de exceção de pré-executividade nas execuções fiscais envergadas pelas autarquias de fiscalização profissional
A apresentação de defesa no ambiente da ação executiva ocorre tradicionalmente por meio do ingresso dos embargos de execução (na forma prevista no artigo 16 da Lei Federal nº 6.830/80[51] [52]), após prévia segurança do juízo, qualificando-se a manifestação em referência como ação incidental autônoma. Em face da natureza da atividade assumida pelo Estado no conduto da ação de execução, de cunho instrumental, restringe-se (e não veda-se) a apresentação de defesa nos próprios autos da ação em estudo, já que a execução se qualifica como processo de realização do direito, ao contrário da jurisdição de conhecimento, marcada pelo acirramento de debates fáticos, na busca da certificação do direito em favor dos protagonistas do embate-processual[52] [53]. Não obstante as considerações alinhadas, como forma de espancar e obstaculizar a tramitação da lide natimorta, circunstância que acarretaria prejuízo não apenas às partes do processo como também ao próprio Estado, monopolista da atividade jurisdicional, a doutrina e a jurisprudência, a partir das lições do mestre Pontes de Miranda, desenhadas pelo douto doutrinador ainda em 1966, convergiram no sentido de admitir a apresentação de uma espécie de defesa que não reclama a prévia segurança do juízo, sendo esposada de forma incidental, sem os percalços próprios à formação de um novo processo, admitindo-se sua apresentação quando a execução for manifestamente nula, total ou parcialmente, quando for evidente a ilegitimidade passiva, quando o título foi abatido pela prescrição etc[53] [54].
A defesa referida nas linhas anteriores recebe inúmeras denominações doutrinárias, sendo conhecida de forma mais contundente como exceção ou objeção de pré-executividade[54] [55][55] [56]. O objetivo dela é o de pôr fim a uma lide que não oferece requisitos mínimos de processabilidade, sobressaindo a ausência das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo[56] [57]. Neste, sentido vide a lição de Leonardo Greco:
“Se ao juiz cabe, desde o despacho da petição inicial de qualquer processo, seja ele de conhecimento, de execução ou cautelar, velar pela sua regularidade formal, observando de ofício se concorrem as condições da ação e os pressupostos processuais, pode o executado, a partir do momento em que tomar conhecimento da execução contra ele proposta, dirigir-se ao juiz através de petição avulsa para apontar-lhe vícios graves do processo que, a não serem desde logo apreciados, sujeitariam o devedor a uma coação executória ilegal.” (Greco, Leonardo, O processo de execução, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pág. 624, Apud Montenegro Filho, Misael, Processo civil: técnicas e procedimentos, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 238)
Dentro do tema, evidente que a Carta Magna assegurou o direito de ação a todas as pessoas – físicas e jurídicas, de direito público e de direito privado, inclusive entes despersonalizados – conforme, previsão que habita o inciso XXXV do art. 5º da CF. Contudo, o direito de ação não quer significar que ao autor seria conferida a prerrogativa de sempre conviver com os efeitos de uma sentença de mérito, após regular tramitação do processo, tornando o Estado devedor de uma prestação qualitativa. É que o reconhecimento da sentença de mérito (no processo de conhecimento) ou o desfecho da ação executiva através da satisfação do credor encontra-se condicionado à presença dos requisitos mínimos de que falamos em linhas anteriores, sobressaindo a confirmação da legitimidade das partes, do interesse de agir, da possibilidade jurídica do pedido, da existência de uma petição inicial, da autoridade de pessoa investida do poder de julgar, do aperfeiçoamento da citação válida etc.[57] [58]
Todas as matérias de nossas atenções são de ordem pública, interessando ao próprio Estado, não apenas às partes que se colocam em posições antagônicas no processo (quem pede e em face de quem o pedido é formulado). Essa premissa acarreta a consequência de que a verificação da ausência de uma das condições da ação e/ou de um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo é circunstância que pode (e deve) ser conhecida de ofício pelo magistrado, não se submetendo à preclusão, seja consumativa, lógica ou temporal. Em decorrência dos apontamentos – repita-se alinhados como premissas, reclama-se do magistrado o cuidado de verificar se no caso submetido à sua apreciação se apresentam e se observa a presença dos requisitos mínimos, fulminando a ação com decreto da sua extinção no caso de a resposta se apresentar negativa[58] [59]. Neste toar, vide a lição de Rita Dias Nolasco[59] [60]:
“Acolhemos o entendimento segundo o qual deverá ser admissível o cabimento da exceção de pré-executividade, sem a garantia do juízo, nos caso em que a execução não prosperará, por ser nula ou mesmo inexistente; assim, a matéria veiculada pode dizer respeito tanto ao juízo de admissibilidade quanto ao juízo de mérito da execução, desde que não haja a necessidade de dilação probatória. Portanto, as matérias alegadas através de exceção pré-executividade são delimitadas pela cognição que o juiz pode efetuar, ou seja, só serão admitidas as matérias que permitem que o juiz conheça, de imediato, no momento em que foi alegada, sem a necessidade de produção de provas.” (Nolasco, Rita Dias, Exceção de pré-executividade, São Paulo: Métido, 2003, pág. 209, Apud Montenegro Filho, Misael, Processo civil: técnicas e procedimentos, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 232)
Para Nelson Monteiro Neto, todavia, amplia-se o alcance do manejo da exceção de pré-executividade às chamadas “três categorias de questões[60] [61]” (pressupostos processuais, condições da ação e mérito):
“Ao nosso ver, existindo prova documental pré-constituída, nada obsta à utilização da ‘exceção’, em qualquer dos ‘três patamares sucessivos, da matéria sujeita ao exame do juiz’.” (Neto, Nelson Monteiro, “A ‘Exceção de Pré-executividade’ nas Três Categorias de Questões”, Revista Dialética de Direito Processual, nº 59, São Paulo: Dialética, 2008, pág. 142)
