A atuação do Advogado-Geral da União na ação direta de inconstitucionalidade: mudança no entendimento do Supremo Tribunal Federal

Sumário: 1. Introdução; 2. ADI 1616: primeira mudança na compreensão do STF sobre o alcance da norma inserta no art. 103, § 3^o, CF/88; 3. ADI 3916: consolidação do novo entendimento do STF; 4. A pretexto de conclusão; 5. Referências bibliográficas.

Resumo:Este artigo tem por finalidade apresentar a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do papel exercido pelo Advogado-Geral da União no cumprimento da norma prevista no § 3^o do artigo 103 da Constituição Federal de 1988. Para tanto, foram analisadas as decisões proferidas pela Corte nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1616 e 3916.

Palavras-chave:Advogado-Geral da União. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. Constituição Federal.

1. Introdução

O Advogado-Geral da União (AGU), nos termos dos artigos 131 e 103, § 3^o, da Constituição Federal, desempenha simultaneamente as funções de chefe da Advocacia-Geral da União e de curador da norma impugnada no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade (ADI)[1] [2].

Segundo Araújo (2013), interpretando tais dispositivos constitucionais, o Supremo Tribunal Federal entendia que o AGU, além de dirigir a instituição, deveria defender, de modo indisponível, a constitucionalidade do ato normativo atacado, ainda que, para isso, se deparasse com situações práticas conflitantes.

Esse posicionamento perdurou durante alguns anos após a promulgação da Carta de 1988, conforme se observa da análise das decisões proferidas no julgamento das seguintes ações: ADIs 72, 97, 242, 1254 e 1434 (ARAÚJO, 2013).

A doutrina (FERREIA FILHO, 1992; LEITE, 2010; MENDES, 2000), entretanto, passou a questionar a concepção da Corte, que acabava criando determinadas circunstâncias em que o AGU era obrigado a defender uma norma estadual que invadisse a competência privativa da União para legislar sobre o tema. Ou ainda, via-se o AGU compelido a defender determinado entendimento que, há muito, já se mostrava superado pela jurisprudência pacificada da Corte Constitucional.

Foi nesse contexto que o STF mudou sua jurisprudência, passando a interpretar o disposto no art. 103, § 3^o, da Carta Magna com temperamentos, conforme será demonstrado neste artigo, em que serão analisadas duas decisões que representaram uma alteração da compreensão da Corte sobre a matéria. Com isso, além sistematizar e regatar a memória da jurisprudência constitucional, busca-se também apresentar uma contribuição ao ensino da matéria.

2. ADI 1616: primeira mudança da compreensão do STF sobre o alcance da norma inserta no art. 103, § 3^o, CF/88

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1616 representou a primeira mudança da compreensão da Corte Constitucional acerca da missão constitucional fixada ao Advogado-Geral da União no contexto do controle abstrato de normas e “[...] se firmou como leading case da nova interpretação do § 3^o do art. 103 da Constituição.” (LEITE, 2010, pp. 47 e 49).

A ação foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República em face de decisão administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6^a Região, que determinou o pagamento integral de substituições de servidores, com base em dispositivos alterados por medida provisória. O mérito da questão versava, pois, sobre a eventual perda de eficácia de medida provisória reeditada no prazo de validade de trinta dias.

Em sua manifestação apresentada nos autos da ADI 1616, o Advogado-Geral da União, tendo em vista a iterativa jurisprudência do STF a respeito do tema, que elidiria a presunção de constitucionalidade a ser defendida, afirmou que não lhe caberia exercer a atribuição prevista no aludido § 3^o do art. 103 da Carta Maior.

Durante o julgamento de mérito da ação, o relator, Min. Maurício Corrêa, apresentou voto pela confirmação da medida cautelar anteriormente deferida. Em seguida, passou a discorrer sobre a regra constitucional que rege a atuação do AGU no controle concentrado de constitucionalidade.

