"Parleransi e toccheransi e abbracceransi li omini, stanti dall` uno, all`altro emispherio,e intenderansi i loro linguaggi" Leonardo Da Vinci Codice Atlantico Profetie

¿Internet es una anarquía que funciona?

El presente cuaderno trata acerca de temas jurídicos, de practicies sociales y de public policy governative sobre el Gobierno de la Red, con referencia a aquello que será objeto de atención en el Internet Gobernance Forum (IGF).

Obviamente esta referencia a un encuentro específico no escapa a la posibilidad de  hacer un cuadro del estado del arte, particularmente en Italia y a la intención de dar una orientación, posiblemente europea, si se puede llegar a conclusiones y recomendaciones. Este Cuaderno debe ser esencial, casi lacónico, por la cantidad e importancia de temas a tratar.

Existe una extraña creencia, casi mágica y muy ingenua, que supone que Internet funciona así, por arte de magia, gracias a la anarquía. Esta creencia carece totalmente de fundamento. La anarquía, por definición, no funciona.

Internet funciona sustancialmente porque se siguen reglas. En primer lugar, reglas técnicas para las conexiones, las formas de los mensajes y todos los niveles de seguridad, completitud e integridad que los mensajes deben respetar. Esta es la parte más restringidamente sintáctica, porque está relacionada con el funcionamiento de las máquinas, que es fundamental en el sentido primitivo del término, pero del cual nos ocuparemos poco. En segundo lugar, reglas que se refieren a los comportamientos humanos dirigidos a dar una organización mínima sin la cual la Red no podría funcionar. De éstas nos ocuparemos nosotros, no en su totalidad, ya que sobrepasa a un modesto cuaderno, pero sí de la parte que consideramos relevante en el actual debate internacional sobre el tema. Las reglas sociales tienen no sólo un aspecto sintáctico, sino también semántico - como veremos enseguida- y sustancialmente pragmático; las eglas tienen un solo destino: ser cumplidas.

La Gobernanza

En materia politológica se hace una considerable diferencia -en la literatura dominante que es angloamericana-, entre "gobierno", "gobernabilidad" y "gobernanza". La primera palabra en español quiere decir demasiadas cosas, pero en general en cualquier lengua la noción de "gobierno" puede referirse a la organización del Estado que en las constituciones es parte ineludible.[1] [2]

La "gobernabilidad" se asocia a la duración de los gobiernos (sobretodo en los sistemas parlamentarios) y en particular a la posibilidad de gobernar también en situaciones de minoría parlamentaria. Esto quiere decir que los partidos y actores políticos encuentran más importante hacer funcionar un gobierno -incluso como minoría- y así reforzar el sistema político, antes que provocar una crisis e intentar tener el gobierno debilitando el sistema político. Los ejemplos en Italia son numerosos.

La "gobernanza", en cambio, consiste en todas las acciones de las administraciones necesarias para hacer que los ciudadanos y las empresas realicen las acciones que necesitan para cumplir sus propios fines. Por lo tanto, la "gobernanza" es positiva, como la gobernabilidad, y se verifica cuando estas acciones administrativas tienden a la simplificación y a la calidad; por ejemplo, hacer más fácil, más accesible, más transparente, más rápida, la obtención de una información, el pedido de un certificado, las autorizaciones y, sobretodo, la interacción con la administración en aquellas acciones más complicadas que necesitan de dos actores.

En Toscana se escucha seguido " rigovernare la távola", "rigovernare la casa" e incluso "il fattore é andato a governare i buoi". Estas acciones, muy alejadas de la parte celebrada y fotográfica del poder, son fundamentales para poder permitir realizar después todas las cosas que se deben hacer en la casa o en el campo. En un modo sencillo podría ser tomada como una buena definición de gobernanza: "todas aquellas acciones que debe hacer el que detenta el poder para permitir a las personas y a las empresas desenvolver la propia acción en la sociedad".

