Bioética e Direito

Autores:

PALUDO, Anison Carolina

1.ASPECTOS GERAIS:

Os avanços recentes da biotecnologia trouxeram enormes benefícios à humanidade uma vez que praticamente permitem o controle da vida, desde sua concepção, conservação, correção e fim. Dentre tais progressos salientam-se as práticas de procriação artificial, destacando-se a inseminação artificial e a fecundação in vitro.

Contudo, a modernização das práticas de reprodução assistida, decorrente do progresso biotecnológico, tem afetado a família, a paternidade, a maternidade, o sentido da concepção humana e a intangibilidade dos seres humanos.

Nesse contexto surge a Bioética que pode ser conceituada como o "estudo interdisciplinar, ligado à Ética, que investiga, nas áreas das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condições necessárias a uma administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em particular"^[1]. A bioética nasceu da "necessidade de um controle da utilização crescente e invasora de tecnologias cada vez mais numerosas e afinadas nas práticas biomédicas"^[2].

Todavia, uma vez que esses progressos biotecnológicos trazem implicações na sociedade, vê-se que é necessária a presença do Direito ao lado da Bioética para que haja a defesa das pessoas perante possíveis abusos.

Com efeito, os avanços biotecnológicos precisam encontrar limites para que não violem os direitos fundamentais do homem, e para tanto precisam ser regulados, já que nossa legislação ainda não contempla nada acerca do tema.

Diante disso, urge que o Direito normatize tais práticas buscando fundamentos na Bioética, que por tratar-se de ciência interdisciplinar deverá discutir esses fundamentos com vários ramos, como a psicologia, a religião, a medicina, enfim, a sociedade como um todo, tendo sempre como base a moral e a ética.

Tendo em vista esses aspectos é que pretendemos neste trabalho desenvolver alguns dos polêmicos conflitos que surgem com as práticas de Procriação Assistida com o intuito de propor bases para uma futura normatização, para tanto, faz-se necessário apresentar inicialmente alguns esclarecimentos técnico-científicos e conhecimentos gerais e históricos à respeito da Reprodução Artificial.

A Procriação Artificial, também chamada de Reprodução Medicamente Assistida, é um conjunto de técnicas através das quais se permite a reprodução sem sexo, ao contrário da contracepção que permite a prática sexual sem o risco da reprodução^[3].

Dentre as técnicas de Reprodução Assistida, tratar-se-á das chamadas Inseminação Artificial e Fecundação in vitro:

a) A inseminação artificial é uma técnica de reprodução assistida através da qual os espermatozóides, previamente recolhidos e tratados, são transferidos para o interior do aparelho genital feminino por meio de uma cânula;

b) A fecundação in vitro é uma técnica de reprodução assistida através da qual se dá a fecundação do óvulo in vitro, ou seja, os gametas masculino e feminino são previamente recolhidos e colocados em contato in vitro. O embrião resultante é transferido para o útero ou para as trompas.

Pessini e Barchifontaine ^[4] distinguem dizendo que "nas técnicas de procriação assistida, os espermatozóides e óvulos podem provir do casal. Nesse caso a Reprodução Medicamente Assistida chama-se homóloga. Se, pelo contrário, um ou ambos tipos de gametas do casal não são viáveis se recorre a um doador de espermatozóides e/ou de óvulos, fora do casal, denomina-se heteróloga."

Tais procedimentos, tanto na sua forma homóloga ou heteróloga, geram conflitos no mundo jurídico. Os problemas daí decorrentes vêm afetando a sociedade e desafiando o Direito na tentativa de resolver tais conflitos.

No presente trabalho desenvolver-se-á as situações conflitantes que brotam da Procriação Artificial na sua forma heteróloga, pois, como disse Eser, "a doação de gametas não é idêntica à doação de sangue: o sangue é totalmente absorvido pelo corpo de um terceiro, enquanto que o gameta, além de ser absorvido, perpetua a pessoa do doador na criança"^[5].

Os avanços biotécnológicos vêm permitindo, através dos tempos, que o homem domine a sua própria vida, sobretudo no que concerne à reprodução.

O surgimento da pílula anticoncepcional trouxe maior liberdade sexual às pessoas, à medida que com ela evita-se uma procriação indesejada, do mesmo modo que essa forma de contracepção serviu como uma poderosa arma no controle da natalidade. Por outro lado, pessoas que, por um motivo ou outro, não podiam ter filhos, viram-se diante da possibilidade de procriar com o surgimento das técnicas de reprodução artificial.

A contribuição trazida à reprodução humana, no que diz respeito à impossibilidade de ter filhos, é muito mais notório, sobretudo, porque a transmissão de vida constitui a mais sublime capacidade humana, à medida que trás enormes mudanças sociais, jurídicas e psicológicas na vida de quem procria.

Assim sendo, nada mais natural que o homem busque vencer todos os obstáculos que lhe impedem de gerar vida ^[6].

Há notícias que desde meados do séc. XVIII já haviam experiências de inseminação artificial em peixes ^[7].

Em 1799 obteve-se êxito numa inseminação artificial humana, mas a primeira inseminação assistida heteróloga (com esperma doado por um terceiro estranho ao casal) foi em 1884. Em 1890, a inseminação artificial já era utilizada em larga escala.

Quanto à fecundação in vitro, seu pleno êxito foi obtido em 1978, com o nascimento do primeiro bebê de proveta do mundo, na Inglaterra.

