Abstract: Article imprint didactic interested in explaining the general theory of the constitution and its importance for the study and understanding of constitutional law.
Palavras-Chaves: Teoria Geral da Constituição. Direito Constitucional. Constituição. Conceitos. Classificação.
Keywords: General Theory of the Constitution. Constitutional Law. Constitution. Concepts. Classification.
Nem todas as constituições possuem um preâmbulo posto que não se trata de elemento obrigatório. Mas o texto preparatório que assume a função de realizar uma introdução solene ao texto constitucional.
Ao explicitar a legitimação democrática do processo constituinte, também explicita a modalidade de Estado, o nosso, por exemplo, é o Estado Democrático de Direito[1] [3] que é fundado principalmente na harmonia social.
Fechando o preâmbulo da constituição brasileira encontra-se a invocação de deus in litteris: “sob a proteção de Deus”, e seria possível nesta identificar uma contradição em relação ao texto constitucional que instituiu um Estado laico, ou seja, fundado na separação entre Igreja e Estado[2] [4]. Mas, preferimos acreditar que se trata de um chamamento a um Deus ecumênico e não confessional. É especial relevante o questionamento sobre a força jurídica das disposições contidas no preâmbulo.
No direito constitucional comparado é possível analisar os casos da Alemanha e da França. O preâmbulo da Constituição de Weimar (de 1919) não teve sua relevância jurídica reconhecida embora haja posicionamento dissidente de Carl Schmitt que sustentava que o preâmbulo tinha valor jurídico-normativo.
Já no âmbito da Lei Fundamental germânica de 1949 o Tribunal Constitucional e expressiva parte da doutrina enxergam o preâmbulo como parte integrante da constituição, dotado de eficácia direta, porém não serviria como fundamento para dedução de posições jurídicas (deveres concretos ou direitos subjetivos), mas serve de parâmetro para a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional para o controle de constitucionalidade.
Aqui em terra brasilis, a natureza do preâmbulo continua emblematicamente agitar a doutrina, muito embora tenha o STF negado valor e refutado o valor jurídica autônoma ao preâmbulo, concluindo que suas disposições não tem caráter normativo e força obrigatória (vide a decisão ADIn 2.076/AC julgada me 15/08/2002) concluiu que o preâmbulo representa apenas os princípios contidos no corpo permanente da Constituição Federal os quais detém força normativa própria.
Porém, em julgado mais recente, em 2009, o mesmo STF partiu da premissa de que há valor para a interpretação e aplicação do direito, os valores e objetivos expressos no preâmbulo podem ser invocados como reforço argumentativo para justificar determinada decisão mediante leitura articulada e sistemática, mas sempre em conjunção com os preceitos normativos do texto principal da Constituição Federal (vide HC 94163, DJ 23/10/2009, rel. Min. Carlos Britto) em que foi invocado o objetivo da construção de uma sociedade fraterna[3] [5], tal como enunciado no preâmbulo.
Atualmente, o entendimento majoritário se inclina no STF em admitir que o preâmbulo tenha eficácia normativa indireta e não autônoma, servindo de parâmetro auxiliar para a interpretação e aplicação do direito e argumento adicional para fundamentação de decisões judiciais.
Ingo Wolfgang Sarlet e Luiz Guilherme Marinoni partilham do entendimento que as disposições do preâmbulo não podem ser simplesmente enquadradas em único modelo principalmente devido a sua heterogeneidade de seus enunciados, seja em razão da maior ou menor densidade normativa ou ainda de sua função.
O caráter relativamente subsidiário desses princípios contidos no preâmbulo é decorrente especialmente pelo fato topográfico, de estarem sediados na parte inicial do corpo constitucional, e não propriamente no corpo do texto fundamental, mas tal geografia não poderia por si só, não pode retirar-lhes a força jurídica, inclusive como parâmetro do controle de constitucionalidade e mesmo com eficácia derrogatória de norma anterior e manifestamente incompatível com seu sentido.
Reforçou a ideia de força jurídica do preâmbulo Agra Walber de Moura, principalmente ao afirmar que a norma infraconstitucional que contrariar o preâmbulo é de fato inconstitucional.