Sustancialmente se trata de reglas jurídicas pero, dada la actual orientación de la doctrina en materia política y social, no tenemos ningún problema en tratar las practicies sociales y las direcciones políticas que desde los distintos países van a la Red y viceversa. Precisando, cada práctica social, la cual debería poder ser enunciada con palabras, es una regla social. No queremos sin embargo meternos en problemas de definición y demarcación de territorio normal entre las ciencias y dentro de las ciencias sociales. La misma palabra "Gobernanza" que hace uso el título del Forum podría ser objeto de un doctorado de investigación en ciencias políticas. En italiano hay grandes resistencias - divididas- en traducir gobernanza en "gobierno" por las múltiples acepciones que esta palabra tiene en la política italiana. Los españoles se la rebuscan muy bien con "gobernanza", distinta de "gobierno" y de "gobernabilidad".[2] [3]

Internet y la política

Internet es una de red de redes poco estructurada, pero altamente invasiva. Ya no hay ámbito de la vida social ni individual donde no haya entrado. Obviamente la política no puede estar excluida de esto. Comenzó Al Gore, cuando era vicepresidente de Clinton, al abrir un portal en la Casa Blanca donde ofrecía noticias e interactuaba con el público. Muchos de nosotros participamos en esa época mítica en la que la Casa Blanca te respondía en una semana. En poco tiempo fueron saturados con mensajes y empezaron a filtrar -sucesivos filtros duran hasta hoy. Prácticamente, tanto los sistemas políticos como los partidos políticos tienen su portal. Durante las elecciones estas acciones se multiplican.

En el mes de Julio de este año ocurrió una importante experiencia en las elecciones primarias norteamericanas: por dos horas los candidatos a presidentes democráticos fueron sometidos a "video preguntas" tomadas de YouTube y difundidas en directo por la CNN. Entendámonos, no quiero decir con esto democracia directa, porque las preguntas eran filtradas por Anderson Cooper de la CNN. Davis Borman de la cadena televisiva dijo que procuró que el show no se degenerara en una farsa, sino que "escucharán preguntas que nosotros los periodistas no sabemos hacer". Desafía Zach Kamp, un chico rubio de UTA, mientras su cara llena la pantalla gigante de la televisión: "Sean honestos. ¿Qué van a hacer de distinto de lo que hicieron otros políticos en Washington? ¿Qué los hará más eficientes de los otros políticos que prometen y no cumplen? Los candidatos intentaron defenderse. Hillary Clinton, Barack Obama, John Edwards y los otros 5 precandidatos democráticos tuvieron que responder  preguntas que por primera vez con videos hechos en casa y subidos a Internet YouTube, ellos tenían en directo. La madre de un soldado pregunta "cuantos jóvenes deben morir todavía antes de que los democráticos cesen de dar prioridad a la política por sobre sus conciencias, con respecto a Irak". Entiéndase bien, no se trata de democracia directa[3] [4] ni mucho menos, pero es un medio a través del cual muchos pueden llegar a esos pocos que tienen que decidir o que están en carrera para gobernar. La circulación de ideas y un espacio para la discusión son la primera piedra de una democracia directa organizándose. Internet lo puede iniciar, con luces y sombras.

El medio es muy potente y esto hace que su estudio serio sea un imperativo. ¿Todas las cosas que son posibles tecnológicamente deben ser hechas? ¿Cuáles son los criterios para elegir?

La política en Internet

Es en términos políticos un problema de poderes: quién hace las reglas, cómo las hace, buscando qué objetivos, quién las interpreta para aplicarlas, qué derecho es aplicado, quién es la autoridad que dirime si hay conflictos, quién controla a los controladores.

En otros términos, los problemas tocados en este Cuaderno son muy similares a aquellos constitucionales. Una constitución tiene dos partes: una necesaria, relativa a la distribución de los poderes, las facultades y las jurisdicciones; la otra, no necesaria, pero más importante: la declaración de los valores que serán sostenidos y que apuntalarán toda la estructura jurídica. Si se quiere, la declaración de los derechos fundamentales.

Las dos partes son discutidas en este momento y forman parte del Cuaderno: quién hace las reglas de Internet, cómo las hace, cuáles son los aplicadores y reguladores, cuáles los objetivos que se deben preestablecer con el fin de llegar a soluciones universales, generalmente aceptadas y que hagan funcionar de la mejor manera a la Red.