Apesar da inseminação artificial já ser usada bem antes de 1978, foi o nascimento do primeiro bebê de proveta, amplamente divulgado pelos meios de comunicação, que chamou a atenção do mundo para as práticas de procriação assistida.

Foi, pois, à partir de 1978 que as práticas biomédicas na área de reprodução assistida passaram a fazer parte do quotidiano das pessoas e, diante disso, a população teve conhecimento dos grandes avanços biotécnológicos nesse campo como o congelamento de espermas, embriões, as práticas heterólogas de reprodução assistida, procriação artificial entre homossexuais, pessoas solteiras e pós-morte.

Esses avanços que surgiram com o progresso da procriação artificial, geram problemas jurídicos à medida que vêm sendo utilizados em larga escala, e isso leva a um grande debate social acerca das soluções a serem dadas.

2. A ESTERILIDADE E O DIREITO À PROCRIAÇÃO

Frente às técnicas de reprodução artificial, faz-se necessário questionar-se à respeito do significado da esterilidade para a pessoa humana e também sobre a existência ou não de um direito a procriar.

Desde os mais remotos tempos a humanidade coloca a esterilidade e a fecundidade em lados opostos, atribuindo à esta a idéia de bem e àquela a idéia de mal. As primeiras manifestações de arte da história traziam a mulher grávida, mostrando o quão importante e belo é para a espécie humana a reprodução. Equiparava-se a mulher fecunda à terra por ser capaz de fazer brotar vida de si mesma; no entanto, a mulher estéril era tida como um ser amaldiçoado e que, portanto, deveria ser eliminada da sociedade.

O problema da esterilidade, até então, era tido como algo feminino, contudo Johann Ham afirma no séc. XVII que a infertilidade decorre, muitas vezes, da escassez de espermatozóides; à partir de então passou-se a considerar que trata-se de um problema também de ordem masculina ^[8].

Essa discriminação pela pessoa estéril, que percebe-se nos primórdios da humanidade, refletiu ao longo da evolução humana e ainda hoje sente-se seus raios na sociedade moderna. O casal que depara-se com o problema da infertilidade enfrenta uma angústia muito grande por não poder corresponder aquilo que o grupo social espera de um homem e de uma mulher: a reprodução.

A possibilidade do sexo sem o risco da procriação trazida pelas pílulas anticoncepcionais não aboliu a necessidade da reprodução. O que se espera de um casal é justamente a criação de uma família e, embora o conceito de família venha sofrendo algumas notáveis modificações na atual sociedade, ainda prevalece o entendimento de que ela surge com a chegada do filho.

Tendo em vista esses aspectos, percebe-se que a esterilidade atinge o ser humano não apenas na sua vida íntima, mas trás conseqüências no seu convívio familiar, na sua relação com a sociedade como um todo. Assim, é extremamente compreensível que a pessoa estéril busque todos os meios possíveis para a superação dessa sua incapacidade reprodutiva na tentativa não apenas de resolver a falta do tão almejado filho, mas sobretudo para restabelecer-se psicologica, sentimental e socialmente.

Analisando a situação pelo âmbito jurídico, tem-se entendido que há um direito à procriar. Os defensores dessa posição apontam como base legal:

a) a Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde disciplina-se o direito à igualdade e à dignidade da pessoa humana, prevendo ainda o direito de fundar uma família, nos artigos III, VII e XVI, 1;

b) a Constituição Brasileira de 1988, donde extrai-se o direito à procriação das normas de inviolabilidade do direito à vida (caput do art. 5º), do incentivo e da liberdade de expressão à pesquisa e ao desenvolvimento científico (art. 218), da liberdade de consciência e crença ( inciso VI do art. 5º) e ainda da previsão do planejamento familiar como livre decisão do casal ( §7º do art. 226).

Conforme já visto, a família surge com o nascimento do filho; a própria Constituição Federal prevê expressamente que também se considera entidade familiar a "comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes"^[9], donde percebe-se a importância que a sociedade dá à filiação.

A pessoa estéril pode vir a sentir-se desigual às demais pessoas do convívio social não pelo fato de ser incapaz de conceber, mas sim por não poder escolher entre ter ou não ter filhos.

Tendo em vista que a Constituição Federal Brasileira prevê que o Estado:

a) promova e incentive o desenvolvimento científico, a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico (artigo 218);

b) proteja a família (caput do artigo 226);

c) propicie recursos educacionais e científicos para o planejamento familiar (§7º do artigo 226);

Assim, não teria lógica a proibição de procriar através das técnicas de reprodução assistida, uma vez que decorrem de avanços tecnicocientíficos e garantem o surgimento de uma família cujos pais sentem-se plenamente satisfeitos com a chegada do filho, o que proporciona à criança crescer num ambiente familiar sadio. O Estado não pode negar à suas pessoas que se beneficiem dos avanços advindos de áreas que ele mesmo dá especial proteção.

Não bastasse as previsões legais, tomando-se como base os princípios da legalidade e da anterioridade, vigentes em nosso sistema jurídico, conclui-se que a procriação artificial é de fato uma atividade lícita, pois no nosso ordenamento tudo o que não é proibido à princpio é permitido, assim, não havendo uma proibição legal expressa e específica nem uma tipificação de crime, são válidas as técnicas de procriação artificial na tentativa de solucionar a infertilidade humana.

