Autor: DÓREA, Ana Claudia Santana.
RESUMO: Com a evolução social, novas formas de relacionamento foram surgindo, sendo pacífico entre nós que, sempre é mais rápido o desenvolvimento da sociedade do que o desenvolvimento do Direito. Especificamente, o grande problema está no fato de que não se sabe a forma pela qual o Direito deva intervir no comércio eletrônico, e qual a necessidade de sua regulamentação, visto que a sua abrangência ultrapassa fronteiras físicas, inserindo-se num contexto mundial, importando assim um estudo aprofundado sobre o tema. A era digital representa uma revolução na sociedade, e o seu estudo, bem como suas propostas de regulamentação se tornam necessárias, sobretudo às relações entre fornecedores e consumidores, garantindo a esta a segurança nas transações eletrônicas e sua eficácia no mundo virtual e real.
1- INTRODUÇÃO
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MEIOS DE CONTRATAÇÃO
Desde os primórdios da civilização eram feitas contratações das mais variadas espécies, sobretudo porque as necessidades das pessoas sempre foram ilimitadas e os recursos sempre escassos, fazendo com que aquelas, em conformidade com suas conveniências variassem a forma de contratação no tempo e no espaço.
Nas sociedades primitivas surgiu uma forma precária de contrato, o escambo, que consistiam em trocas diretas de produto por produto, estes chamados de mercadoria-moeda.
Foram surgindo diversas outras formas de se contratar, seja verbalmente, quando a lealdade e a confiança nos relacionamentos interpessoais eram determinantes para que a prestação e a contraprestação fossem realizadas, ou através de escritos, onde se registravam as falas comprometedoras do adimplemento das obrigações, com a assinatura dos contraentes.
Ao longo dos anos, porém, as mudanças foram muitas, em especial com a Revolução Industrial, ocorrida no século XVIII, na Inglaterra, quando a atividade econômica assumiu proporções inimagináveis, o mundo globalizado fomentou novas formas de se relacionar, eliminando fronteiras físicas, facilitando a aquisição de produtos e serviços não mais realizados por processos burocráticos e difíceis, mas por meios facilitadores, emergindo o que se convencionou chamar atualmente de a revolução da era digital, ou ainda a cultura eletrônica ou comércio eletrônico.
Todos esses termos são utilizados em referência á mudança de realidade nas contratações que são feitas não mais por meio real, no papel, entre presentes, em determinado local, mas num ambiente virtual, onde os contraentes estão muitas vezes em locais, em cidades, e muitas vezes em países diferentes. Uma realidade atual em que a Internet serve de instrumento para a realização dos mais diversos interesses, seja comercial ou pessoal.
2.0 - A INTERNET E SUA ORIGEM
Histórico no Brasil
O ano de 1988 pode ser considerado como o ano de início da Internet no Brasil. A iniciativa pioneira coube á Fundação de Amparo à Pesquisa no Estado de São Paulo (FAPESP), ligada a Secretaria Estadual de Ciência e Tecnologia.
A necessidade de se utilizar a Internet foi apresentada pêlos bolsistas da FAPESP, que retornavam de cursos nos Estados Unidos e sentiam a falta do intercâmbio mantido no exterior com outras instituições científicas.
Após diversos contatos, a troca de dados começou a ser feita logo a seguir e o serviço foi inaugurado, oficialmente, em abril de 1989.
Em 1992, o Instituto Brasileiro de Análises Sociais, com sede no Rio de Janeiro, firmou convênio com a Associação para o Progresso das comunicações, para dar espaço às organizações não governamentais brasileiras na rede?
O convênio foi alterado em 1992, com a criação da Rede Nacional de Pesquisa (RNP) pelo Ministério da Ciência e Tecnologia. A RNP organizou o acesso à Internet, criando uma estrutura física, estabelecendo pontos de presença nas capitais e operando no País.
Uma portaria feita entre o Ministério das Comunicações e do Ministério da Ciência e Tecnologia, publicada em maio de 1995, criou a figura do provedor de acesso privado, liberando a operação comercial da Rede no Brasil.
2.1 - CONCEITO DE COMÉRCIO ELETRÔNICO
A conceituação de comércio eletrônico, pela própria novidade da matéria, ainda divide os autores em suas tentativas. A distinção mais notória entre os autores está é com relação aos objetos- bens e serviços - comercializados. De um lado, há estudiosos que entendem que apenas os bens passíveis de circular através da rede é que são objetos do comércio eletrônico.