Algunos problemas tienen sus raíces en la más antigua tradición jurídica. Y aquí un primer preanuncio: si Internet es planetaria habrá una pluralidad de culturas jurídicas en competencia - por lo tanto las soluciones deben tener en cuenta los contextos y las costumbres. Por esta razón el primer derecho que se afirmó en Internet es el relativo a los mercados, la lex mercatoria; porque todos hacen uso de ella antes y después de Internet. Pero la Red creó situaciones que se enfrentan también en este campo, como por ejemplo la ley y la jurisdicción aplicable. En un principio nos manejábamos mucho con la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional. Luego, las empresas (sobretodo norteamericanas, que son aquellas que más utilizan el comercio electrónico) empezaron a darse cuenta que imponer la propia ley y la propia jurisdicción al comprador representa una seguridad en tanto se mantiene un monopolio. Ni bien las primeras empresas (menores, algunas pequeñas empresas) empezaron a ofrecer la aplicación de la ley y la jurisdicción del comprador, éste no tuvo dudas -incluso con sobreprecio se sentía más tranquilo comprando en estas condiciones. Hoy podemos decir que la ley férrea del mercado transformó aquellas excepciones en regla mientras que las empresas que imponen su ley y su competencia son la excepción.

Esto, sin embargo, provocó una discriminación entre países, injusta desde el punto de vista de la igualdad ideal, razonable en cuanto a los comportamientos concretos. Una cláusula que vemos frecuentemente dice que tal producto no se venderá en los países X, Z o W. Y es razonable que si un país no tiene leyes estables ni tribunales confiables, los mercados no se fíen y por eso no vendan ahí.

Crédito deriva de "creer" y cada vez más triunfan aquellas comunidades y aquellos sectores donde la palabra tiene sentido, a pesar de las ventajas innegables de las firmas digitales y tantos otros requisitos posibles.

El Gobierno de la red

Quién dicta las normas de organización (constitutivas o constitucionales) de Internet y cómo lo hace es objeto de debate: para la historia particular de esta red, el Departamento de Comercio de los Estados Unidos es uno de los sostenedores y reguladores; después surgió interés por parte de otras organizaciones, sobretodo de tipo intergubernamental, en el cual están representados todos los gobiernos. Hay una vía intermedia que sostiene el acuerdo entre países pero sin excluir el servicio privilegiado de los Estados Unidos; de otro modo cualquier cambio significaría una dura batalla. Y el objetivo más importante es mantener el funcionamiento, la difusión y el crecimiento de la Red.

Internet es una red de redes; por eso se la llama "la madre de todas las redes" o "la Red" con mayúscula. Todo Internet funciona merced de la existencia de protocolos TCP/IP y, en un sentido más preciso, de gobernanza, pero también de gobierno de la red, gracias a la gestión del sistema de inscripción que es el único que permite la unidad garantizada de un fenómeno global. Los actores principales son el ICANN, ISOC, WIPO e ITU. Sobre estos actores y sobre los representantes de los gobiernos nacionales gira la posibilidad de intervenir para fijar los criterios que permiten a la Red funcionar, a través de la mejor colaboración de los entes mencionados.

En sentido amplio la gobernanza de Internet se refiere a todos los problemas jurídicos que son enfrentados localmente por los estados nacionales, y globalmente a través de estructuras supranacionales, o directamente a través de tratados. La colaboración y la competencia van de la mano y es necesario encontrar soluciones que satisfagan los intereses contrapuestos que se disputan en la nueva isla, pero que al mismo tiempo se sostienen frente a las duras réplicas de la historia (en términos hegelianos). Si para un país es muy difícil encontrar el "interés común", imaginémonos para una comunidad global. Aquí los actores son la UNESCO, el Internet gobernance Forum de la Onu, la OECD, el W3C, además de los ya citados. Pero podríamos generalizar a muchas de la asociaciones nacionales que se ocupan del tema específico de la reglas de Internet y más ampliamente a todas las organizaciones jurídicas y, me atrevería a decir también, a los juristas que están interesados en este nuevo derecho que las nuevas tecnología hicieron nacer.