Há de diferenciar entre a perspectiva pautada pela teoria da constituição e a do direito constitucional, pois essa representa uma abordagem centrada no direito constitucional positivo de determinada ordem jurídico- constitucional. Enquanto que a teoria da constituição preocupa-se com a lógica sistêmica dos conceitos e conhecimentos normativos desenhados por todo o corpo constitucional.
O preâmbulo constitucional brasileiro por conter especialmente os valores e objetivos reproduzidos direta ou indiretamente no corpo da constituição constata-se que possui um papel menos central, porém não constitui a única alternativa possível.
Podemos estudar o Direito Constitucional tendo por base três perspectivas de análise: direito constitucional geral[4] [6], direito constitucional especial e direito constitucional comparado[5] [7].
A primeira perspectiva refere-se às normas gerais para o Direito Constitucional, estabelecendo, por exemplo, conceitos (significado), classificações e métodos de interpretação das Constituições.
Em face da supremacia da Constituição, alguns métodos próprios de interpretação foram consagrados. É indispensável à interpretação constitucional principalmente em face da proteção simultânea de diferentes bens e direitos, sendo previsível a colisão de diferentes interesses[6] [8].
É justificável a interpretação que garanta a maior eficácia e aplicabilidade a todas as normas constitucionais. Portanto, o texto constitucional deverá ser interpretado constantemente em busca de sua eficácia e atualização contínua em face da realidade sociopolítico-econômica.
O princípio da interpretação conforme a Constituição não serve à interpretação das normas constitucionais propriamente e, sim da legislação infraconstitucional e, principalmente para as normas polissêmicas ou plurissignificativas. De qualquer maneira deve-se optar a interpretação que seja mais conforme a Constituição.
Esclarece J.J. Gomes Canotilho que “a interpretação conforme a Constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, devem ser preferidas e outras em desconformidade com ela.” (In CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1993, p.230).
Existem, contudo, limites a serem observados, se o texto do dispositivo é unívoco, e a impossibilidade de violação da literalidade do texto, pois o intérprete jamais poderá atuar como legislador, ou seja, “criando uma norma por meio da tarefa hermenêutica”.
Outro princípio é o da supremacia constitucional que se justifica pela posição topográfica da Constituição dentro da hierarquia das leis. Por ocupar justamente o ápice dentro da estrutura normativa, todas as demais normas e atos de Poder Público somente serão considerados válidos quando em conformidade com esta.
Tal princípio constitui o alicerce em que se assenta o moderno Direito Público. Por essa razão pela inexorável supremacia constitucional e pela higidez de seu texto, é possível questionar a constitucionalidade dos diplomas infraconstitucionais, e até de emendas constitucionais por meio do controle de constitucionalidade.
O princípio da presunção de constitucionalidade das leis consagra uma presunção relativa, ou seja, que admite prova em contrário. Caso não existisse essa presunção, não se cogitaria em imperatividade das normas, indispensável característica para impor a obediência[7] [9] destas todos.
O princípio da unidade da Constituição é considerado um dos mais relevantes princípios interpretativos, e determina que o texto constitucional não contenha antinomias entre suas normas e seus princípios, apesar do pluralismo politico quando da elaboração pelo constituinte.
A compreensão do documento constitucional deve ser integrada e sistêmica e garante uma sociedade democrática, pluralista e resultado de vários pactos que potencializada a ideologia para composição de interesses.
Em razão desse princípio, é possível entender que não há hierarquia normativa e nem subordinação, entre as normas constitucionais. Portanto, os eventuais conflitos entre as normas originárias serão sanados adequadamente por meio da interpretação.
O princípio do efeito integrador[8] [10] é um reforço ao princípio da unidade da constituição que tanto prestigia a primazia dos critérios e favoreçam a melhor integração politica e social, ainda traduz um valoroso auxílio para a unidade política.
A interpretação da Constituição deve necessariamente buscar a leitura que reforce o ideal de que a Lex Magna seja um corpo normativo único, e não composto de normas fragmentadas e desconectadas.
O princípio da concordância prática ou harmonização também ratifica a unidade constitucional (que opera em abstrato), sendo mais aplicável aos conflitos específicos que se revelam no caso concreto.
Por exemplo, os direitos à liberdade de informação e à privacidade[9] [11], abstratamente não são conflitantes. Mas, perante casos concretos é possível a colisão haver entre o direito à privacidade (de não exibir certa reportagem[10] [12]) entre em rota de colisão com o direito à informação. Para solucionar o impasse, possui maior importância constitucional e encontra maior amparo no ordenamento jurídico brasileiro.