Citando jurisprudência do STJ, em quejandas linhas se manifesta Luiz Guilherme Marinoni, o qual destaca ainda a peculiaridade de a exceção de pré-executividade poder ser manejada a qualquer tempo[61] [62][62] [63]:
“Pode o executado, independentemente de embargos e por mero requerimento nos autos, alegar quaisquer objeções processuais (como a invalidade do título executivo),bem como defesas matérias que o juiz possa conhecer de ofício (por exemplo, prescrição e decadência), desde que uma e outras possam ser comprovadas de plano, isto é, mediante prova documental a ser juntada conjuntamente com arguição das questões (STJ, 1ª turma, AGRG no AG 775.393/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 21.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 272). Já se decidiu, por exemplo, que inconstitucionalidade de norma instituidora de determinado tributo pode ser alegada por exceção de pré-executividade (STJ, 1ª turma, AGRG no AG 841.774/RJ, rel. Min. Denise Arruda, j. em 10.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 287) O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que a exceção de pré-executividade pode ser arguida a qualquer tempo no curso do processo, mesmo depois de julgados os embargos, desde que não tenha havido expresso pronunciamento jurisdicional sobre a questão que se pretende levantar (STJ, 1ª turma, REsp 667.002/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 12.12.2006, DJ 26.03.2007, p. 206)” (Marinoni, Luiz Guilherme, Código de processo civil comentado artigo por artigo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, págs. 698/699)
Já especificamente sobre a aplicabilidade da exceção de pré-executividade em execuções fiscais, definitiva é a lição de Leonardo José Carneiro da Cunha:
“Questiona-se se, na execução fiscal, seria possível ao executado ajuizar exceção ou objeção de pré-executividade. Conquanto o processo de execução, por sua própria natureza, não comporte defesa, cabendo ao executado valer-se de ação cognitiva autônoma (embargos do devedor) para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tiver contra o crédito apresentado pelo exequente, doutrina e jurisprudência vem admitindo a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar objeção ou exceção conducente à extinção do feito, por não comportar os requisitos próprios que permitem o seu aforamento. Vale dizer que, despontando situações, ‘como aquelas em que se discutem questões atinentes à admissibilidade do processo de execução e que se relacionam com os pressupostos processuais e as condições da ação, essa mesma defesa prévia é feita via exceção de pré-executividade nos próprios autos da ação’. O que se percebe, a bem da verdade, é que a exceção ou objeção de pré-executividade é utilizada para provocar a atuação do juiz em matéria de ordem pública. A doutrina e a jurisprudência vêm, de igual modo, aceitando a exceção de pré-executividade quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houver prova pré-constituída da alegação feita pelo executado. É preciso cautela no trato do tema, com vistas a evitar que se esvaziem os embargos do devedor, pois os arts. 741 e 745 do CPC, ao disciplinarem os embargos do executado, estabelecem que devem ser neles alegadas matérias de ordem pública, e muitas outras que não dependem de prova pré-constituída.
Na verdade, o que tem servido de critério para se admitir a objeção ou exceção de pré-executividade é a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída. Com efeito, há 3(três) casos que são identificados pela doutrina, dos quais 2(dois) deles permitem a objeção de pré-executividade, restando o terceiro como hipótese privativa dos embargos do executado: a) Matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz(nulidade da execução, carência de ação, falta de pressupostos processuais): cabível a objeção de pré-executividade; b) Matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória: cabível a objeção de pré-executividade; c) Matérias que não devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a parte alegá-las e comprová-las por meio de instrução probatória, exigindo-se, pois, a dilação probatória: cabível, apenas, os embargos do devedor, não se admitindo a objeção de pré-executividade. Em se tratando de execução fiscal, indaga-se quanto à aplicação desse entendimento doutrinário. É que a dívida ativa regularmente inscrita, na dicção do art. 3º da Lei nº 6.830/1980, goza da presunção de certeza e liquidez, sendo igualmente certo que o executado deve defender-se, alegando toda e qualquer matéria, por meio de embargos (Lei nº 6.830/1980, art. 16). Ora, não obstante a presunção de liquidez e certeza de que desfruta a certidão da dívida ativa, é curial ser tal presunção relativa, podendo ser afastada por prova inequívoca a ser feita pelo interessado (Lei nº 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único). Vale dizer que, havendo prova pré-constituída de que não há certeza nem liquidez na dívida ativa ou de que a execução desponta manifestamente nula, nada impede que se aceite o ajuizamento da objeção de pré-executividade. Cabível, portanto, a objeção ou exceção de pré-executividade como mais um meio de defesa do executado na execução fiscal, mediante a qual poderá ser alegada qualquer matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz. No particular, cumpre observar que ‘os vícios do processo administrativo fiscal retiram do título executivo a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito. Caracterizam a falta de pressuposto processual da execução, arguível através da exceção.’ O enunciado 393 da Súmula do STJ confirma esse entendimento, ao estabelecer que: ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.’ A objeção ou execução de pré-executividade pode, igualmente ser ajuizada na execução fiscal para demonstrar alguma causa extinta da obrigação, a exemplo do pagamento, da prescrição ou da decadência, desde que a alegação não dependa de dilação probatória. A exceção de pré-executividade é utilizada pelo executado para evitar a constrição em seu patrimônio, já trazendo ao conhecimento do juiz questões de ordem pública ou alegação de matéria já pré-constituída, antes mesmo da penhora.” (Cunha, Leonardo José Carneiro da, A Fazenda Pública em juízo, 8ª edição, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 415/417)