Y los temas que deben ser tratados son todos los temas que tienen una base jurídica y tienen que ver con Internet. Por ejemplo, ¿Una reunión de pedófilos en Second Life es delito? En caso afirmativo, ¿Dónde? ¿Juzgado con qué leyes? Pero también: ¿Qué tengo que conservar de mis datos bancarios para tener derecho a la devolución si hay un hacker? ¿Cuál es la responsabilidad civil del banco? ¿Con qué pruebas puedo verificar una transferencia electrónica de fondos?

Todas las injerencias sobre el derecho en Internet tienen un aspecto altamente técnico, por lo tanto conviene no intervenir sin consultar antes con expertos en el sector. Si se considera la normativa introducida en la ley de presupuesto italiana destinada a "Remoción de los casos de oferta en ausencia de autorización a través de redes telemáticas que se aplica a los proveedores de la conectividad en la Red", el propósito de la ley es impedir a quien no recibió la autorización de la Administración Autónoma de Estado a tener sitios para jugar on-line. Para tal fin, la Administración ofrece una lista de sitios que los provider de acceso deben filtrar y hacer inaccesibles cambiando el record de registro en el área de direcciones (dominios), pero la única manera de hacer invisible una información que debe ser autorizada es impedir el acceso (a través de direcciones IP filtradas) a los nombres dados por los registros autorizados. De este modo, el filtro "IP" impide el acceso a enteros servers que necesitan autorización para centenares de otros destinos; y esta medida resulta inaplicable porque obstruiría centenares de otros servicios, además del que se quiere realmente oscurecer[4] [5], como sostiene la Asociación ISOC Italia. En el vigésimo primer siglo no hay espacio dentro de la governanza nacional para errores de tipo técnico tales que hagan inaplicable una norma jurídica. El legislador no tiene más esos márgenes de tiempo que en el pasado se le daba para corregir errores incluso groseros. La velocidad es una parte integrante importante de la noción de Sociedad de la Información y esto implica límites de tolerancia a la equivocación sea tanto pública como privada o de la sociedad civil.

Las reglas jurídicas de Internet

El tema central son las reglas, ¿Qué contenidos deben tener? ¿Quién las hace cumplir? Y si no son cumplidas ¿Cuáles son las sanciones? También en este campo se pretende normalmente hacer elegir entre soluciones contrapuestas. Esto parecería verdaderamente fácil. Sin embargo, las elecciones se deben encontrar en el universo de los grises que va de una solución ya descontada a otra opuesta, también descontada, con una miríada de posibilidades intermedias que son -generalmente- las más aplicables. Tratándose de un fenómeno global[5] [6], trae consigo muchos problemas de contextualización del derecho e internacionalización de éste -donde sea posible-. La lex mercatoria es un buen ejemplo, pero el derecho evoluciona velozmente al compás de las transformaciones sociales y de las nuevas tecnologías no sólo en el derecho comercial, sino también en el administrativo y cada vez más en una zona intermedia que va cancelando los viejos límites entre público y privado, como por ejemplo los derechos del consumidor.

Internet tiene una propia historia que determinó -como sucede seguido en los sistemas jurídicos- una forma de gobierno y un modo de gobernar.

Al mismo tiempo, la ampliación a medio de comunicación universal de lo que nació como red académica, soporta tantos y tales profundos cambios que vale la pena preguntarse dónde estamos y la infaltable pretensión de saber dónde querríamos estar.

El multilinguismo es un hecho y a medida que más países se comprometen masivamente, más urgente se vuelve el problema. El multilinguismo no puede evitarse y contemporáneamente deben ser encontrados los medios de inserción para la vasta gama de idiomas hablados en Internet. Otro problema no pequeño consiste en dar un tratamiento jurídicamente correcto a las nuevas figuras que nacen a partir de Internet: los providers, los host, las páginas web, los blog. Y cómo catalogar con las viejas teorías los nuevos problemas. Por ejemplo, ¿existe un delito informático? Y en caso afirmativo, ¿cuál es el bien jurídico protegido? O, al revés, ¿debe hablarse de los viejos delitos que ahora son cometidos a través de la red, como la estafa del phishing, etc.?