Nesse sentido, afirmou inicialmente o relator que a norma constitucional trouxe dispositivo inovador, porém desnecessário na medida em, na sua visão, que o Procurador-Geral da República teria legitimidade para desempenhar essas mesmas atribuições. Na sequência, concluiu pela possibilidade de a manifestação do AGU entender pela procedência da ação direta quando estiver em discussão tema que já tenha sido apreciado de modo reiterado pelo STF em sentido contrário. Elucidativo o seguinte trecho de seu voto[2] [3]:

O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3^o), ao que penso, deve, pela obviedade das hipóteses em que, de modo reiterado a jurisprudência do Tribunal já consolidou a favor de tese contrária ao ato impugnado, ser entendido com temperamentos, de tal sorte que a manifestação do Advogado-Geral da União não se converta, em casos dessa ordem, como gesto insurreicional, mas de lógica e de bom senso.

O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação, restando vencido apenas o Min. Marco Aurélio. Em seu voto divergente, o Min. Marco Aurélio manifestou-se apenas quanto ao mérito da questão, não emitindo juízo sobre o papel do AGU. Cabe ressaltar, entretanto, que, mesmo não tendo se pronunciado contrariamente à mudança jurisprudencial implementada pela Corte, o Min. Marco Aurélio, em oportunidades seguintes, não se furtou a consignar seu voto no sentido da interpretação literal do § 3^o do art. 103 da Carta Maior.

Leite (2010, p. 51), ao discorrer sobre o aludido leading case, traz, com mais detalhes, o posicionamento apresentado pelo Min. Marco Aurélio:

O Tribunal julgou a ação procedente, mas por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio. No entanto, em seu voto divergente, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se exclusivamente sobre o mérito, externando seu entendimento pela inconstitucionalidade da reedição de medidas provisórias. Este fato poderia sugerir que a interpretação acerca do dever atribuído ao Advogado-Geral da União no processo de ADI havia sido endossada por todos os ministros da Corte. Contudo, em 2005, quando foi relator da ADI 3522, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se contrário a? atuação do Advogado-Geral da União, que, no caso, apoiando-se em dois precedentes do Tribunal, havia defendido a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado.

Tinha-se, assim, a primeira mudança de concepção da Suprema Corte sobre o papel do AGU no controle abstrato de normas, quando sua jurisprudência “começa a evoluir, permitindo que o AGU deixe de defender o ato impugnado se já houver manifestação do STF.” (LENZA, 2012), distanciando-se do pensamento firmado nos julgamentos das ADIs 72, 97, 242, 1254 e 1434 (ARAÚJO, 2013).

A doutrina passou a tratar do tema ainda com mais incidência, cabendo registrar aqui a compreensão de Cruz e Tucci, referenciado por Dantas (2007, p. 506):

Na realidade, e conferindo-se a indispensável interpretação sistemática, bem é de ver que o Advogado-Geral da União não se encontra, em princípio, obrigado a opinar favoravelmente à constitucionalidade questionada quando entender que o ato realmente ofende norma inscrita na Carta Magna. Caso contrário, estaria afrontando sua consciência jurídica e, sobretudo, a própria Constituição!

3. ADI 3916: consolidação do novo entendimento do STF

No ano de 2010, durante o julgamento da ADI 3916[3] [4], o tema retornou à discussão no plenário da Suprema Corte, quando seus membros tiveram a oportunidade de ser debruçar sobre a matéria com maior profundidade (LENZA, 2012).

A ação, mais uma vez ajuizada pelo Procurador-Geral da República, discutia lei do Distrito Federal que, segundo o requerente, reformula a organização da Polícia Civil do Distrito Federal. De acordo com o relato do Min. Eros Grau, “o Advogado-Geral da União manifesta-se pela procedência do pedido.” Isso porque “o disposto no artigo 21, inciso XIV, cumulado com o artigo 32, § 4^o, da Constituição do Brasil, não permitiria ao Distrito Federal legislar a propósito da organização e da manutenção das Polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.”

Ao final de seu voto, o relator conclui pela improcedência parcial da ação e pelo prejuízo no tocante a um dos dispositivos questionados. Não tece comentários, entretanto, acerca da manifestação do Advogado-Geral da União.