3. FORMA HETERÓLOGA DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA E CONFLITOS DECORRENTES

Conforme já visto, a reprodução medicamente assistida diz-se heteróloga quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado provêm de um doador estranho ao casal; nesses casos está se falando na chamada doação de gametas.

A prática da doação de gametas é uma atividade lícita e válida desde que não tenha fim lucrativo ou comercial^[10]. Assim, a gratuidade é característica fundamental da doação de gametas.

Além da Constituição Federal e da Resolução do Conselho Federal de Medicina, Oliveira e Borges^[11] acrescentam:

Pode-se falar ainda no princípio geral da boa-fé como outro

justificador da gratuidade, visto que a venda geraria um comércio

imoral, calcado na dor das pessoas que não podem ter filhos e

certamente representaria outro obstáculo ao tratamento que, pela

complexidade das técnicas, normalmente apresenta altos custos.

Não obstante a proibição constitucional da comercialização, não há lei que determine a sanção penal para a violação desta regra. Como em nosso ordenamento jurídico não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, a violação da Constituição Federal será uma conduta ilícita gerando o dever de indenizar e a punição administrativa aos médicos, mas não terá conseqüências na esfera penal ^[12]. Por esse fato percebe-se o quão insuficiente é a legislação brasileira acerca do tema.

Outra característica da doação de gametas é o anonimato de doadores e receptores^[13]. Esta medida visa proteger a criança de possíveis perturbações psicológicas, garantindo que nenhuma ligação afetiva ocorrerá entre a criança e seu pai biológico, visto que não haveria utilidade social alguma.

Essas práticas levam ao surgimento de conflitos no mundo jurídico, sobretudo no que diz respeito ao Direito de Família e as relações de filiação.

O nosso Código Civil, que data de 1916, distingue os filhos em legítimos e ilegítimos (artigos 331 à 367), porém a Constituição Federal de 1988 proscreveu tais denominações (§6º do artigo 227), proibindo designações discriminatórias referentes à filiação.

No que diz respeito a filiação, as pessoas sempre tiveram como certa a maternidade devido à gravidez e ao parto. Dessa forma a identidade da mãe era sempre conhecida e a do pai presumida, já que com relação à paternidade havia a possibilidade de se fazer uma constatação certa.

O Direito adotou as presunções de paternidade e de maternidade através do princípio do jurisconsulto romano Papiniano: "pater is est quem nuptiae demonstrant" ( é pai aquele que as núpcias indicam) e ainda "mater semper certa est" (a mãe é sempre certa). Nesse sentido escreveu Fachin^[14]:

Diante da certeza da maternidade, o eixo do

estabelecimento da paternidade gira em torno da figura

da mãe: se estar for casada, opera a presunção pater is

est; se a mãe não for casada, a filiação paternal pode

ser estabelecida pelo reconhecimento voluntário ou por

investigação.

Entretanto o desenvolvimento das técnicas de reprodução humana medicamente assistida colocam em dúvida a regra milenar: mater certa est, pater is est, uma vez que trazem à tona questionamentos quanto às relações daí decorrentes.

Nos casos de doações de gametas pergunta-se quem é a mãe: a que doou seu oócito para a fecundação, a que gestou ou a que encomendou a criança (nos casos da chamada "barriga de aluguel") e se propôs a educá-la? E ainda, quem é o pai: aquele que emprestou seu sêmen para a fecundação ou aquele que se propôs a cuidar da criança?

Deste contexto, brotam inúmeras questões como, por exemplo:

a)pode a mulher que "alugou" seu útero se negar a entregar a criança?

b)pode a mulher que se valeu de sêmen de um terceiro reclamar alimentos deste em relação à criança?

c)e o marido pode negar a paternidade da criança que sua esposa obteu mediante as técnicas de procriação artificial?

d)e o cedente do esperma poderá reclamar a paternidade?

e)a criança gerada pelos métodos artificiais heterólogos tem direito à informação da sua identidade genética?

Conforme já visto, mesmo a maternidade, que sempre foi tida como certa, foi colocada em dúvida com a possibilidade da Reprodução Humana Medicamente Assistida na forma heteróloga.

Dentro do problema da maternidade depara-se com a chamada "barriga de aluguel". A maternidade de empréstimo ocorre quando uma mulher dispõe-se a doar temporariamente seu útero para a obtenção de uma criança, a qual deverá ser entregue ao casal com o qual foi feito o contrato de "locação de útero".

Em alguns países, como a França, Suíça e Argentina, faz-se a distinção entre maternidade sub-rogada e a maternidade compartida. Há maternidade sub-rogada quando o embrião fecundado com os gametas de um casal é implantado no útero de uma mulher que gerará a criança e a entregará aos pais biológicos após a gestação; há maternidade compartida quando uma mulher é inseminada com o gameta masculino do casal contribuindo com seu óvulo para a fecundação e comprometendo-se a entregar a criança ao fim da gestação à esse casal ^[15].

E se nos casos de gestação de substituição a mulher "contratada" se negar a entregar o bebê ao casal que a contratou?