São produtos que podem ser transferidos de uma máquina para outra, como projetos arquitetônicos, programas de computador, músicas digitalizadas, ou seja, "produtos de bits". Há outra corrente que entende que o comércio eletrônico pode englobar todos os produtos ou serviços transacionados em rede.
Pode-se citar ainda a distinção entre comércio eletrônico direto. Quando se trata de transferência de serviços, e comércio indireto quando são comercializados bens físicos.
Na verdade, por se tratar de assunto que exige certa praticidade nas interpretações, deve-se buscar uma fórmula conceitual que possa ser utilizada nas várias situações da realidade, isto é, uma definição operacional.
Muitas são as definições de comércio eletrônico, define como a oferta, a demanda e a contratação á distância de bens, serviços e informações, realizadas dentro do ambiente digital, ou seja, com a utilização dos recursos típicos do que se denominou convergência tecnológica.
Alguns o definem como uma forma de EDI (Eletronic Data Interchange), ou seja, uma troca de dados por computadores e outros equipamentos eletrônicos sem que se recorra à produção de um suporte de papel.
[...] Comércio eletrônico é uma modalidade de compra à distância, consistente na aquisição de bens e/ou serviços, através de equipamentos eletrônicos de tratamento e armazenamento de dados, nos quais são transmitidas a recebidas informações. Gilberto Marques Bruno (2002).
Segundo, Luis Henrique Venturo (1996), conceitua o comércio eletrônico em uma "operação que consiste em comprar e vender mercadorias ou prestar serviços por meio eletrônico".
Conforme se observa pelas conceituações acima expostas, não temos a menor dúvida de que são inúmeras as facilidades oferecidas pela internet, afinal todos sabem que as distâncias são rompidas com facilidade, portanto é o fim da limitação geográfica, que sempre restringiu o consumidor. Além de facilitar a comparação de preços, pois é conhecido desde logo pelo consumidor, e ainda as formas de pagamento, o produto pode ser visto também imediatamente, sendo que a compra pode ser feita e consolidada em pouco tempo.
Desta forma, a preocupação em conceituar comércio eletrônico é ainda subsidiária, mesmo porque a linguagem eletrônica está muito distante do necessário consenso universal.
“Obviamente a tangibilidade ou não do bem acarreta conseqüências tributárias ainda não delineadas; porém, na sua essência, como comércio, penso que eventuais diferenças tendem a desaparecer.” Com muita propriedade, é Volpi Neto, 2001, p.30
2.2 - A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
O comércio eletrônico traz em seu desenvolvimento a preocupação com a proteção do consumidor nos contratos de consumo celebrados eletronicamente.
Não é verdade que a primeira vista o consumidor eletrônico possa parecer desamparado, pois grande parte das atividades de interesse comercial, direto ou indireto, que se desenvolvem no comércio eletrônico acarreta alguma repercussão no âmbito das relações de consumo.
É preciso identificar inicialmente a existência de uma relação de consumo entre todos aqueles que utilizam os serviços da internet, pois, de um lado existem os provedores que disponibilizam ao público em geral, usuário da internet, através de suas home pages. Uma variedade de informações, bens e serviços, muitas vezes em caráter gratuito, podendo também exigir do interessado o pagamento de alguma compensação de natureza econômica. De outro lado, existem as empresas que estabelecem no espaço cibernético, verdadeiros estabelecimentos comerciais virtuais, porque, através de seus sites, os usuários podem consultar o catálogo de bens e serviços oferecidos, escolher o que desejam adquirir, fazer o pedido e pagar online, completando a transação sem ter que recorrer a mecanismos tradicionais, como confirmação do pedido via fax ou telefone, cobrança bancária ou reembolso postal.
São dessa forma verdadeiras transações comerciais que começam através da oferta ou da demanda, e se consumam no meio digital, nas quais o único diferencial relativamente ao mercado convencional é a utilização de documentos eletrônicos.
Assim, em um primeiro momento, deve-se perquirir se a relação concretizada em meio virtual se enquadra nos requisitos da Lei n° 8078/90, quais sejam, os conceitos de fornecedor e consumidor. Tal análise é importante por que nem toda relação pactuada pela rede é de consumo.
Segundo Maria Eugenia Finkelstein faz uma diferenciação detalhosa e importante a cerca dos sujeitos do comércio eletrônico: "O documento eletrônico é caracterizado pela ausência de um suporte instrumental, mas representa um fato através de suporte eletrônico" existem duas vertentes existem, são elas o B2B (business to business) e o B2C (business to consummer). O primeiro envolve relações comerciais entre empresas quanto a comercialização de produtos e prestação de serviços entre produtores, fabricantes, fornecedores e importadores, sem a participação direta do consumidor final. Já o B2C é ditado por relações de consumo do tipo fornecedor-consumidor. Neste sentido, mediante a utilização da Internet, as empresas, na qualidade de produtoras e/ou distribuidoras, vendem seus produtos ao consumidor final.
Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações advindas da internet, "não há como negar que a disciplina legal dos contratos celebrados no espaço virtual submete-se às disposições do Código do Consumidor diante da configuração de todos os elementos referidos". Fábio Henrique Podestá, 2000.
O consumidor eletrônico não se encontra desamparado, por dois motivos: o primeiro deles se refere à aplicabilidade imediata do Código de Defesa do Consumidor, conforme supra mencionado.
O segundo motivo, igualmente relevante, diz respeito ao princípio geral da boa fé, este orientador do nosso Direito como um todo, devendo orientar toda a conduta do homem, sendo, conforme Maria Eugenia (2004), a boa fé um conceito juridicamente indeterminado, sendo que caberá ao juiz, caso a caso, aplicar este princípio.
Desta feita, no caso dos negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica, boa fé parece ser ainda de maior importância, visto que as partes sequer chegam a se encontrar, e no momento da celebração do contrato a boa fé é presumida por cada parte contratante.
Portanto, partindo-se da premissa de que as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam em certas relações de consumo em ambiente de internet, conforme mencionado, primeiramente convém estabelecer quais foram os princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor para a busca da harmonia nestas relações.
O Estado quando da regulação dos contratos de consumo visou a 'harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilizarão de proteção ao consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.170 da CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Desse modo, o consumidor eletrônico conta com uma proteção que transcende as normas tipicamente existentes, podendo se socorrer, na falta de norma tipicamente existentes, aos princípios que norteiam o Direito como um todo.
3.0 - LESGILAÇÃO
Todavia, efetivamente a lei apresenta muitas lacunas sendo que a constatação de sua existência ocorrerá no momento em que o juiz não encontrar no-corpo das leis um preceito que solucione o caso concreto. Nessa situação o juiz deve se utilizar de outros métodos para solucionar o conflito concreto, pois não pode sentenciar pela inexistência de direito. Nesse sentido.
Art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro dispõe que:
Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Lei n° 8.078/90 é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Já no seu artigo 3° define o que vem a ser fornecedor:
Art.2°: É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
3.1 - DIREITOS DO CONSUMIDOR ELETRÔNICO
E facilmente constatável a perfeita aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações feitas pela internet na falta de uma legislação específica, pois que o usuário da grande rede é um consumidor em potencial e que as empresas que apresentam seus produtos ou serviços são os chamados fornecedores.
Logo, depois de identificadas as duas partes essenciais de uma relação de consumo, é necessário analisar se existe uma relação jurídica entre as partes. Verificada esta e existindo o fornecedor de um lado e o destinatário final do produto/serviço adquirido, do outro, está perfeitamente configurada uma relação de consumo, o que normalmente se dá através de um contrato de consumo.
- PROPAGANDA E PUBLICIDADE
Inicialmente poder-se-ia diferenciar esses dois institutos para que melhor possamos compreender cada um deles.
A propaganda possui um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social, enquanto que a publicidade tem um objetivo comercial, sendo que na maioria das vezes, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.
A publicidade é dedicada uma sessão inteira no Código de Defesa do Consumidor, sendo esta uma aliada do consumo; porquanto através desta, toda informação relacionada a uma empresa ou produto é dirigida ao público com o objetivo de promover uma atividade econômica.
Devidamente regrado pelo Direito, a publicidade é um direito do fornecedor, desde que não viole as disposições projetivas dos Direitos do Consumidor. Segundo Maria Eugenia Reis Finkelstein, expressou com eficiência que: "O Código de Defesa do Consumidor inovou ao tratar a publicidade como se oferta fosse, caracterizando-a como declaração unilateral de vontade, vinculando o fornecedor e permitindo ao consumidor exigir o cumprimento do que foi anunciado em forma publicitária."
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras uma vez que o consumidor é hipossufïciente. Por isso uma mensagem publicitária não pode fornecer um dado falso sobre o produto ou serviço objeto da mensagem.
1) O princípio da identificação da mensagem publicitária, devendo sempre o consumidor poder identificá-la como publicidade;
2) O princípio da transparência da fundamentação da mensagem publicitária, devendo a mensagem ser baseada em fatos reais, transparentes ao público.