Em seguida, o Min. Marco Aurélio suscita questão de ordem, afirmando que, diferentemente da situação do Procurador-Geral da República, no caso do Advogado-Geral da União, “(...) a autorização constitucionalpara interferir é uma atuação dirigida”. Destacou, ainda, que “o curador não pode atacar o curatelado. O papel da Advocacia-Geral da União é o de proteção ao ato normativo atacado, como está na parte final.”

Ao final, sugeriu o Ministro – ressalvando que talvez ficasse vencido, mas que não se importava, pois sua posição ficaria registrada nos anais da Corte – “que se chame esse processo à ordem e se determine a volta à Advocacia para que ela – já que a Carta a todos submete, indistintamente – observe a previsão do § 3^o do artigo 103.”Em seguida, travou-se intenso debate sobre o tema pelos membros da Corte.

O então Presidente do Tribunal, Min. Gilmar Mendes, compartilhou com os colegas os desafios que enfrentou enquanto esteve à frente da Advocacia-Geral da União. Afirmou que, quando “a matéria já era pacífica no entendimento do Supremo Tribunal Federal e tinha ele que esgrimir esse argumento repetitivo”, passou a adotar uma nova orientação, “ressalvando que aquela orientação já estava pacificada no âmbito do Supremo Tribuna Federal.” Lembrou ainda da situação delicada de estar o Advogado-Geral da União no polo ativo de eventual ADI, subscrevendo ação ajuizada pelo Presidente da República. E concluiu afirmando que “talvez não tenha sido a melhor opção do constituinte ter designado o Advogado como curador, porque, a rigor, ele é, na verdade, uma parte protagonista nesta cena.”

Por sua vez, o Min. Ricardo Lewandowski destacou a existência de aparente conflito de normas, uma vez que “o art. 131 da Carta Magna assevera que a Advocacia-Geral da União é a instituição que defende os interesses da União” e, no caso em tela, por exemplo, o AGU detectou invasão da competência legislativa da União.

Ao se pronunciar, o Min. Cezar Peluso inicialmente concordou com o Min. Marco Aurélio sobre a distinção das funções atribuídas ao Advogado-Geral da União, como representante da União e no exercício do contraditório no âmbito da ADI. Ressalvou, entretanto, dois pontos. O primeiro ocorria no caso em julgamento, quando o interesse da União coincido com o do autor da ação, tendo em vista eventual invasão de sanção ao Advogado-Geral da União por eventual descumprimento da função preconizada no § 3^o do art. 103 da Carta de 1988. Mais à frente, concluiu pela manutenção do entendimento firmado na Corte e pela impossibilidade de se impor sanção ao eventual descumprimento da norma constitucional.

Nesse ínterim, interveio o relator, Min. Eros Grau, afirmando que procedeu de acordo com o precedente firmado na ADI 1616 no sentido de que o comando constitucional deveria ser interpretado com temperamentos. Chegou a se perguntar, em voz alta, “se a mim me caberia, na instrução desse processo, devolver os autos à Advocacia-Geral da União.”

O Min. Ayres Britto, em seu voto na questão de ordem, afirmou que o dispositivo constitucional apresenta “uma cautela da Constituição em prol da harmonia dos Poderes”, sendo então “preciso que o Advogado-Geral da União defenda o ato”. Isso corre porque, de acordo com sua concepção e invocando pensamento de Geraldo Ataliba, “a ADI é uma via processual de atalho, per saltum; o processo é objetivo, não há partes propriamente ditas, não há contraditório propriamente dito” (grifos no original). Em nova intervenção feita em seguida, acabou alinhando-se à corrente majoritária e concluindo que, “se interpretarmos o preceito logicamente, chegaremos à seguinte conclusão: que a Advocacia-Geral da União defenderá o ato ou o texto impugnado quando possível, quando viável.”

Após fazer um resgate da alteração jurisprudencial do STF sobre o tema, a Min. Cármen Lúcia recordou que o art. 8^o da Lei 9868/99 afirma que “(...) serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias”. Ou seja, não se fala mais em defesa do ato, mas sim em manifestação, justamente por conta da compreensão fixada na ADI 1616.Em virtude de situações práticas conflitantes, conforme acimamencionado, manteve sua opinião de acordo com a jurisprudência assentada sobre a matéria.