Veja-se, por fim, que a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais tem acolhido a possibilidade de se opor exceção de pré-executividade contra execuções fiscais propostas por Conselhos de Fiscalização Profissional:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. CONSELHO REGIONAL DE QUIMICA. ATIVIDADE BÁSICA DA EMPRESA NÃO INSERIDA NA ÁREA QUÍMICA. PRODUÇÃO DE ALIMENTOS. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO INJUSTIFICADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. 1. Exceção de pré-executividadeadmitida, como forma excepcional de defesa, para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção. 2. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ). 3. In casu, manifesta a possibilidade do exame quanto ao aspecto da atividade básica da empresa (se possui natureza química), em sede de exceção de pré-executividade, vez que a questão é exclusivamente de direito, não necessitando de dilação probatória. 4. A jurisprudência deste Tribunal, na esteira da diretriz consolidada no colendo Superior Tribunal de Justiça, firmou-se no sentido de que é a atividade básica da empresa que vincula sua inscrição perante os conselhos de fiscalização de exercício profissional, vedada a duplicidade de registros. Assim, não há obrigatoriedade de registro no Conselho Regional de Química, quando se tratar de atividades desenvolvidas por empresas na produção, comercialização ou industrialização de alimentos, comércio de laticínios e derivados do leite, de vinhos ou sucos (AC 2001.01.99.039965-0/GO, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ p.97 de 16/02/2007 e REsp 816.846/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,, DJ 17/04/2006 p. 187). 5. Conforme se constata dos autos, o objetivo social da empresa em comento é a preparação do leite e a fabricação de produtos de laticínios, donde se conclui que as empresas ou entidades cujas atividades principais não estejam relacionadas à área química, não estão obrigadas, por força de lei, a conservarem em seus quadros profissionais químicos ou mesmo a se submeterem à fiscalização do Conselho Regional de Química. 6. Neste diapasão, se a "(...) apelante é empresa dedicada à atividade de industrialização e engarrafamento de sucos, conforme se infere do objetivo social expresso no Contrato Social anexado, sendo que não há a intervenção de qualquer processo químico na elaboração dos produtos da apelante, não exigindo reações químicas dirigidas. Ademais, não há previsão legal a amparar a exigência de inscrição de empresa produtora de alimentos no Conselho de Química" (AC 2002.38.01.004271-4/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,DJ p.101 de 16/02/2007). 7. Ademais, as atividades exercidas pela empresa não se inserem no rol do art. 335, da CLT, que dispõe acerca dos estabelecimentos em que se faz obrigatória a contratação de profissionais químicos. 8. Nulidade da autuação fiscal, por isso que se acolheu a exceção de pré-executividade. 9 Apelação não provida. Sentença mantida. (TRF-1, AC 200801990298196, Rel. Des.: GILDA SIGMARINGA SEIXAS (juíza convocada), órgão julgador: 7ª Turma, e-DJF1:10/09/2010)
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMITIDA. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. INSCRIÇÃO. DESNECESSIDADE. LEI Nº 5.517/68. ARTS. 5º. LEI Nº 6.839/80, ART. 1º. I - A exceção de pré-executividade objetiva a apresentação de defesa nos próprios autos da execução, podendo ser utilizada para argüir matéria de ordem pública (falta de pressupostos e das condições, pagamento, prescrição ou qualquer vício do título demonstrado de plano). Preliminar rejeitada. II - A empresa, cuja atividade desenvolvida é a de industrialização e comércio de laticínios e derivados do leite, não se enquadra entre aquelas que obtêm produtos por meio de reação química ou utilização dos produtos químicos elencados no art. 335 da CLT. Não exerce, portanto, atividade básica relacionada à química e, por conseguinte, não está obrigada, por força de lei, a conservar em seu quadro de profissionais um químico, ou ainda a registrar-se junto ao Conselho Regional de Química (q. v. verbi gratia: REsp 816846/RJ; STJ, PRIMEIRA TURMA, Data da Publicação/Fonte DJ 17.04.2006). III - Apelação não provida. (TRF-1, AC 200601990283973, Rel. Des.: CARLOS FERNANDO MATHIAS, órgão julgador: 8 Turma, DJ:27/10/2006)
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - QUESTÃO JUS-DOCUMENTAL - CABIMENTO DA EXCEÇÃO - CONSELHOS DISTINTOS - INADMISSIBILIDADE - LATICÍNIOS (LEITE E SEUS DERIVADOS) : SUJEIÇÃO A REGISTRO JUNTO AO CRMV, NÃO AO DE QUÍMICA - PRECEDENTES E. STJ - PROCEDÊNCIA À EXCEÇÃO. 1. Como criação do trato forense, a figura da exceção de pré-executividade, no mais das vezes como incidente que se coloca no bojo de um feito de execução, para sua admissibilidade e decorrente incursão em mérito do que aduza, implica, como consagração a respeito, na pré-constituição das provas, de molde a que frontalmente se constate o fato invocado, bem assim no conhecimento de tema processual que, de tão grave em sua acolhida, inviabilize o prosseguimento executório, assim até se evitando a construção, então desnecessária, da ação de embargos, poupando-se energia processual aos litigantes. 2. Sustenta a parte ora apelada, originário excipiente, não ter obrigação de se manter registrada no Conselho apelante, ante a atividade exercida, não se fazendo necessário o recolhimento de receita junto ao Conselho em questão. 3. Não se concebendo a apriorística rejeição a todo o tipo de petição com aquele propósito, por um lado, por outro resta indubitável somente se admita, como pertinente, o processamento/julgamento de tal pleito na medida em que preenchidos aqueles mínimos e basilares supostos. 