A primeira vez que a atenção do mundo se voltou à maternidade de substituição foi em 1988, para o caso Baby M.O casal Stern não podia ter filhos e, sendo assim, contrataram com a Sra. Whitehead e seu marido que ela seria inseminada com o sêmen do Sr. Stern e carregaria a criança resultante da inseminação, tendo que entregá-la ao fim da gravidez ao casal Stern. No entanto, após o nascimento da criança, a Sra. Whitehead manifestou o desejo de manter consigo a criança. O caso se passou nos EUA e a Suprema Corte de New Jersey decidiu que o bebê deveria ser entregue ao casal Stern, não tendo a Sra. Whitehead direito à visita. O juiz Sorkow sentenciou levando em consideração:

a validade do contrato de locação de útero feito entre o casal Stern e a Sra. Whitehead; o interesse em educar a criança em meio mais abastado e mais influente, ou seja, the child’s best interests ( o melhor interesse da criança)^[16].

Não obstante o caso citado, na legislação comparada têm prevalecido o entendimento de que, em casos de conflito de maternidade, a mãe é a que dá a luz à criança, pois a maternidade é legalmente estabelecida pelo parto e não pela transmissão do patrimônio genético. E, sendo assim, incide a presunção de que o pai da criança é o marido da mulher que deu à luz ( pater is est).

No Brasil não há norma legal que regulamente os casos de conflitos de maternidade. O que encontramos aqui é somente a Resolução nº1.358/92 do Conselho Federal de Medicina que prevê em sua seção VII que as "doadoras temporárias de útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau"^[17] e estabelece ainda que a "doação temporária de útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial"^[18] donde conclui-se que a expressão "barriga de aluguel" muito usada no Brasil, não corresponde à veracidade da gestação de substituição.

Há um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional^[19], o qual prevê o direito de filiação aos beneficiários das técnicas de Reprodução Assistida, mas esse projeto ainda não foi aprovado e, portanto, nada há de legislação a respeito no Brasil.

O que convêm dizer é que, nesses casos de maternidade de empréstimo, as conseqüências psicológicas podem ser graves tanto para o bebê quanto para a mãe gestadora, pois é sabido que durante a gravidez ocorre um intenso processo de afeto e dependência entre mãe e filho. Essa relação não acaba com o nascimento, mas intensifica-se com a busca do bebê pelo olhar protetor de sua mãe. Todos esses aspectos devem ser levados em conta no momento de se legislar à respeito do tema, visando sempre o bem maior da criança.

Talvez tenham sido esses aspectos psicológicos que nortearam os elaboradores da Resolução nº1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, quando estabeleceram que "as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau"^[20]. Olhando-se pelo lado psíquico, a quebra do vínculo surgido entre mãe gestadora e bebê durante a gravidez não seria tão intensa já que, pertencendo ambas as mães à mesma família, a criança teria sempre, de uma forma ou de outra, contato com as duas.

Considerando os conflitos psicológicos que surgem com a maternidade de empréstimo, acreditamos não ser essa ainda a melhor forma de resolver o problema da infertilidade feminina. Consideramos sim, que as pessoas estéreis têm direito a buscar a realização do desejo de ter um filho, mas desde que isso não cause dano a ninguém. A própria ciência caminha rumo ao fim das "barrigas de aluguel" com a chamada "gestação sem mãe", possível através do útero artificial.

O útero artificial está sendo desenvolvido no Japão, para a gestação de um cabrito. As experiências com embrião humano não estão longe de acontecer e será uma solução não somente à maternidade de substituição, mas também aos casos, cada vez mais freqüentes, de bebês prematuros. Entretanto, a possibilidade do uso do útero artificial por seres humanos exige ainda um longo processo. No entanto, apesar de não simpatizarmos com as barrigas de aluguel, acreditamos que ainda são a melhor saída para a solução da questão, tendo-se sempre que observar as exigências colocadas pela Resolução nº1.358/92 em sua seção VII, 1.

Com relação à paternidade a doutrina de direito comparado entende, de um modo geral, que não é permitido ao marido que teve conhecimento e consentiu na reprodução assistida heteróloga impugnar a paternidade. Seria "antijurídico, injusto, além de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbítrio, desfazer um vínculo tão significativo, para o qual aderiu, consciente e voluntariamente. A circunstância de ser o doador de esperma o verdadeiro pai é desprezada para que prevaleçam os valores éticos da paternidade instituída pela reprodução assistida"^[21]. A procriação artificial consentida pelo marido confere o estado de filho matrimonial; tendo uma base moral.

Há ainda o consenso mundial de que o doador de sêmen deve ficar no anonimato, também prevista essa norma pela Resolução nº1358/92, em sua seção IV, 2.

Frente a tais entendimentos, pergunta-se: a criança gerada terá direito de ser informada sobre a sua identidade genética? Alguns países dão esse direito à pessoa quando ela alcançar a maioridade, outros apenas nos casos em que a saúde da pessoa que foi procriada pelo método artificial estiver em risco e seja indispensável para o seu tratamento tal informação.

Entendemos que a única maneira das práticas de reprodução assistida proporcionarem uma maior segurança às relações sociais daí advindas, seria haver uma legislação prevendo que:

a)não se pode estabelecer nenhum vínculo de filiação entre o doador de gameta e a criança gerada, uma vez que, ao doar seu gameta, a pessoa não está manifestando a intenção de paternidade ou de maternidade, não havendo, por isso, nenhuma utilidade social do vínculo afetivo entre o doador e a criança;

b)as informações sobre o doador só serão reveladas quando necessárias nos casos de risco à saúde da pessoa gerada através de reprodução assistida, resguardando-se a identidade civil do doador, como prevê a Resolução do Conselho Federal de Medicina^[22].