E enganosa a publicidade que induza o consumidor em erro sobre a natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e/ou serviços anunciados. Já a publicidade abusiva é discriminatória, explora o medo, incita á violência.
4 – OFERTA
O site voltado ao comércio eletrônico precisa ser criterioso com as informações nele veiculadas, uma vez que, na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, a oferta obriga o fornecedor.
Mas, em se tratando de comércio eletrônico, é de se indagar como poderia ser caracterizada a oferta?
A oferta, nesse aspecto, nada mais é do que as informações sobre os preços, condições de pagamento e prazos de entrega que aparecem na tela do computador do consumidor quando este acessa o site do comércio eletrônico.
O Projeto de Lei n° 1.589/99, elaborado pela comissão de informática da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional de São Paulo, considerado como um dos projetos mais avançados em matéria de comércio eletrônico traz como um de seus principais pontos, a obrigatoriedade de que. a oferta ao público de bens, serviços ou informações à distancia seja realizada em ambiente seguro.
A Diretiva n° 97/7/CE, elaborado pela Comunidade Europeia, enuncia o conteúdo da oferta como direito de informação prévia do consumidor: O consumidor deverá dispor das seguintes informações:
1) identidade do provedor e seu endereço, em casos que requerem pagamento adiantado;
2) características essenciais do bem e do serviço;
3) preço do bem e do serviço, incluindo os impostos;
4) gastos de entrega se houver,
5) modalidade de pagamento entrega ou execução;
6) existência de um direito de resolução, salvo exceções;
7) custo da utilização da técnica de comunicação à distância quando calculada sobre base distinta da tarifa básica;
8) prazo de validade de oferta ou do preço;
9) quando seja procedente, a duração mínima do contrato.
Dessa forma, as informações fornecidas ao consumidor devem ser de feitas de forma clara e compreensível; ademais como a oferta é vinculante, no caso de um produto ser vendido por meio eletrônico, e não seja encontrada no estoque, a empresa, em conformidade com o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor, terá de localizá-lo e entregá-lo ao consumidor. Portanto nas ofertas veiculadas em sites de internet, as informações devem conter os seguintes requisitos: qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem do produto e/ou serviço ofertado. Além, é claro, de informações sobre riscos ocasionados pela utilização do serviço ou produto.
4.1 - ARREPENDIMENTO
Em se tratando de relações efetivadas fora do estabelecimento, como é o caso dos estabelecimentos virtuais, o consumidor pelo fato de não ter tido contato físico com o produto, ou informação detalhada sobre o serviço, encontra-se por isso fragilizado. Assim sendo, pode acontecer de o consumidor celebrar contratos que não celebraria se tivesse tido tempo de refletir.
Dessa forma, o contrato eletrônico caracteriza um contrato à distância porque realizado fora do estabelecimento do fornecedor, e o Código de Defesa do Consumidor confere ao consumidor o direito de arrepender-se da aquisição do produto, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial.
Segundo, Fábio Ulhoa Coelho (1993) acredite que não deve haver aplicação do artigo no caso de comércio eletrônico "porque não se trata de negócio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor", grande parte da doutrina entende que as transações pela internet devem ser encaradas como qualquer compra realizada à distância, sendo que o consumidor nesse caso, não entra em contato com o bem, fundamento para o prazo da devolução. Também não há o deslocamento do consumidor até o estabelecimento comercial ao acessar o site.
Portanto, em conformidade com o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, é .assistido o direito do consumidor de exercer o direito de arrependimento, quando for o caso.
No entendimento do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Semy Glanz: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às vendas à distância como pela Internet, destacando-se: a identificação do comerciante; as características essenciais do bem ou do serviço, a indicação do preço, limites eventuais de responsabilidade e condições gerais de venda; prazo de validade da oferta; data limite e despesas da entrega, e o direito de retratação do consumidor. Desta forma, o prazo da desistência é de 7 (sete) dias, contados da assinatura ou do ato do recebimento do produto ou serviço.
4.2 - DESVANTAGENS DE COMPRAR ONLINE
O mais comum dos problemas é o da entrega que são o principal motivo de reclamação no Procon contra loja online. “A maioria dos consumidores virtuais não percebe que tem os mesmos direitos que no mundo real é que pode reclamar, sim, sempre que se sentir lesada, inclusive por falhas de segurança no site de divulgação de informações pessoais sem consentimento”, responsável pela comissão de assuntos Tecnológicos do Procon
Como nem tudo no comércio eletrônico está funcionando 100% (cem por cento) é necessário tomar alguns cuidados, antes de sair digitando o numero do seu cartão de crédito na rede.