4. Tratando-se de controvérsia jus-documental, revela-se adequada a via eleita para apreciação do alegado. 5. Volta a parte apelante no âmbito de atuação como indústria de laticínios (leite e seus derivados), claro resta, por seus contornos societário - institucionais, submete-se a mesma coerentemente ao crivo de recolhimento de anuidade perante o Conselho de Medicina Veterinária, pois este diretamente relacionado ao propósito de sua atuação junto ao mercado. 6. Acertadamente tem entendido esta E. Terceira Turma pela inadmissibilidade de dupla cobrança, por parte de distintos Conselhos Profissionais, sobre o mesmo ente fiscalizado, como desenhado aqui nos autos (Conselho de Química, ora a exigir, e de Medicina Veterinária, este para o qual devidas suas anuidades). 7. Flagra-se observância tanto ao regramento legislativo oriundo da Lei nº 6.839/80, por limpidamente prevalecente o espectro de atuação sob direta fiscalização médico-veterinária, devendo carrear suas prestações anuais ao Conselho de Medicina Veterinária, como se extrai. 8. Até sem razoabilidade, ainda que assim se a perquirisse, a aqui fragilizada afirmação de pagamento de anuidade em prol do Conselho de Química, para o quê irrelevante tenha a parte recorrida, por exemplo, outrora formalizado sujeição e recolhimento em favor do mesmo, pois a Lei nº 6.839/80, por seu art. 1º, a claramente fixar sujeição ao recolhimento em prol do Conselho Profissional (único, pois) equivalente ao seguimento da atividade básica, portanto prevalecente, no âmbito da atividade empresarial implicada, assim por igual inoponível a em si realizada paga ao CRQ. Precedentes. 9. Nenhum reparo, assim, a sofrer a r. sentença proferida, de rigor se improvendo ao apelo interposto. 10. Improvimento à apelação. Procedência à exceção. (TRF-3, AC 200803990313009, Rel. Des.: Silva Neto (juiz convocado), órgão julgador: 3ª Turma, DJF3:14/07/2009)
AGRAVO. EFEITO SUSPENSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VINÍCOLAS. 1. A concessão do efeito suspensivo, em agravo de instrumento, somente é possível nos casos em que haja risco de lesão grave ou de difícil reparação ao agravante, desde que a fundamentação seja relevante, nos termos do disposto no art. 558, "caput", do Código de Processo Civil. 2. A exceção de pré-executividade, por sua peculiar natureza, sempre teve restrito âmbito de admissibilidade, adstrito a questões de ordem pública, como a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou nulidade do título executivo, comprovada de plano pelo juízo. Apesar de seu âmbito restrito, a jurisprudência tem-se inclinado pela inclusão, nas matérias passíveis de alegação pela exceção, da prescrição e da compensação, quando auferíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. As vinícolas não estão vinculadas ao Conselho Regional de Química, pelo fato de sua atividade básica consistir na produção de vinhos, não podendo serem estes considerados "produtos químicos". Precedentes desta Corte. (TRF-4, AG 200604000306279, Rel. Des.: Otavio Roberto Pamplona, órgão julgador: 2ª Turma, D.E. 06/12/2006)”
9) Conclusão
Resta patente, portanto a desnecessidade de as empresas que atuam na distribuição e no comércio atacadista de combustíveis e derivados do petróleo promoverem sua inscrição junto ao Conselho que fiscaliza o exercício profissional do Químico, sendo inclusive lícito as mesmas se valerem da exceção de pré-executividade para obstaculizar a indevida pretensão executiva da autarquia.
[1] [64] Súmula nº 66 do STJ - 15/12/1992 - DJ 04.02.1993 “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional.”
[2] [65] Lei Federal nº 5.010/1966:
Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar:
I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas;
[3] [66] “o art. 149 prevê as contribuições no interesse de categorias profissionais ou econômicas, que são tributos destinados ao custeio das atividades das instituições fiscalizadoras e representativas de categorias econômicas ou profissionais, que exercem funções legalmente reputadas como de interesse público. O que faz aqui a União é disciplinar por lei a atuação dessas entidades, conferindo-lhes, para que tenham suporte financeiro, a capacidade de arrecadar contribuições legalmente instituídas. O fato gerador dessas contribuições reside no exercício, pelo contribuinte, de determinada atividade profissional ou econômica, a que se atrelam as funções (de interesse público) exercidas pela entidade credora das contribuições (fiscalização, representatividade, defesa de interesses etc.).” (Amaro, Luciano, Direito tributário brasileiro, 13ª edição, revista, São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 55)
[4] [67]“As contribuições compulsórias devidas aos conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas podem ser cobradas através de execução fiscal.” (Negrão, Theotonio e Gouvêa, José Roberto F., Código de processo civil e legislação processual em vigor, 41 ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 1.478)
[5] [68] Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
[6] [69] “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA. PET SHOP - COMÉRCIO VAREJISTA. DISPENSABILIDADE DE REGISTRO. 1. A Lei nº 6.839/80, que disciplina o registro de empresa na respectiva entidade fiscalizadora, impõe sua obrigatoriedade em razão da atividade básica exercida ou do serviço prestado a terceiros. Nesse sentido, e atendendo a critério de raciocínio finalístico, a venda de rações, de medicamentos e de animais vivos, que tem natureza eminentemente comercial, não pode ser interpretada como atividade ou função específica da medicina veterinária. 2. A Lei nº 5.517/68, que dispõe sobre o exercício da profissão de médico-veterinário e cria os Conselhos Federal e Regionais de Medicina Veterinária, em seus artigos 5º e 6º prescreve as atividades relacionadas à profissão do médico-veterinário, dentre as quais não se insere, no rol de exclusividade, o comércio varejista. Ao Conselho Federal e aos Conselhos Regionais de Medicina Veterinária, nos termos do artigo 7º da lei supracitada, competem a fiscalização do exercício da profissão de médico-veterinário, donde se conclui que, não sendo o comércio varejista atividade exclusiva daquele profissional, não há espaço para a atuação daqueles órgãos. 