Guilherme de Oliveiria, citado por Veloso^[23] escreveu à respeito do tema dizendo que a tecnologia ocidental encontrou na inseminação heteróloga um meio de resolver o problema da esterilidade do marido sem ofender a tradição da fidelidade judaico-cristã e respeitada a intimidade da família conjugal moderna; esse processo exige, por um lado, um compromisso firme do pater, por outro, a omissão do genitor. É nesta separação entre o pai e o procriador, dolorosa na cultura ocidental e exigindo dos cônjuges um compromisso firme, que se encontra o motivo pelo qual se julga contrário à boa-fé – e abusivo – o exercício da impugnação por quem aceitara a investidura do marido na função social de pai.

Outra questão polêmica dentro do tema da paternidade é à respeito da chamada procriação artificial post mortem, onde a prática não é feita na forma heteróloga pois há a intenção da formação do vínculo familiar. Pode a viúva ou companheira utilizar-se do semên criopreservado do de cujus para promover a fecundação? E a criança resultante, que foi concebida depois que seu pai morreu, terá direito à herança? E se nascer muito tempo após a morte de seu pai, quando já tenha sido feita a partilha dos bens que integravam a herança?

Segundo alguns renomados nomes brasileiros, como Álvaro Villaça de Azevedo^[24], nas práticas de reprodução humana assistida devem os doadores estar vivos no momento da inseminação, posicionado-se contra a reprodução assistida post mortem. A mesma posição adota Carlos Alberto Bittar^[25] ao dizer que a reprodução assistida post mortem conduz à três situações esdrúxulas:

a)a criança superveniente não terá pai, eis que morto;

b)não poderá levar o nome, nem ser registrado como seu filho;

c)não disporá, ademais, do respectivo convívio.

No entanto, há autores que defendem essa prática, afirmando que o vínculo da filiação, nesses casos será determinado pelo consentimento deixado em vida pelo de cujus, ou seja, se ao depositar seu liquido seminal em um Banco de Sêmen o indivíduo tinha a intenção de utilizá-lo para a reprodução, automaticamente forma-se o vínculo de filiação entre a criança daí oriunda e o pai falecido.

No Brasil, se estabelecido o vínculo de filiação, não se pode negar o direito à herança. Os direitos do nascituro ( indivíduo já concebido no momento da morte) e da prole eventual (aqueles que virão à nascer) estão legalmente assegurados. A lei civil protege os direitos do nascituro em seu artigo 4º do Código Civil. A prole eventual encontra-se referida no capitulo das sucessões com indicação da vontade do testador e, analogicamente, poderá adequar-se ao caso em debate, pois não deixa de ser eventual a prole oriunda de método de fertilização após a morte do fornecedor do material genético. Mas, em se tratando de prole eventual, na lei civil atual a criança só teria direitos por meio de testamento^[26].

Defendem ainda esses autores, que no Brasil há solução para o caso de nascimento após a divisão da herança do falecido, aplicando-se os mesmos fundamentos e critérios adotados para as hipóteses de descoberta de filho em investigação de paternidade post mortem, em que ficam assegurados todos os direitos da criança reconhecida após a morte do pai, existindo a ação de petição de herança cumulada com nulidade de partilha.

Frente aos dois lados da questão, posicionamo-nos à favor da reprodução assistida post mortem desde que haja uma declaração ainda em vida do de cujus onde manifeste que deposita deu sêmen com o intuito de reprodução. Caso não haja essa declaração e mesmo assim forem feitos os procedimentos reprodutivos artificiais, a responsabilidade deverá ser do médico que realizou a cirurgia, visto que nesse caso não haverá o vínculo de filiação e, por conseqüência, também não haverá o direito à sucessão. Ainda acreditamos ser justo que, se mesmo havendo a declaração do de cujus, a intenção de se realizar a reprodução artificial só se manifeste após feita a partilha dos bens da herança, é necessário o consentimento dos demais herdeiros para que se realizem os procedimentos.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Frente ao que foi visto no decorrer do trabalho, consideramos de extrema importância fazer referência quanto aos usuários das técnicas de reprodução assistida. Há duas correntes referentes à questão:

a)a primeira defende que a utilização dessas técnicas são exclusivamente para remediar problemas de esterilidade comprovada;

b)a segunda admite o uso das referidas técnicas tanto por pessoas estéreis, quanto por por pessoas não afetadas em sua capacidade reprodutiva^[27].

Nossa posição está de acordo com a segunda corrente, ou seja, qualquer

Pessoa que opta por ter filhos deve ter a possibilidade de utilizar as técnicas de reprodução assistida. Ao nosso entender, todos os avanços biotecnológicos devem estar à disposição do homem, no entanto, o resultado do seu uso deve ser admissível moral e eticamente, daí a importância da criação de uma lei que estabeleça limites à tais procedimentos.