O critério de ponderação ou harmonização é o princípio da proporcionalidade que propõe gradativa redução e adaptada de um princípio em favor de outro, e, não o sacrifício ou supressão de um princípio em detrimento do outro.
Princípio da força normativa idealizado por Konrad Hesse que aconselha que o intérprete deve valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição. Deve-se priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional[11] [13] (sem negar-lhe eficácia).
Princípio da conformidade funcional ou justeza visa impedir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem ao resultado que subverta ou perturbe o esquema funcional organizatório estabelecido pela Constituição, sob pena de usurpação de competência.
Com a evolução do constitucionalismo as funções da Constituição se ampliaram dentro do contexto da ordem estatal. Assim é possível elencar funções propostas por Klaus Stern[12] [14], por Canotilho e Otto Depenheuer[13] [15], mas submetido a alguns ajustes: a) limitação jurídica e controle do poder; b) ordem e ordenação; c) organização e estruturação do poder; d) legitimidade e legitimação da ordem jurídico-constitucional; e) estabilidade; f) garantia e afirmação da identidade política; g) reconhecimento e garantia (proteção da liberdade e dos direitos fundamentais[14] [16]); h) imposição de programas, fins e tarefas estatais (função impositiva ou dirigente).
Uma das primeiras funções da constituição é operar como instrumento de limitação e de controle do poder. Convém lembrar que o Estado Constitucional moderno se formou em virtude da luta contra o absolutismo, sendo que os textos constitucionais serviriam para exercer efetiva limitação jurídica do poder político. Corporifica desta forma o ideal da racionalização e limitação do poder e encontra na acepção formal (normativa) sua possibilidade de realização[15] [17].
Por força da supremacia hierárquica da constituição e da diferença entre poder constituinte e poderes constituídos (que são naturalmente limitados e condicionados pelo primeiro) possível também assegurar de forma relativa a eficácia do cumprimento da função de limitação de poder.
E a referida limitação se dá por meio pelo menos de duas formas, designadamente mediante uma separação ou divisão de poderes, e ainda, por meio da garantia dos direitos fundamentais.
A separação dos poderes[16] [18] é essencial à contemporânea noção de constituição conforme solenemente expresso no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (e, pode ser entendido no sentido horizontal, sentido vertical e, uma separação temporal do poder).
Por sentido horizontal de poder dá-se mediante divisão e limitação recíproca e de equiparação (posto que instituiu igual posição hierárquica das funções do poder estatal) assim temos as funções ( legislativa, executiva e judiciária).
Por sentido vertical de poderes se costuma a designar a distribuição de poder no plano territorial, típica do modelo federativo. A separação temporal de poder guarda referência ao princípio democrático e com a forma republicana de governo posto que baseada na efetiva alternância no exercício do poder, a fim de assegurar a legitimidade[17] [19] do exercício do poder.
Além de limitar o poder, a constituição cumpre a função de ordem e ordenação, dando estrutura fundamental do Estado. Mas é preciso enfatizar que a ordem instaurada e regulada pela constituição mais caracterizada por seu caráter inclusivo e multicultural.
Na missão de ser estatuto da organização do poder vem criar órgãos constitucionais bem como fixar suas respectivas competências e, ainda o estabelecimento de princípios estruturantes de organização de poder.
Nesse sentido Konrad Hesse esclarece que “a constituição organiza e delimita o processo de formação da unidade política e da atuação do Estado[18] [20]”. Buscando a coordenação, responsabilidade e controle no âmbito das funções estatais e do seu exercício.
Cumpre a função de ser símbolo, garantia e instrumento de afirmação de identidade da ordem jurídica e política instaurada pelo processo constituinte. As constituições (embora não todas e nem da mesma forma) cumprem a função dirigente ou impositiva mediante o estabelecimento de programas e metas que vinculam os poderes constituídos.
Ainda que se tenha, de certa maneira, decretado o fim do constitucionalismo dirigente pelo menos o da sua original acepção no constitucionalismo lusitano Canotilho reconhece que muitas constituições possuem normas impositivas de fins, tarefas e programas (o que alguns doutrinadores chamam de normas programáticas ou normas-objetivo) que possuem eficácia e aplicabilidade.