3. Precedentes: REsp nº 1188069/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.05.2010, DJe 17.05.2010; REsp nº 1118933, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 28.10.2009; AgREsp nº 739422, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 22.05.2007, DJ 04.06.2007, pág. 328; TRF3, AMS nº 2008.61.00.026961-0, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Nery Junior, j. 17.09.2009, DJF3 29.09.2009, pág. 170; TRF3, AMS nº 2007.61.00.011135-8, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Marcio Moraes, j. 05.06.2008, DJF3 13.01.2009, pág. 726; TRF3, AMS nº 2005.61.00.004944-9, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Regina Costa, j. 14.08.2008, DJF3 08.09.2008. 4. A leitura do artigo 5º, alínea e, da Lei nº 5.517/68, que dispõe sobre o exercício da profissão de médico-veterinário, indica que incumbirá ao referido profissional, sempre que possível, a direção técnica dos estabelecimentos comerciais que mantenham animais, permanentemente, em exposição ou para outros fins. Se por um lado se permite afirmar a previsão legal do responsável técnico, por outro sobressalta a expressão "sempre que possível", condicional incerta que impede a obrigatoriedade do dispositivo. 5. Apelação a que se nega provimento.” (TRF-3 - AC: 4585 SP 0004585-78.2006.4.03.6107, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, Data de Julgamento: 13/12/2012, TERCEIRA TURMA, undefined)
[7] [70] “ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. obrigação de fazer 1. Verifica-se que o Conselho apelante não possui atribuição legal para fiscalizar a empresa apelada, na medida em que se trata de clínica de repouso a ser fiscalizada pelo Conselho Regional de Medicina, consoante já assentou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Recurso improvido. (TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, AC 200551030019705, Desembargador Federal REIS FRIEDE, 05/05/2011)
[8] [71] Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.
§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput. (Vide ADIN nº 1.717-6)
§ 9o O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994.
[9] [72] “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.”
[10] [73] Art. 21. Compete à União:
(...)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
[11] [74] Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
(...)
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
[12] [75] Fernandes, Márcio Silva, Inconstitucionalidade da criação de conselhos de fiscalização de profissões por projeto de autoria parlamentar, Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2527, 2 jun. 2010, Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14953>. Acesso em: 5 abr. 2012.
[13] [76] “Os conselhos profissionais são autarquias em regime especial. Cumpre salientar que houve a tentativa de alteração de tal situação através do art. 58 da Lei 9.649/1998, preceito este que, entretanto, foi declarado inconstitucional quando do julgamento da ADIn 1.717 pelo STF, por se entender que não seria possível o exercício do poder de polícia profissional senão através de pessoas jurídicas de direito público, como é o caso das autarquias. Chancelada a natureza autárquica dos conselhos profissionais pelo STF, o TCU (Processo 425.114/1997) decidiu pela possibilidade de controle sobre tais entidades.” (Maffini, Rafael, Direito administrativo, 3ª ed. rev. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pág. 253)
[14] [77] “27. Claro o caráter autárquico das entidades fiscalizadoras das profissões regulamentadas, não assiste razão aos recorrentes, quando defendem que os Conselhos de Contabilidade não têm vínculo com a área pública, devendo, como autarquias que são, ainda que especiais, submeter anualmente suas contas ao julgamento desta Corte.”
[15] [78] Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Alterado pela EC-000.019-1998)
(...)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
[16] [79] Vide ainda o inciso I do artigo 5º do Decreto-Lei nº 200/67:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
[17] [80] Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
[18] [81] Art. 325 - É livre o exercício da profissão de químico em todo o território da República, observadas as condições de capacidade técnica e outras exigências previstas na presente Seção:
a) aos possuidores de diploma de químico, químico industrial, químico industrial agrícola ou engenheiro químico, concedido, no Brasil, por escola oficial ou oficialmente reconhecida;
b) aos diplomados em química por instituto estrangeiro de ensino superior, que tenham, de acordo com a lei e a partir de 14 de julho de 1934, revalidado os seus diplomas;
[19] [82] Analisando a questão sob o viés do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.666/93, eis as lições de Marçal Justen Filho: “A primeira ponderação a fazer consiste na impossibilidade de impor limites ao exercício de uma atividade ou profissão a não ser em virtude de lei. Essa é a uma garantia consagrada no art. 170, parágrafo único, da CF/88. Já o art. 5º, inc. XIII, assegura a liberdade de profissão, ressalvando apenas qualificações estabelecidas em lei. Portanto, o inc. I do art. 30 apenas pode ser aplicado se e quando houver uma lei restringindo o livre exercício de atividades. A ressalva é importante para evitar distorção que não é assim tão excepcional. Muitas vezes, algumas entidades associativas resolvem restringir indevidamente o livre acesso ao mercado, pretendendo subordinar o desempenho de certas atividades à prévia inscrição em face delas próprias. Determinações dessa ordem são inválidas e colidem com a ordem jurídica vigente.” (Justen Filho, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, págs. 431/432)
[20] [83] STJ, 1ª T., REsp. 33.197-7/PB, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, RT 713/225.