Com relação aos casais homossexuais entendemos que lhes é permitido o uso das técnicas de reprodução artificial uma vez que, devido a sua opção sexual, torna-se impossível a procriação de forma natural. Assim, pensamos em decorrência do artigo 3º, inciso IV da Constituição Federal Brasileira, onde preconiza como direito fundamental de nosso Estado "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

Em relação à mulher solteira, entendemos que pode ser usuária das técnicas de reprodução assistida, muito embora saibamos que há opiniões em contrário tendo em vista o melhor interesse da criança. Sabe-se, segundo a psicologia, que é fundamental para o pleno desenvolvimento psíquico de um ser, que estejam presentes em seu crescimento a figura materna e paterna. Isso não significa necessariamente um homem e uma mulher, já que nos casais homossexuais a criança sempre terá em cada um a figura de um pai e de uma mãe. No entanto, há muitos casos apresentados pela mídia onde se verifica uma perfeita harmonia no crescimento de crianças de mães solteiras. Contudo, deve-se Ter sempre o cuidado para que a reprodução não signifique uma conquista pessoal, a criança gerada é um ser e, como tal, tem direitos que devem ser respeitados. Daí, mais uma vez, a urgência de uma lei que imponha limites, a mulher solteira que deseja ter um filho através de reprodução assistida deve preencher alguns requisitos, como por exemplo, ter uma estrutura psicológica e familiar estável, para ao melhor interesse da criança.

Por fim, salientamos que nosso objetivo maior é propor uma profunda reflexão acerca do uso das técnicas de Reprodução Medicamente Assistida, chamando a atenção para a necessidade da normatização deste polêmico tema.

O Direito, ao estabelecer normas que regulem os procedimentos de Reprodução Assistida, deve levar em consideração as regras morais, éticas e sociais. Nós, pesquisadores da área jurídica, devemos estar bem atentos às evoluções biotecnológicas para que o Direito, perante esses progressos, possa dar maior segurança às relações sociais, evitando conflitos e abusos que desrespeitem a dignidade da pessoa humana.

ANEXO I

RESOLUÇÃO CFM Nº 1.358/92

DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e considerando a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la; considerando que o avanço do conhecimento científico já permite solucionar vários dos casos de infertilidade humana; considerando que as técnicas de Reprodução Assistida têm possibilitado a procriação em diversas circunstâncias em que isso não era possível pelos procedimentos tradicionais; considerando a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica; considerando, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992;

Resolve:

Art. 1º- Adotar as Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.

Art. 2º- Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

São Paulo - SP, 11 de novembro de 1992. IVAN DE ARAÚJO FÉ, Presidente. HÉRCULES SIDNEI PIRES LIBERAL, Secretário-geral.

I- Princípios Gerais

1- As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade.

2- As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.

3- O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

4- As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5- É proibida a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana.

6- O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade.

7- Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.

II – Usuários das técnicas de RA

1- Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites deste Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado.

2- Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado.

III – Referente às clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA

As clínicas, centros ou serviços que aplicam as técnicas de RA são responsáveis pelo controle de doenças infecto-contagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição e transferência de material biológico humano para a usuária de técnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mínimos:

1- um responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados, que será, obrigatoriamente, um médico.

2- um registro permanente ( obtido através de informações observadas ou relatadas por fonte competente ) das gestações, nascimentos e malformações de fetos ou recém-nascidos, provenientes das técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e pré-embriões.

3- um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o material biológico humano que será transferido aos usuários das técnicas de RA, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças.

IV- Doação de gametas ou pré-embriões

1.A doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial.

2.Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.

3.Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de

gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

4- As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e amostra de material celular dos doadores.

5- Na região de localização da unidade, o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestações, de sexos diferentes, numa área de um milhão de habitantes.

6- A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do possível deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora.

7- Não será permitido ao médico responsável pela clínicas, unidades ou serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam serviços, participarem como doadores nos programas de RA.

V – Criopreservação de gametas ou pré-embriões

1- As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.

2- O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.

3- No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

VI – Diagnóstico e tratamento de pré-embriões

As técnicas de RA também podem ser utilizadas na prevenção e tratamento de doenças genéticas ou hereditárias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de diagnóstico e terapêutica.

1- Toda intervenção sobre pré-embriões in vitro, com fins diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

2- Toda intervenção com fins terapêuticos, sobre pré-embriões in vitro, não terá outra finalidade que tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias reais de sucesso, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

3- O tempo máximo de desenvolvimento de pré-embriões in vitro será de 14 dias.

VII – Sobre a gestação de substituição ( doação temporária do útero)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética.

1- As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2- A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

ANEXO II

PROJETO DE LEI Nº 90, DE 1999,

SENADOR LÚCIO ALCÂNTARA

RELATOR SENADOR ROBERTO REQUIÃO

Dispõe sobre a Reprodução Assistida.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Seção I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS

Artigo 1º Esta Lei disciplina o uso das técnicas de Reprodução Assistida (RA) que importam na implantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in vitro, no aparelho reprodutor de mulheres receptoras.

§1º Para os efeitos desta Lei, atribui-se a denominação de:

I – beneficiários aos cônjuges ou ao homem e à mulher em união estável, conforme definido na Lei nº8.971, de 29 de dezembro de 1994, que tenham solicitado o emprego de RA com o objetivo de procriar;

II – gestação de substituição ao caso em que uma mulher, denominada mãe substituta, tenha autorizado sua inseminação artificial ou a introdução, em seu aparelho reprodutor, de embriões fertilizados in vitro, com o objetivo de gerar uma criança para os beneficiários, observadas as limitações do artigo 3º desta Lei;

III – consentimento informado ao ato pelo qual os beneficiários são esclarecidos sobre a RA e manifestam consentimento para a sua realização.