Pero sin dar más vueltas, los temas urgentes continúan siendo: ¿Quién gobierna Internet? ¿Con qué tutela? ¿Con qué posible o probable propósito? ¿Cómo se expresan las relaciones de las políticas nacionales y supranacionales? ¿Y qué efecto tienen sobre el interlocutor privilegiado que es el gobierno de la Red?

En el medio hay una miríada de temas que surgen como consecuencia de esta nueva situación de un medio que sobrepasa las fronteras de la soberanía nacional. Un levantamiento de escudos de soberanía nacional pondría fin a Internet, pero Internet tiene los medios técnicos para perforar su escudo. Se tiene que llegar a un acuerdo: es un caso curioso de fuerzas contrapuestas de diferente naturaleza que no se pueden equilibrar ni dar una batalla final.

In primis los nuevos derechos y deberes - siempre considerando que, si hay un derecho, alguien está obligado a hacer algo; de otro modo se trataría de una mera declaración. Pero los nuevos derechos nacen así: al principio son declaraciones; después en la práctica van encontrando las propiedades específicas que las conflictivas ontologías jurídicas van permitiendo. El tema es de primaria importancia debido al número de personas implicadas y debido a la coherencia que éstas exigen como condición para la expansión de la red.

Internet tiene un soporte totalmente material

Luego, un tema que a los juristas les es hasta ahora letal: todo Internet, desde los discos rígidos (hard disk) donde se encuentra el mensaje, hasta los medios más variados de transmisión, hasta los host y también hasta los instrumentos para la derivación a un usuario; todo es malditamente material. Es material la orientación de los núcleos de ferritas que forman el documento en el disco rígido de la máquina, es material la conformación en paquetes de transmisión, es material la transmisión, es material el lugar del host, es material la dirección del destinatario. Material quiere decir que tiene corporeidad en el tiempo y en el espacio, que puede viajar, incluso en un medio material que es la energía. Para muchos adictos al trabajo éstas son obviedades. No lo son en el mundo jurídico donde se piensa, se hacen hipótesis sobre una clase de inmaterialidad intrínseca a lo digital, lo cual implica errores monumentales en las ontologías jurídicas. Siendo materiales los documentos electrónicos entran en la definición de "documento" de Carnelutti[6] [7] y pueden ser dañados, sustraídos, robados, etc. Necesitan, asimismo, de un lugar físico de referencia: si se tiene una página web se tiene que tener un dominio. Esto trae problemas serios de control y de seguridad por una parte, y de respeto de la privacy por otra. Una parte importante de este Cuaderno se ocupa de la tensión entre seguridad y  privacidad hasta hacerse la clásica pregunta: ¿cuánta privacidad con cuánta seguridad?[7] [8].

Al ocuparnos de los derechos no podemos ignorar el hecho de que para una gran parte de la humanidad el acceso a Internet no existe siquiera como derecho, dado que no existe desde el punto de vista de la realización: no tienen conexión, no tienen computadora. En casos de extrema pobreza el derecho del consumidor se transforma en un derecho al consumo, si bien no existe todavía una literatura consistente sobre el tema. Una observación para agregar: algunos derechos, como el del consumo, atraviesan todas las disciplinas jurídicas del derecho privado al administrativo demostrando que las transformaciones sociales producen profundos cambios en las disciplinas sociales que lo regulan.

Una consideración elemental se basa en el hecho de que cada invención humana importante es al mismo tiempo peligrosa. Casi se podría decir que la importancia de un descubrimiento científico se mide en términos de su peligrosidad. El más grande descubrimiento del siglo pasado: la fusión atómica es al mismo tiempo el más peligroso y, a través de Internet, se pueden dañar a las cosas y a las personas (delitos) de los cuales tenemos sólo un panorama incompleto.

Internet funciona también gracias a la solidaridad y a la colaboración

Pero no todos son problemas. Como en la vida, en Internet existe una competencia inhumana que lleva a que haya un guardián que vigile los abusos, pero también una cooperación que hace posible que muchas metas sean alcanzadas gracias a la ayuda de muchos y mediante técnicas de trabajo no conflictivas, donde el beneficio de uno no es necesariamente la pérdida de otro pero sí la ganancia (no necesariamente pareja) de todos. La cooperación en foros de discusión y grupos de trabajo comunes son un medio importante para alcanzar metas cuyo beneficio es de todos.