[21] [84] “O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO NÃO INOVA A ORDEM JURÍDICA DE MODO PRIMÁRIO, eficácia reservada à lei formal no sistema constitucional brasileiro, de acordo com o inciso II do art. 5º da Constituição Federal. Reza o princípio da legalidade que apenas lei formal pode criar direitos e obrigações com caráter original, inovando a ordem jurídica de modo primário. ‘Inovar originalmente na ordem jurídica consiste em matéria reservada à lei’, na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Ao regulamento cabe desenvolver os preceitos legais, garantindo ‘sua fiel execução’, nos termos do inciso IV do art. 84 do texto constitucional. Trata-se de regulamento de execução, QUE NÃO PODE CRIAR OBRIGAÇÕES E DIREITOS QUE NÃO TENHAM SIDO PREVISTOS PREVIAMENTE PELO LEGISLADOR. Daí afirmar Geraldo Ataliba que ‘por virtude própria o regulamento não obriga a ninguém (...)’. Enfim, a edição de regulamento administrativo, como todo ato proferido no exercício da função administrativa, depende de prévia manifestação de função legislativa, JÁ QUE O REGULAMENTO DEVE SIMPLESMENTE DESENVOLVER OS PRECEITOS VEICULADOS ATRAVÉS DA LEI.” (Mello, Rafael Munhoz de, Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador, São Paulo, Malheiros, 2007, págs. 115/116)
[22] [85] “A norma regulamentar, em conseqüência, não pode criar direitos ou obrigações, ao nível das relações intersubjetivas. Caso seja mera repetidora do preceito legal, será inútil. Caso disponha mais que o legislador, será inconstitucional. Logo, cinge-se o âmbito regulamentar em restringir o conteúdo dos preceitos legais, limitando a atuação da Administração Pública, facilitando a aplicação da lei.” (Oliveira, Regis Fernandes de, Infrações e Sanções Administrativas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, pág. 62)
[23] [86] “Somente a lei – e não o regulamento – pode inovar na ordem jurídica, modificando situação preexistente. SEMPRE A LEI, E JAMAIS O REGULAMENTO, será a via legítima de se criarem obrigações para os particulares.” (Barroso, Luís Roberto, “Disposições constitucionais transitórias (natureza, eficácia e espécie) – Delegações legislativas (validade e extensão) – Poder regulamentar (conteúdo e limites)”, RDP 96/75, APUD Mello, Rafael Munhoz de, Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador, São Paulo, Malheiros, 2007, pág. 116, nota de rodapé)
[24] [87] “O regulamento é, pois, de regra, um ato normativo secundário geral. Assim o é, no sistema constitucional brasileiro. Por ser secundário, não pode o Executivo, ao exercer a função regulamentar, criar direitos e obrigações novas, ou, numa palavra, inovar na ordem jurídica.” (Velloso, Carlos Mário da Silva, “Do poder regulamentar”, RDP 65/41, APUD Mello, Rafael Munhoz de, Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador, São Paulo, Malheiros, 2007, pág. 116, nota de rodapé)
[25] [88] “Não há a possibilidade de, através de regulamentos administrativos, criar novos direitos e obrigações, mas tão-somente a possibilidade de proporcionar a execução in concreto daqueles que já foram objeto de previsão legislativa.” (Talamini, Daniele Coutinho, “Regulamento e ato administrativo”, RTDP 21/82, APUD Mello, Rafael Munhoz de, Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador, São Paulo, Malheiros, 2007, pág. 116, nota de rodapé)
[26] [89] (AC 200280000001584, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::27/03/2008 - Página::1033 - Nº::59.)
[27] [90] Resoluções Normativas do CFQ de nºs 177 de 2001, 188 de 2002, 190 de 2003, 197 de 2004, 200 de 2005, 206 de 2006, 218 de 2008, 220 de 2009, 232 de 2010 e 242 de 2011.
[28] [91] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou AUMENTAR TRIBUTO sem LEI que o estabeleça;
[29] [92] Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - instituir ou MAJORAR TRIBUTOS sem que a LEI o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65;
[30] [93] “Realmente, é induvidoso que, se somente a lei pode criar, somente a lei pode aumentar, a não ser nas hipóteses ressalvadas pela própria Constituição. Admitir, fora dessas hipóteses, que o tributo pode ser aumentado por norma inferior é admitir que essa norma inferior modifique o que em lei foi estabelecido, o que constitui evidente absurdo. Sendo a lei a manifestação legítima da vontade do povo, por seus representantes nos parlamentos, entende-se que o ser instituído em lei significa ser o tributo consentido. O povo consente que o Estado invada seu patrimônio para ele retirar os meios indispensáveis à satisfação das necessidades coletivas. Mas não é só isto. Mesmo não sendo a lei, em certos casos, uma expressão desse consentimento popular, presta-se o princípio da legalidade para garantir a segurança nas relações do particular (contribuinte) com o Estado (fisco), as quais devem ser inteiramente disciplinadas, em lei, que obriga tanto o sujeito passivo como o sujeito ativo da relação obrigacional tributária. (...) No Brasil, como, em regra geral, nos países que consagram a divisão dos Poderes do Estado, o princípio da legalidade constitui o mais importante limite aos governantes na atividade da tributação.” (Machado, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 31ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Malheiros, 2010, págs. 38/39)
[31] [94] “Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de Santa Catarina. Autarquia. Contribuições. Natureza tributária. Princípio da legalidade tributária. (...) As contribuições devidas ao agravante, nos termos do art. 149 da Constituição, possuem natureza tributária e, por via de consequência, deve-se observar o princípio da legalidade tributária na instituição e majoração dessas contribuições.” (AI 768.577-AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-10-2010, Primeira Turma, DJE de 16-11-2010.)