Artigo 2º A utilização da RA só será permitida, na forma autorizada pelo Poder Público e conforme o disposto desta Lei, nos casos em que se verifica infertilidade e para a prevenção de doenças genéticas ligados ao sexo, e desde que:

I – tenha sido devidamente constatada a existência de infertilidade irresversível ou, caso se trate de infertilidade inexplicada, tenha sido obedecido o prazo mínimo de espera, na forma estabelecida em regulamento;

II – os demais tratamentos possíveis tenham sido ineficazes ou ineficientes para solucionar a situação de infertilidade;

III – a infertilidade não decorra da passagem da idade reprodutiva;

IV – a receptora da técnica seja uma mulher capaz, nos termos da lei, que tenha solicitado ou autorizado o tratamento de maneira livre e consciente, em documento a ser elaborado conforme o disposto nos artigos 4º e 5º desta Lei;

V – exista, sobe pena de responsabilidade, conforme estabelecido no §2º do artigo 23, indicação médica para o caso e não se incorra em risco grave de saúde para a mulher receptora ou para a criança;

Parágrafo único. Somente os cônjuges ou o homem e a mulher em união estável poderão ser beneficiários das técnicas de RA.

Artigo 3º Fica permitida a gestação de substituiçaõ em sua modalidade não remunerada, nos casos em que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na beneficiária e desde que haja parentesco até o segundo grau entre ela e a mãe substituta.

Parágrafo único. A gestação de substituição não poderá ter caráter lucrativo ou comercial, ficando vedada a modalidade conhecida como útero ou barriga de aluguel.

Seção II

DO CONSENTIMENTO INFORMADO

Artigo 4º O consentimento informado será obrigatório para ambos s beneficiários, vedada a manifestação da vontade por procurador, e será formalizado por instrumento particular, que conterá necessariamente os seguintes esclareciemntos:

I – a indicação médica para o emprego de RA, no caso específico;

II – os aspectos técnicos e as implicações médicas das diferentes fases das modalidades de RA disponíveis, bem como os custos envolvidos em cada uma delas;

III – os dados estatísticos sobre a efetividade das técnicas de RA nas diferentes situações, incluídos aqueles específicos do estabelecimento e do profissional envolvido, comparados com os números relativos aos casos em que não se recorreu à RA;

IV – a possibilidade e probabilidade de incidência de danos ou efeitos indesejados para as mulheres e para as crianças;

V – as implicações jurídicas da utilização da RA, inclusive quanto à filiação da criança;

VI – todas as informações concernentes à licença de atuação dos profissionais e estabelecimentos envolvidos;

VII – demais informações definidas em regulamento.

§1º - O consentimento mencionado neste artigo, a ser efetivado conforme as normas regulamentadoras que irão especificar as informações mínimas a serem transmitidas, será exigido dos doadores e de seus cônjuges, ou das pessoas com quem vivam em união estável.

§2º - No caso do parágrafo anterior, as informações mencionadas devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida pela criança.

Artigo 5º O consentimento deverá refletir a livre manifestação da vontade dos envolvidos, e o documento originado deverá explicitar:

I – a técnica e os procedimentos autorizados pelos beneficiários, inclusive o número de embriões a serem implantados;

II – as circunstâncias em que os doadores autorizam ou desautorizam a utilização de seus gametas.

Seção III

DOS ESTABELECIMENTOS E PROFISSIONAIS QUE APLICAM A RA

Artigo 6º Clínicas, centro, serviços e demais estabelecimentos que aplicam a RA são responsáveis:

I – pela elaboração, em cada caso, de laudo com a indicação da necessidade e oportunidade para a realização da técnica de RA;

II – pelo recebimento de doações e pelas fases de coleta, manuseio, controle de doenças infecto-contagiosas, conservação, distribuição e transferência do material biológico humano utilizado na RA, vedando-se a transferência a fresco de material doado;

III – pelo registro de todas as informações relativas aos doadores desse material a aos casos em que foi utilizada a RA, pelo prazo de cinqüenta anos após o emprego das técnicas em cada situação;

IV – pela obtenção do consentimento informado dos beneficiários de RA, doadores e respectivos cônjuges ou companheiros em união estável, na forma definida na Seção II desta Lei;

V – pelos procedimentos médicos e laboratoriais executados.

Parágrafo único. As normas para o cumprimento do disposto neste artigo serão definidas em regulamento.

Artigo 7º Para obter a licença de funcionamento, clínicas, centros, serviços e demais estabelecimentos que aplicam RA devem cumprir os seguintes requisitos mínimos:

I – funcionar sob a direção de um profissional médico, devidamente licenciado para realizar a RA;

II – dispor de recursos humanos, técnicos e materiais condizentes com as necessidades científicas para realizar a RA;

III – dispor de registro permanente de todos os casos em que tenha sido empregada a RA, ocorra ou não gravidez, pelo prazo de cinqüenta anos;

IV – dispor de registro permanente dos doadores e das provas diagnósticas realizadas no material biológico a ser utilizado na RA com a finalidade de evitar a transmissão de doenças e manter esse registro pelo prazo de cinqüenta anos após o emprego do material;

V – informar o órgão competente, a cada ano, sobre suas atividades concernentes à RA.

§1º A licença mencionada no caput deste artigo, obrigatória para todos os estabelecimentos e profissionais médicos que pratiquem a RA, será válida por dois anos e renovável ao término de cada período, podendo ser revogada em virtude do descumprimento de qualquer disposição desta Lei ou de seu regulamento.