Internet es una parte de la vida moderna, por lo tanto, con sus características de lucha entre la regularización y la fuerza. La posición aristotélica del orror vacui fue superada por la explicación de Torricelli sobre la presión atmosférica pero, en el mundo político y jurídico, quizá podamos decir que hay un orror vacui: cuando los intereses privados se pueden hacer un espacio, dentro, al lado o contra legem, se lo hacen. Después, el problema es reestablecer los equilibrios, lo cual resulta difícil. El tema de la asignación de los dominios parece un hecho meramente de catálogo, pero esconde mucho más: batallas crueles por una sigla como por ejemplo "ue" que América Latina -donde se llevará a cabo el próximo Internet Governace Forum-, no logró jamás obtener; la resolución por pocos votos contraria a la sigla "xxx" y los conflictos que hay en este momento en Chile porque un señor, Andrés Chapero, obtuvo el sitio youtube, reclamado hoy por la importante empresa norteamericana YouTube.

¿Las nuevas tecnologías cambian también el derecho?

En lo que respecta a las otras disciplinas, se reconoce que las nuevas tecnologías cambiaron el mundo, modificando las condiciones de tiempo y espacio. En un mundo globalizado siempre son las 12 en alguna parte, lo que quiere decir que se puede trabajar ininterrumpidamente porque el tiempo no condiciona la Red. Una característica importante es la concerniente a la inmediatez de las transacciones ya que antes se debía esperar un tiempo considerable antes de realizarlas, mientras que hoy son prácticamente instantáneas. Otro tanto se dice con respecto al espacio. Muchos años atrás- a mediados de los años ´80 entré a la oficina de Stefano Trumpy al CNUCE de Pisa, en la calle Santa María. Él estaba delante de una terminal muy compenetrado con lo que hacía y distendidamente me dijo "esperá que estoy trabajando con mis datos en Huston". La frase me dejó estupefacto porque era evidente que él se encontraba delante de mí en la calle Santa María en Pisa. ¿Mentía? ¿Deliraba? No, era verdad, era uno de los primeros usuarios de la red Arpa y tenía un banco de datos en Huston donde operaba; como hoy nosotros operamos con nuestro banco en Londres transfiriendo los fondos a una cuenta suiza para pagar ciertos servicios.

Cambiando la noción de tiempo y espacio es fácil comprender que nuestra concepción del mundo cambió porque, en términos kantianos, éstas son categorías gnoseológicas trascendentales. Y si la concepción del mundo cambia, es inevitable que cambie el derecho. Se verifica este hecho: las nuevas tecnologías cambian la concepción del mundo pero, al mismo tiempo, imponen cambios al derecho el cual no hace otra cosa que regular comportamientos en contextos reales, concebidos de acuerdo a nuestro modo de ver el mundo.

El gobierno electrónico, cambiando radicalmente el modo de ver y de actuar de la Administración Pública, termina por cambiar el derecho administrativo y la extensión que adquieren actualmente las reglas del derecho privado de protección al consumidor. Mostró como éste invadió campos que antes eran considerados del derecho público, comprendido el derecho administrativo. Muchas cosas cambiaron en el derecho en un mundo que cambia debido a las nuevas tecnologías.

Los profundos cambios que se produjeron en el mundo como crear, hacer circular, difundir, recoger, ordenar, hacer hacer acciones jurídicamente relevantes a las informaciones, transformaron el mundo y necesariamente están transformando el derecho. No debemos y no queremos hablar de un nuevo derecho pero sí, de un derecho nuevo, más atento a la globalización, buscando soluciones lo más universales posibles en un mundo en el cual el derecho está profundamente marcado por las culturas donde se formó. Dejando de lado viejas divisiones de materias, se incrementan los nuevos modos de mirar las relaciones interpersonales e inter emprendedoras. Son usadas viejas y nuevas teorías para viejos y nuevos modos de concebir las reglas que continúan siendo el mejor modo de resolver pacíficamente los conflictos.