[32] [95] “o exercício do poder tributário, pelo Estado, submete-se por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional que, de modo explícito ou implícito, institui em favor dos contribuintes decisivas limitações à competência estatal de impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes. Os princípios constitucionais tributários, assim, sobre representarem importante conquista político-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos individuais outorgados aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar do Estado, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete à imperatividade de suas restrições.” (STF, Pleno, Adin nº 712-2/DF, medida liminar, Relator Ministro Celso de Melo, Diário da Justiça, Seção I, 19 fev. 1993 Apud, Moraes, Alexandre de, Direito constitucional, 22ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, pág. 847)
[33] [96] “Derivado do princípio da legalidade em sentido público, consagrado no art. 5º, II, da Constituição, o princípio da legalidade tem suas raízes fincadas no terreno da antiquíssima luta pelo conhecimento na instituição dos tributos, reivindicação que, uma vez agasalhada na Magna Charta, em 1215, logrou espraiar-se pelas nações democráticas, sob a máxima de que não é legítima ‘nenhuma tributação sem representação’ – no taxation without representation. Nos dias atuais, esse princípio consubstancia a garantia de que nenhum tributo será exigido ou aumentado sem lei que o estabeleça – CFB, art. 150, I, o que aponta, desde logo, para outro princípio – o da segurança jurídica -, na medida em que, sendo público o processo legislativo, qualquer do povo poderá acompanha-lo, diretamente ou pelos seus representantes, e prevenir-se contra as investidas ‘surpreendentes’ do poder de tributar. Mais ainda, como legalidade estrita, leciona Paulo de Barros Carvalho, esse princípio estabelece, também, a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos os elementos descritores do fato jurídico assim como os dados prescritores da relação obrigacional”. (Mendes, Gilmar, Coelho, Inocêncio Mártires e Branco, Paulo Gonet, Curso de direito constitucional, 4ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 1397)
[34] [97] “A importância histórica do princípio da reserva legal tributária, também conhecido por legalidade estrita, em defesa da propriedade individual, vem ressaltada pela previsão no item 12 da Magna Charta Libertarum, outorgada por João Sem Terra em 15 de junho de 1215, nos seguintes termos: ‘não lançaremos taxas ou tributos sem o consentimento do conselho geral do reino (commue concilium regni), a não ser para resgate da nossa pessoa, para armar cavaleiro o nosso filho mais velho e para celebrar, mas uma única vez, o casamento da nossa filha mais velha; e esses tributos não excederão limites razoáveis. De igual maneira se procederá quanto aos impostos da cidade de Londres.’” (Moraes, Alexandre de, Direito constitucional, 22ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, pág. 848)
[35] [98] Lei Federal no 6.830, de 22 de setembro de 1980 - Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
[36] [99] Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
[37] [100] “A dívida ativa tributária é a proveniente de débitos relativos a taxas, impostos, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais (...) Com relação aos conselhos, esses receberão as contribuições sociais (gênero) da espécie contribuições corporativas, assim previstas no art. 149 da CF (contribuição social do interesse de categorias profissionais ou econômicas), além de poderem cobrar taxas pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis.” (Maurique, Jorge Antonio, Gamba, Luísa Hickel, Pamplona, Otávio Roberto, Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, Conselhos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 246)
[38] [101] Lei Federal no 4.320, de 17 de março de 1964 - Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Art. 39. (...)
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)
[39] [102] “A dívida ativa não tributária no âmbito dos conselhos será aquela a qualquer título diversa da que decorre das exigências de tributos. Assim, são dívidas ativas não tributárias não só as multas decorrentes de sanções aplicadas aos seus associados como também aquelas aplicadas aos não associados decorrentes do exercício do poder de polícia.” (Maurique, Jorge Antonio, Gamba, Luísa Hickel, Pamplona, Otávio Roberto, Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, Conselhos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 250)
[40] [103] Art. 351. Os infratores dos dispositivos do presente capítulo incorrerão na multa de 3 a 300 vezes o valor de referência regional, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção de quem a praticou, aplicada em dobro no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.
Parágrafo único. São competentes para impor penalidades as autoridades de primeira instância incumbidas da fiscalização dos preceitos constantes do presente Capítulo.
[41] [104] “Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua a cobrança no prazo de cinco anos, não poderá mais fazê-lo. Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso de tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, nos termos do Código, a prescrição não atinge apenas a ação para cobrança do crédito tributário, mas o próprio crédito, vale dizer, a relação material tributária.” (Machado, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 31ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 236)
[42] [105] “Constitucional. Administrativo. Entidades fiscalizadoras do exercício profissional. Conselho Federal de Odontologia: natureza autárquica. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. Fiscalização por parte do Tribunal de Contas da União. Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. (...) As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. CF, art. 149. (...).” (MS 21.797, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-3-2001, Plenário, DJ de 18-5-2001.) Nomesmo sentido: AI 768.577-AgRsegundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-10-2010, Primeira Turma, DJE de 16-11-2010.