§2º Exigir-se-á do profissional mencionado no inciso I deste artigo e dos demais médicos que atuam no estabelecimento prova de capacitação para o emprego de RA.

§3º O registro citado no inciso III deste artigo deverá conter, por meio de prontuários, elaborados inclusive para a criança, e de formulários específicos, a identificação dos beneficiários e doadores, as técnicas utilizadas, a pré-seleção sexual, quando imprescindível, na forma do artigo 16 desta Lei, a ocorrência ou não de gravidez, o desenvolvimento das gestações, os nascimentos, as malformações de fetos ou recém-nascidos e outros dados definidos em regulamento.

§4º Em relação aos doadores, o registro citado no inciso IV deste artigo deverá conter a identidade civil, os dados clínicos de caráter geral, foto acompanhada das características fenotípicas e amostra de material celular.

§5º As informações de que trata este artigo são consideradas sigilosas, salvo nos casos especificados nesta Lei.

Seção IV

DAS DOAÇÕES

Artigo 8º Será permitida a doação de gametas, sob a responsabilidade dos estabelecimentos que praticam a RA, vedadas a remuneração e a cobrança por esse material, a qualquer título.

Artigo 9º Os estabelecimentos que praticam a RA estarão obrigados a zelar pelo sigilo da doação e das informações sobre a criança nascida a partir de material doado.

Artigo 10. Excepciona-se o sigilo estabelecido no artigo anterior, nos casos autorizados nesta Lei, obrigando-se o estabelecimentos responsável pelo emprego da RA a fornecer as informações solicitadas.

§1º Quando razões médicas indicarem ser de interesse da criança obter informações genéticas necessárias para sua vida ou sua saúde, as informações relativas ao doador deverão ser fornecidas exclusivamente ao médico solicitante.

§2º No caso autorizado no parágrafo anterior, resguardae-se-á a identidade civil do doador, mesmo que o médico venha a entrevistá-lo para obter maiores informações sobre sua saúde.

Artigo 11. A escolha dos doadores será responsabilidade do estabelecimento que pratica a RA e deverá garantir, tanto quanto possível, semelhança fenotípica e compatibilidade imunológica entre doador e receptor.

Artigo 12. Com base no registro de gestações, o estabelecimento que pratica a RA deverá evitar que um mesmo doador venha a produzir mais de duas gestações de sexos diferentes numa área de um milhão de habitantes.

Artigo 13. Não poderão ser doadores os dirigentes, funcionários e membros de equipe do estabelecimento que pratique a RA ou seus parentes até quarto grau.

Seção V

DOS GAMETAS E EMBRIÕES

Artigo 14. Na execução de técnica de RA, poderão ser transferidos no máximo quatro embriões a cada ciclo reprodutivo da mulher receptora.

Parágrafo único. Serão obrigatoriamente transferidos a fresco todos os embriões obtidos, obedecido o critério definido no caput deste artigo.

Artigo 15. Os estabelecimentos que praticam a RA ficam autorizados a preservar gametas e embriões humanos, doados ou depositados apenas para armazenamento, pelos métodos permitidos em regulamento.

§1º Não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei.

§2º Serão definidos em regulamento os tempos máximos de:

I – preservação de gametas depositados apenas para armazenamento;

II – desenvolvimento de embriões in vitro.

§3º Os gametas depositados apenas para armazenamento só poderão ser entregues à pessoa depositante.

§4º É obrigatório o descarte de gametas:

I – doados há mais de dois anos;

II – sempre que for solicitado pelos doadores;

III – sempre que estiver determinado no documento de consentimento informado;

IV – nos casos conhecidos de falecimento de doadores ou depositantes.

Artigo 16. A pré-seleção sexual só poderá ocorrer nos casos em que os beneficiários recorram à RA em virtude de apresentarem probabilidade genética para gerar crianças portadoras de doenças ligadas ao sexo, mediante autorização do Poder Público.

Seção VI

DA FILIAÇÃO

Artigo 17. Será atribuída aos beneficiários a condição de pais da criança nascida mediante o emprego das técnicas de RA.

Artigo 18. A pessoa nascida a partir de gameta doado ou por meio de gestação de substituição não terá qualquer espécie de direito ou vínculo em relação aos doadores e seus parentes biológicos, salvo os impedimentos matrimoniais.

Parágrafo único. É assegurado à pessoa de que trata este artigo o direito, se assim o desejar, de conhecer a identidade do doador ou da mãe substituta, no momento que completar sua maioridade civil ou se habilitar para o casamento.

Artigo 19. As pessoas que se utilizarem de técnica de RA em desobediência ao disposto no parágrafo único do artigo 2º desta Lei poderão perder o direito ao pátrio poder, a critério do juízo competente.

Artigo 20. No caso de uso ilegal de gameta proveniente de indivíduo falecido antes da fecundação, a criança não se beneficiará de efeitos patrimoniais e sucessórios em relação ao falecido.

Artigo 21. O direito de maternidade dobre a criança nascida mediante o uso ilegal de técnica de RA será concedido à mulher que deu à luz, exceto quando essa mulher tiver recorrido à RA por ter ultrapassado a idade reprodutiva, situação em que a maternidade será outorgada à doadora do óvulo.

Seção VII

DOS CRIMES

Artigo 22. É crime:

I – praticar a redução embrionária;

Pena: reclusão de seis a vinte anos e multa.

II – praticar a RA sem estar previamente licenciado para a atividade;