Acompanhando o voto apresentado pelo Min. Marco Aurélio, o Min. Joaquim Barbosa afirmou preferir alinhar-se a uma leitura mais ortodoxa da Constituição, pela clareza do texto.

Por fim, a ata da sessão ocorrida em 07.10.2009, na qual se discutiu a questão de ordem ventilada acima, foi publicada com os seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem no sentido de suspender o julgamento para determinar ao Advogado-Geral da União que apresente defesa da lei impugnada, nos termos do artigo 103, § 3º, da Constituição Federal, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio (suscitante) e Joaquim Barbosa. Votou o Presidente. Em seguida, após o voto do Senhor Ministro Eros Grau (Relator), julgando improcedente a ação, os votos dos Senhores Ministros Cármen Lúcia e Cezar Peluso, julgando parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 13, caput, da Lei Distrital nº 3.669, de 13 de setembro de 2005, e os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Carlos Britto, julgando totalmente procedente a ação, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 07.10.2009. 

Com isso, a Corte estabeleceu a compreensão de “que a interpretação não deveria ser a literal, defendida pelos Ministros que restaram vencidos no julgamento. Derrubou-se, assim, e de forma explícita, a jurisprudência inicialmente firmada pelo STF.” A Corte, portanto, “decidiu que o AGU ‘não tem o dever de defender a norma impugnada.’” (LEITE, 2010, p. 60).

4. A pretexto de conclusão

Como se observou, o Supremo Tribunal Federalalterou seu entendimento acerca do papel desempenhado pelo Advogado-Geral da União nas ações diretas de inconstitucionalidade, afastando-se da posição firmada no julgamento das ADIs 72, 97, 242, 1254 e 1434.

Inicialmente, com a decisão exarada na ADI 1616, o Tribunal entendeu que o AGU poderia deixar de defender o ato impugnado caso houvesse decisão da Corte em sentido contrário ao disposto na norma questionada.

Por seu turno, na análise de questão de ordem suscitada na ADI 3916, a Corte, aprofundando as discussões, a princípio, entendeu que, “dada a gravidade que é a retirada de uma lei do ordenamento por ato jurisdicional contra ato legislativo, cujos ‘atores’ foram diretamente escolhidos pelo povo, de fato, o contraditor é o Advogado-Geral da União.” Entretanto, caso haja decisão anterior da Corte pela inconstitucionalidade da matéria, “ou se a defesa da lei acabar violando a Constituição, parece razoável a interpretação do STF no sentido de ter o AGU o direito de manifestação, não tendo que passar pelo constrangimento de defender o ato normativo contrário à Constituição.” (LENZA, 2012).

5. Referências bibliográficas

ARAÚJO, Fabíola Souza. A atuação do Advogado-Geral da União na ação direta de inconstitucionalidade: compreensão inicial do Supremo Tribunal Federal.Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 08 jun. 2013. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.43795&seo=1> [5]. Acesso em: 10 jun. 2013.

DANTAS, Ivo. Constituição e Processo.2^a ed. Curitiba: Juruá, 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992.

LEITE, Fábio Carvalho. O papel do Advogado-Geral da União no controle abstrato de constitucionalidade: curador da lei, advogado público ou parecerista? In: Nomos. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC. Vol. 30.2 Fortaleza: Edições Universidade Federal do Ceará, 2010/2, pp. 25/69.

LENZA, Pedro. O “direito de manifestação” do AGU no controle concentrado.Jornal Carta Capital, 03 jan. 2012. Disponível em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-direito-de-manifestacao-do-agu--no-controle-concentrado/8102>. Acesso em: 01.06.2013.

MENDES, Gilmar Ferreira.O Advogado-Geral da União e a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Correio Braziliense, Brasília, 20 nov. 2000. Caderno Direito & Justiça, p.1Disponível também em:<http://bit.ly/Zldln3>. Acesso em: 01.06.2013.