[43] [106] “É o caso, no âmbito dos conselhos, das cobranças das anuidades, que são lançadas sem qualquer participação do associado, que não presta para isso nenhuma informação.” (Maurique, Jorge Antonio, Gamba, Luísa Hickel, Pamplona, Otávio Roberto, Pereira, Ricardo Teixeira do Valle, Conselhos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 249)
[44] [107] Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
[45] [108] “O inciso I prevê a consecução do lançamento de ofício por determinação da lei de incidência. A escolha dessa forma de lançamento (como, de resto, a das demais) não é aleatória, devendo levar em conta a natureza do tributo. Como regra, o lançamento de ofício é adequado aos tributos que têm como fato gerador uma situação permanente (como a propriedade imobiliária, por exemplo), cujos dados constam dos cadastros fiscais, de modo que basta à autoridade administrativa a consulta àqueles registros para que tenha à mão os dados fáticos necessários à realização do lançamento.” (Amaro, Luciano, Direito tributário brasileiro, 13ª edição, revista, São Paulo: Saraiva, 2007, págs. 360/361)
[46] [109] Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
[47] [110] “O lançamento de ofício é aquele realizado pela autoridade administrativa sem nenhuma participação necessária do sujeito passivo. No lançamento de ofício, o agente fiscal obtém todos os elementos relevantes para a determinação do crédito tributário de fontes outras que não alguma declaração ou informação específica que o sujeito passivo deva prestar. Ocorrido o fato gerador, o fisco toma conhecimento dessa circunstância por conta própria, e calcula o tributo (ou multa) devido a partir de dados obtidos diretamente por ele mesmo, sem necessidade de colaboração do sujeito passivo. As hipóteses em que o lançamento deve ser efetuado ou revisto de ofício estão previstas no art. 149 do CTN. (...) O inciso I aplica-se aos tributos, hoje são muitos, em que o lançamento é efetuado originariamente de ofício, como o IPTU, o IPVA, a maioria da (sic) taxas, as contribuições de melhoria, algumas contribuições, como as cobradas pelos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas, a contribuição de iluminação pública etc.” (Alexandrino, Marcelo e Paulo, Vicente, Manual de direito tributário, 8ª edição, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2009, págs. 326/327)
[48] [111] "As firmas ou entidades a que se refere o artigo anterior são obrigadas ao pagamento de anuidades ao Conselho Regional de Química em cuja jurisdição se situam, até o dia 31 de março de cada ano, ou com mora de 20% (vinte por cento) quando fora dêste prazo.”
[49] [112] Súmula nº 66 do STJ - 15/12/1992 - DJ 04.02.1993 “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional.”
[50] [113]“As contribuições compulsórias devidas aos conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas podem ser cobradas através de execução fiscal.” (Negrão, Theotonio e Gouvêa, José Roberto F., Código de processo civil e legislação processual em vigor, 41 ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 1.478)
[51] [114] Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
[52] [115] Montenegro Filho, Misael, Processo civil: técnicas e procedimentos, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 237
[53] [116] Op. Cit. págs. 237/238.
[54] [117] “Qualifica-se como incidente processual manifestado pelo devedor no curso da execução (geralmente seu nascedouro), com o objetivo de pôr termo ao processo ou à fase processual em estudo, em decorrência da nulidade do título que a embasou, sendo o vício constatável sem a necessidade de dilação probatória (circunstância que reclamaria a oposição dos embargos à execução ou da impugnação), sem exigir que a manifestação processual seja antecedida da formalização da penhora.” (Montenegro Filho, Misael, Processo civil: técnicas e procedimentos, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, págs. 231/232)
[55] [118] “A exceção de pré-executividade não é ação judicial. Como consequência da constatação, a petição que a manifesta não se submete ao preenchimento dos requisitos do 282 do CPC.” (Montenegro Filho, Misael, Processo civil: técnicas e procedimentos, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 234)
[56] [119] Op. Cit. pág. 238.
[57] [120] Idem.
[58] [121] Ibidem.
[59] [122] Odmir Fernandes, Ricardo Cunha Chimenti, Carlos Henrique Abrão, Manoel Álvares e Maury Ângelo Bottesino adotam símile magistério: “Uma outra situação que pede exame diz respeito à possibilidade da impugnação da cobrança, sem a oferta de garantia do juízo, quer por causa do assunto ou da insuficiência de patrimônio correspondente ao crédito exigido. A exceção de pré-executividade, oposta sem a garantia do juízo, de modo geral somente será admissível quando o executado puder demonstrar de plano a ilegitimidade da exigência, seja pelo pagamento, novação, prescrição, decadência ou iliquidez do título executivo. Cuidando-se de exceção de pré-executividade a infirmar o vínculo jurídico, e não apenas a certeza e liquidez da obrigação cartular fiscal, o due processo of law pede a análise do ponto controvertido, independentemente de qualquer garantia do juízo. Os ditames da transparência, legalidade e regularidade da inscrição efetivada autorizam a existência da exceção de pré-executividade.” (Fernandes, Odmir ... [et al.], Lei de execução fiscal comentada e anotada : Lei 6.830, de 22.09.1980 : doutrina, prática, jurisprudência, 4ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 pág. 280)
[60] [123] “No processo, há três ordens fundamentais de categorias: a primeira diz respeito à existência e validade do processo ou da relação jurídica processual; a segunda, às chamadas condições da ação e a terceira e última, ao mérito (à lide).” (Alvim, Arruda, Manual de direito processual civil, vol. I, 2ª ed., São Paulo: RT, 1986, pág. 324 Apud Neto, Nelson Monteiro, “A ‘Exceção de Pré-executividade’ nas Três Categorias de Questões”, Revista Dialética de Direito Processual, nº 59, São Paulo: Dialética, 2008, pág. 141)
[61] [124] “A nulidade da execução com base no art. 618, CPC, pode ser alegada a qualquer tempo, por exceção de pré-executividade ou por embargos à execução (art. 745, I, CPC), não estando a sua alegação sujeita à preclusão temporal (STJ, 5ª Turma, REsp 607.373/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 09.03.2006, DJ 24.04.2006, p. 436)” (Apud Marinoni, Luiz Guilherme, Código de processo civil comentado artigo por artigo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pág. 624)
[62] [125] “(...) a exceção, de outro lado, não tem prazo para ser oposta. Mesmo preclusos os embargos, poderá o Executado, através de exceção de pré-executividade, suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo Juiz.” (Paulsen, Leandro, Ávila, René Bergmann e Sliwka, Ingrid Schroder, Direito processual tributário, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pág. 329, Apud Neto, Nelson Monteiro, “A ‘Exceção de Pré-executividade’ nas Três Categorias de Questões”, Revista Dialética de Direito Processual, nº 59, São Paulo: Dialética, 2008, pág. 143)
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