Enfim, a questão não é como pode a constituição exercer suas funções, mas como estas se concretizam e qual eficácia, aplicabilidade e efetividade torna possível o Estado idealizado e organizado pelo texto fundamental.
O critério ontológico que mede a correspondência da Constituição com a realidade fora desenvolvido em meados do século XX por Karl Loewenstein e parte da Teoria Ontológica das Constituições e leva em consideração um parâmetro externo já se procura aferir a maior ou menor proximidade com a realidade do processo de poder[19] [21]. E, então surge a classificação em normativa, nominativa e semântica.
Será normativa a constituição quando expõe perfeita sintonia entre texto e a conjuntura política e social do Estado, limitando o poder do governantes e assegurando direitos ao povo.
Será nominalista quando não tiver plena congruência a realidade política e social do Estado, mas que anseia chegar a este estágio. Apesar de não ter dispositivos dotados de força normativa capaz de controlar os processos de poder ainda se almeja a sintonia entre texto e contexto.
A principal qualidade da constituição nominalista é sua função prospectiva e ser bastante educativa[20] [22]. A Constituição Brasileira de 1988 nasceu com o ideal de ser normativista (principalmente por termos saído dos pesados anos de chumbo, própria da órbita ditatorial).
Pretendeu-se então um texto compatível plenamente com a nova realidade democrática que se instaurava. Mas, ainda infelizmente, não atingiu plenamente esse fim, pois em alguns casos, há absoluta ausência de simbiose entre o texto constitucional e o contexto da realidade brasileira.
A Constituição semântica nunca almejou a sintonia com a realidade, apenas visou garantir a dominação estável por parte do poder autoritário. Foi bastante utilizada nos Estados autoritários e ditatoriais, posto que sua única função é legitimar o poder usurpado. É tida como mero simulacro de Constituição, sendo apenas um documento legitimador do arbítrio. Exemplos não faltam de cartas semânticas, como é o caso, da Constituição Brasileira de 1937 e a de 1967 e, ainda a E.C. 1/1969.
Quanto à estabilidade, as constituições poderão ser taxadas de imutável ou granítica ou permanente. Posto que não admita qualquer alteração em seu texto, e não prevê procedimento de reforma e baseia-se na crença de que não há órgão com legitimidade suficiente para proceder à mudança num texto criado por entidade superior (normalmente considerada como divina). Tal constituição imutável está em desuso e só a título exemplificação histórica podemos citar o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas.
Há as constituições transitoriamente imutáveis posto que procure preservar nos primeiros anos de vigência alteração de sua redação original. Foi o caso de nossa Constituição Imperial de 1824 que determinou que seu texto só pudesse ser alterado após quatro anos de vigência.
A Constituição fixa ou silente não prevê em seu bojo procedimento de modificação e reconhece a possibilidade de reforma, porém apenas feita pelo órgão que a criou, ou seja, o Poder constituinte originário. São relíquias históricas como o Estatuto do reino de Sardenha de 1848 e a Constituição espanhola de 1876.
Já a constituição rígida admite a alteração textual porém exige processo legislativo solene e complexo. Como exemplo, temos a atual constituição brasileira de 1988 apesar de existir a leve divergência doutrinária.
Alexandre de Moraes, por exemplo, classifica o atual texto constitucional como super-rígido[21] [23], pois além de processo legislativo diferenciado, há as normas imutáveis como as chamadas cláusulas pétreas constantes do art. 60, quarto parágrafo da CF/1988.
A constituição flexível[22] [24] admite farta alteração textual por meio de processo legislativo comum, ordinário, não exigindo qualquer processo específico ou rigoroso. A principal consequência dessa flexibilidade é a inexistência da supremacia formal da Constituição sobre as demais normas, posto que todas sejam modificáveis pelo rito comum e idêntico.
Por outro lado, nota-se que a supremacia material do conteúdo é regulamentadora da estrutura política do Estado, e tradicionalmente cita-se a constituição britânica, bem como a da Nova Zelândia, Finlândia e África do Sul como exemplos de texto constitucional flexível.
A constituição transitoriamente flexível permite durante certo tempo modificação textual através de procedimento simples, passado esse primeiro momento de notória flexibilidade, passa então a admitir a modificação somente através de mecanismo diferenciado quando passará a ser considerada como rígida. É forma constitucional autônoma e foi cunhada para as Constituições de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937.