4.3 - DESCUMPRÍMENTO DE PRAZOS CONTRATUAIS
O vendedor que disponibiliza no site a mercadoria deve disponibilizá-la tão logo ao consumidor, conforme o contrato eletrônico pactuado. Pode acontecer, entretanto, que a mercadoria não seja entregue no prazo estipulado. Nesta circunstância deve ser aplicada a regra geral do Código de Defesa do Consumidor que dá ao fornecedor 3 (três) alternativas:
1)Exigir a entrega de um produto equivalente
2)Desfazer à transação, tendo direito a devolução das quantias que eventualmente tenha antecipado, mediante correção monetária; e
3)Exigir do vendedor indenização por perdas e danos.
5- CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO DE CONSUMO.
Nos contratos celebrados eletronicamente sabe-se que há hipóteses em que existe consentimento pleno e outros em que há adesão sob condições.
[...] ensina sobre as regras relacionadas à celebração de contratos, aplicadas ao contrato eletrônico sob a ótica dos Direitos do Consumidor Lorenzetti(2002, p. 248-250).
1) A regra consensual - em relação ao consentimento nos contratos de consumo, a internet e outras tecnologias favorecem a negociação; no campo dos Direitos do Consumidor, isto seria incentivado por grupos que compartilham experiências sobre produtos ou serviços, o que facilita a informação e o poder de decisão; esta hipótese, sendo correta, carece de respaldo de experiência que lhe permita generalizar a regra;
2)a regra da adesão legítima e liberal - há quem sustente que é suficiente a aplicação do regime das condições gerais de contratação; o contrato on line pode ser muito variado, mas não difere totalmente do comum, e pode-se classificá-lo como um vínculo celebrado pela adesão a condições gerais de contratação; sobre esta conclusão se diz que o ofertante pode apresentar o site de modo que o usuário tenha a possibilidade de contratar sobre as bases de condições gerais ou propor um texto alternativo ou ainda alterações; isto também servirá de prova para o caso do cliente negar que conhece as condições gerais de contratação.
Ainda, em conformidade com o artigo 46 e 47 do Código de Defesa do Consumidor, os contratos devem ser celebrados em fontes grandes, pois do contrário, não obrigarão o consumidor.
5 – CONCLUSÃO
Por tudo o que se viu, conclui-se que não obstante as muitas vantagens apresentadas pela utilização da Internet afinal, esta sem dúvida criou uma nova realidade, com novas formas de relacionamento, existem também os riscos. Estes se apresentam, pela insegurança nas transações eletrônicas, um verdadeiro obstáculo para o desenvolvimento do comércio eletrônico, visto que existe a possibilidade de se ver informações compartilhadas em rede capturada por Hackers.
Insegurança também sob o aspecto legal, pois há uma carência legislativa na atualidade no que se refere ao comércio eletrônico, embora se saiba que inúmeros são os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, tendo como escopo a efetiva regulamentação de tal instituto.
Mas embora ainda não haja legislação pertinente, eventuais litígios devem ser solucionados pelo juiz, sujeitando-se às leis em vigor, como o Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, pois a única diferença dos contratos eletrônicos frente aos contratos tradicionais, como veste, é a forma de sua celebração.
Também, de forma subsidiária, ainda que não se encontre norma específica sobre o assunto, ao consumidor aplicam-se os princípios constantes do artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que dispõe:
Art. 4°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Contudo, um dos ramos que mais tem embasamento legal, em matéria de comércio eletrônico, é o Código de Defesa do Consumidor, visto que os conceitos de consumidor e fornecedor, constantes desse Código aplicam-se perfeitamente ao comércio eletrônico. Além da aplicabilidade imediata dos seus institutos, como por exemplo: o arrependimento, publicidade, oferta, contratos de adesão entre outros.
Portanto, mudam-se as formas de relacionamento, mas não mudam a sua essência. No caso dos negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica, o que se prisma essencialmente é a boa-fé objetiva, presumida por cada parte ao celebrar o contrato.
Diante disso, pelo caráter global da Internet, qualquer mudança legislativa deveria ser implementada pensando-se mundialmente, inserindo-se num contexto mundial, assim sendo, estaremos efetivamente preocupados em garantir àqueles que transacionam na Internet a segurança que tanto necessitam.
Portanto, conclui-se, no tocante à efetiva proteção do consumidor na internet, que as atuais disposições do Código de Defesa do Consumidor são a melhor forma de proteção que se deve valer o consumidor, sempre que sentir-se explorado ou inferiorizado.
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Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.40032&seo=1