A semirrígida ou semiflexível é o caso do documento constitucional que pode ser modificado por meios distintos (umas vezes por meio diferenciado e rigoroso, outras vezes por processo menos dificultoso). A nossa constituição imperial de 1824 era assim.
A Constituição Federal brasileira não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal ou de estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, terceiro parágrafo da CF/1988). Não será objeto de proposta de emenda o que atentar contra a forma federativa do Estado, o voto secreto, universal e o periódico e os direitos e garantias individuais.
No conceito jurídico de constituição segundo Carl Schmitt indica que corresponde à decisão política fundamental do poder constituinte sobre normas referentes às matérias de grande relevância jurídica à decisão política fundamental.
Na essência, a Constituição preceitua ser o resultado de fatores reais de poder, ou seja, das forças políticas e presentes na sociedade. E, quanto à sua extensão, poderá a constituição ser analítica[23] [25] ou concisa[24] [26]. E quanto à finalidade poderá ser: garantia( visa conferir juridicidade aos preceitos de Estado liberal, criando esferas de não ingerência do poder público, preservando a vida dos indivíduos, traz liberdades negativas ou liberdades-impedimentos), balanço (é própria dos regimes socialistas, tendo como principais exemplos as constituições de 1936 e 1977 da extinta URSS, procura explicitar o atual desenvolvimento da sociedade, sendo fiel espelho das instituições) ou dirigente ( consagra oposição à Constituição-garantia, tendo seu foco no futuro, por isso planeja e arquiteta fins e objetivos que serão perseguidos pelos poderes públicos e pela sociedade, traz em seu bojo a eficácia programática que irão guiar os poderes públicos na consecução dos planos traçados)..
A constituição compromissória (típica por formatar vários compromissos constitucionais) que são firmados pelos distintos e por vezes antagônicos participantes do processo político.
Quanto ao sistema, poderá a Constituição ser principiológica, onde há relevância dos princípios que são normas preponderantes de elevado grau de abstração e necessitam de mediação legislativa ou judicial. A doutrina considera a nossa atual constituição como principiológica.
Poderá a constituição ser preceitual onde vige a primazia às regras positivadas no texto contendo alto grau de precisão e especificidade, o que permite a sua imposição direta e coercitiva. Como exemplo, temos a Constituição mexicana de 1917.
Interessante é se inteirar sobre a classificação das normas constitucionais segundo José Afonso da Silva, a saber: normas de eficácia plena[25] [27], normas de eficácia contida[26] [28] e normas de eficácia limitada.
O art. 5º, inciso LXXIV da CF/1988 estabelece que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Já decidiu o STF que é norma de aplicabilidade imediata (eficácia plena). Tal pretensão positiva será realizada através de defensores públicos (art. 134 da CF/1988) que concretizará essa determinação constitucional.
Uadi Lammêgo Bullos inova ao reconhecer normas com eficácia exaurida ou esvaziada posto que já extinguiram a produção de seus efeitos. São próprias do ADCT (ato das disposições constitucionais transitórias).
Enfim, o conteúdo da teoria da constituição transcende a constituição positiva e ao rol de considerações empreendidas não pode se limitar ao Poder Constituinte, mas também cogita de sua natureza, espécies e limitações.
O estudo do conteúdo da constituição é também preocupado com o sistema jurídico e a contribuição de doutrinadores como Lassalle[27] [29], Schmitt e Kelsen.
A imperiosa relevância justifica-se principalmente porque as normas constitucionais são as primeiras dentro do sistema positivo, pois antes destas, só havia o direito natural, o que acarreta total distinção no seu processo de interpretação.
Uma das mais eloquentes e pertinentes indagações da teoria da constituição é saber se o texto constitucional é sempre auto-aplicável, e se seus efeitos são eficazes conforme expressos no comando constitucional.
Nesse sentido, Canotilho expõe que a constituição é o estatuto jurídico do fenômeno político daí se compreende que não apenas o texto possui feição jurígena, mas também a vinculação aos fatores sociais, políticos, culturais e econômicos.
Assim a teoria se empenha no papel de oferecer os conceitos básicos sobre constituição, o que auxiliará no estudo das normas constitucionais concretas. E, sua tarefa não se limita ao investigativo, e nem a função concretizadora da lei fundamental, mas propõe a necessária fundamentação[28] [30] sobre a teoria material da constituição, ou seja, de seu intertexto aberto.[29] [31]
Concluindo, podemos enfim classificar a atual constituição brasileira de 1988 como: escrita, eclética, compromissária, principiológica, dogmática, analítica, rígida ou semirrígida, dirigente e garantista e todas essas qualidades são destrinchadas pela teoria geral da Constituição.
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[1] [35] A definição de Estado Democrático de Direito, conforme conhecemos hoje, é decorrente dos acontecimentos principalmente após 1930, sua evolução histórica é dividida em Estado liberal de Direito e o Estado Social de Direito e, por fim, Estado Democrático de Direito. Há de se lembrar de que o conceito de Estado de Direito apresenta utilidade principalmente no sentido formal da limitação do Estado por meio do direito. Nessa perspectiva, o conceito permite avaliar se a atuação dos órgãos estatais se mantém dentro dos parâmetros traçados pelas normas jurídicas em vigor. Infelizmente tal fato não garante o caráter justo do ordenamento jurídico, mas preserva a segurança jurídica, isto é, a previsibilidade das decisões judiciais. Já o conceito do Estado de direito material é problemático e até hoje atiça a doutrina.
[2] [36] A expressão “Estado de Direito” contemporaneamente conhecida é advinda da segunda metade do século XVIII e início do século seguinte, particularmente com a doutrina liberal e das duas principais revoluções, a Americana e a Francesa que consolidaram o processo iniciante anteriormente que já se destinava a impor a limitação ao poder do Estado em face dos indivíduos. É notório que apesar de todos os anseios revolucionários, a situação do cidadão no seu cotidiano pouco se alterou com o surgimento do Estado de Direito. Já a expressão “Estado Democrático de Direito” trata-se de modelo que respeito os direitos e garantias proclamadas pelas duas revoluções acima mencionadas, e permite uma interpretação do Direito mais madura buscando a democracia social, e a efetiva participação do cidadão na vida pública.
[3] [37] Em verdade, a concepção de Estado Democrático de Direito gera muitas controvérsias que se baseiam na forma de se encarar a questão da liberdade na busca pela legitimidade do poder. Desta forma, no Estado de Direito, a liberdade é negativa, de defesa ou de distanciamento do Estado. Ao passo que no Estado Democrático, a liberdade é positiva, posto que represente o exercício democrático do poder, que o legitima. As principais críticas dessa forma de Estado apontam que tal concepção representa o liberalismo político, dando a errônea impressão que o homem civil precede ao homem político. E, assim o liberalismo esculpiu uma estática concepção de Constituição, eliminando o problema dos pressupostos ideológicos e socioeconômicos, tão indispensáveis para a compreensão do conteúdo normativo constitucional.
[4] [38] Utiliza normas positivas, peculiares ao Direito Constitucional do Estado, estabelecendo conceitos, princípios e apontando tendências gerais. Ou seja, é a própria teoria geral do Direito Constitucional (Exemplo: conceito de Direito Constitucional, seu objeto e conteúdo, teoria da constituição, hermenêutica, interpretação e aplicação das normas constitucionais, teoria do poder constituinte etc.).
[5] [39] Analisa diversas Constituições para obter da comparação dessas normas positivas dados sobre semelhanças ou diferenças que são úteis ao estudo jurídico, captando o que há de essencial na unidade e na diversidade entre elas. O Direito constitucional comparado assenta-se em sistemas jurídicos positivos, embora não necessariamente vigentes.
[6] [40] Em verdade a concepção de Estado Democrático de Direito gera muitas controvérsias que se baseiam na forma de se encarar a questão da liberdade na busca pela legitimidade do poder. Desta forma, no Estado de Direito, a liberdade é negativa, de defesa ou de distanciamento do Estado. Ao passo que no Estado Democrático, a liberdade é positiva, posto que represente o exercício democrático do poder, que o legitima. As principais críticas dessa forma de Estado apontam que tal concepção representa o liberalismo político, dando a errônea impressão que o homem civil precede ao homem político. E, assim o liberalismo esculpiu uma estática concepção de Constituição, eliminando o problema dos pressupostos ideológicos e socioeconômicos, tão indispensáveis para a compreensão do conteúdo normativo constitucional.
[7] [41] Dentre as questões discutidas no Estado Democrático de Direito, há a referente à própria formulação do Estado moderno como um novo espaço, um espaço necessário para as interpretações construtivistas. Cabendo discutir o papel da Constituição, dos poderes, em particular do poder Judiciário principalmente na hermenêutica essencial do Estado de Direito.
[8] [42] Esse princípio é oriundo do princípio da unidade da Constituição, este indica que a Constituição Federal é o principal elemento de integração comunitária a sua interpretação deve ter como objetivo a unidade política. Desta forma, nas resoluções de conflitos constitucionais deve ser escolhida a interpretação que favoreça a integração política e social criando um efeito de conservar esta unidade.
[9] [43] A tutela do direito à privacidade das pessoas impede sua exposição aos constrangimentos ou interferência de terceiros ou mesmo do Estado, sem prévio consentimento, salvo expressa determinação legal em contrário. Nesse contexto, a vida privada consiste em ser um refúgio impenetrável pela coletividade, merecendo real proteção do Estado. Neste sentido, Manoel Gonçalves Ferreira ressalta apresentarem os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada grande interligação, podendo porém “ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência do segundo”.
[10] [44] Veja no caso de pessoa pública aquela que se dedica à vida pública ou que a esta está ligada; esse conceito engloba também os que exercem cargos políticos ou cuja atuação dependa do reconhecimento das pessoas ou a estas seja voltado, mesmo para lazer ou entretenimento, independente do lucro ou caráter eminentemente social.
[11] [45] Nessa acepção, o poder judiciário adquire uma concepção política de proteção ao ideal democrático, não só de representação via procedimentos eleitorais, mas de efetiva participação, promovendo assim uma espécie de “ativismo judicial”.
[12] [46] Klaus Stern (1932- ) elaborou a dissertação " Interpretação da lei e os princípios de interpretação do Tribunal Constitucional Federal", jurista alemão e professor de Direito Público. Escreveu "A Lei Constitucional da República Federal da Alemanha” (1993- 2000) em cinco volumes.
[13] [47] É professor da Faculdade de Direito da Universidade de Colônia. Em 1993 assumiu a cátedra de Direito Público e Filosofia Jurídica na Universidade de Mannheim. Concentrou suas pesquisas na teoria do Estado e direito constitucional, principalmente com a análise de questões atuais de políticas jurídicas.
[14] [48] Entendida a democracia como a realização de valores como igualdade, liberdade e dignidade, é conceito mais abrangente do que o de Estado de Direito, que justamente surgiu como típica expressão da democracia liberal. A superação do liberalismo colocou em berlinda a sintonia entre Estado de Direito e a sociedade democrática.
[15] [49] A pós-modernidade é conceito que define o momento presente iniciado na década de sessenta com o período do pós-guerra. E onde o capitalismo tardio permitiu que a sociedade pós-moderna se consolidasse como sociedade de consumo. E, um dos problemas da contemporaneidade é a forma de identificação, principalmente na construção do Estado sujeito e ao mesmo tempo cumpridor da ordem jurídica disposta à construção de uma sociedade mais justa, igualitária e participativa no sentido de incentivar a cidadania a construir um locus de desenvolvimento.
[16] [50] Zimmermman aponta entre as características básicas do Estado Democrático de Direito, tendo em vista a correlação entre os ideais de democracia e a limitação do poder estatal: a soberania popular, manifestada por meio de representantes políticos, a sociedade política baseada em Constituição escrita e que reflete o contrato social, o respeito ao princípio da separação dos poderes como instrumento da limitação do poder governamental e o reconhecimento dos direitos fundamentais tidos como inalienáveis.
[17] [51] Aliás, a aferição de legitimidade é a tônica do Estado Democrático de Direito já que um dos seus pressupostos é a eliminação da rigidez formal, ou seja, não existe forma preestabelecida, que deva ser simplesmente adotada independentemente das circunstâncias históricas e culturais dos diferentes Estados. Infelizmente é questionável a legitimidade da própria Constituição brasileira, posto que o peculiar processo histórico do Brasil tenha alijado a legítima vontade nacional e popular. E, historicamente a sociedade brasileira é carente historicamente de mentalidade cívica e de cultura política democrática.
[18] [52] A teoria da separação de poderes pode ser encarada com o fito de majorar a eficiência do próprio Estado, pela distribuição de suas atribuições entre os órgãos especializados. Assim, um mesmo poder pode realizar funções diversas: legislar, administrar e julgar.
[19] [53] O atual momento histórico brasileiro representa o processo de consolidação democrática, no qual a sociedade tenta efetivar os direitos adquiridos na Constituição de forma substantiva, realmente exercendo a cidadania.
[20] [54] A passagem do Estado Liberal para o Estado Social de Direito vem sendo concebido através de revisão e reajuste do Direito, de modo a evitar os defeitos do abstencionismo liberal, e, sobretudo, do individualismo que tanto lhe serviu de base para compatibilizar o capitalismo com o bem-estar geral.
[21] [55] A super-rigidez constitucional visou garantir maior segurança jurídica e a decorrente manutenção da ordem jurídica originária. A atuação do poder reformador, portanto, não deve colidir com os direitos e garantias dos cidadãos e da sociedade. O princípio da segurança jurídica possui especial destaque no Estado Democrático de Direito, e o que garante que as relações jurídicas não serão prejudicadas pela atuação estatal, sendo ratificado pelo art. 5o., incisos XXXVI, LXXIII da CF/1988.
[22] [56] A constituição plástica conforme a doutrina de Pinto Ferreira corresponde a constituição flexível. Porém, na doutrina de Raul machado Horta, essa possui outro significado, posto que para obter eficácia precisa de grande regulamentação por parte do legislador infraconstitucional. A constituição plástica é suscetível de adaptação a uma nova realidade social, por meio de integração normativa futura.
[23] [57] Analítica (expansiva, abrangente ou prolixa) – quando o texto constitucional, além de dispor de normas materialmente constitucionais, trata de matérias que não deveriam ser tratadas pela Constituição. É, por exemplo, a Constituição brasileira, que possui 250 artigos, ADCT, várias emendas etc.
[24] [58] Sintética (concisa ou negativa) – traz apenas normas materialmente constitucionais, como a norte-americana, que possuía inicialmente sete artigos e, após dois séculos de existência, foi modificada apenas 27 vezes. São sumárias, breves, principiológicas e de grande estabilidade.
[25] [59] Possuem eficácia plena as normas que possuem aplicabilidade imediata, direta e integral; também não dependem de lei posterior; produzem efeitos desde a entrada em vigor da Constituição; não necessitam de regulamentação e não podem ser contidas pelo legislador ordinário. Exemplos: art. 1, parágrafo único, art. 5º, IX, XX, art. 14, § 2o, art. 15, art. 17, § 4o, arts.19 a 22, 24 a 28, caput, arts. 29 e 30, art. 37, III, art. 44, parágrafo único, art. 45, caput, art. 46, § 1o, arts. 48, 49, 51, 52, art. 60, § 3o, arts. 69, 70, 71, 76, 84, 101, 102, 103, 104, 105, 145, 153, 155, 156, art. 226, § 1o.todos da CF/1988.
[26] [60] Exemplos de eficácia contida: art. 5º, VIII (a contenção pode vir por lei ou pelo art. 15, IV), XII, XIII, XXII (contida pelos incisos XXIV e XXV do mesmo artigo), LVIII, LX, LXI (parte final), art. 14, § 1º a § 3º (são contidas pelos § 4º. a 7º do mesmo art. 14) da CF/1988.
[27] [61] Ferdinand Lassalle leciona que a Constituição corresponde ao somatório dos fatores reais de poder que vigoram em um país. Segundo o mestre alemão: “De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais de poder”.
[28] [62] Em verdade a Teoria da Constituição de Canotilho procurou dar efetividade à Constituição à serviço da ampliação das tarefas do Estado e da incorporação de fins econômico-sociais normativamente vinculantes. Situando historicamente, o lusitano doutrinador refere-se à Constituição portuguesa de 1976 que fora marcada por vários preceitos programáticos, e preocupada com a implantação do estado socialista. Mas, com a revisão promovida em 1989, diversos preceitos com esse caráter foram excluídos.
[29] [63] Segundo Canotilho, o Direito Constitucional é um intertexto aberto, ou seja, deve muito a experiências constitucionais, nacionais e estrangeiras; no seu espírito transporta ideias de filósofos, pensadores e políticos, contudo, não se dissolve na história, sendo vigente e vivo.
Disponível em: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/266521-breves-consideracoes-sobre-a-teoria-geral-da-constituicao [64]