De: Roberto L. Ferrer Serrano
Fecha: Marzo 2007
Origen: Noticias Jurídicas
A pesar de que existe una amplia problemática relativa al uso de los sistemas informáticos de la empresa por parte de los trabajadores, que esta llegando cada vez con mas frecuencia a los Juzgados de lo Social, no termina de delimitarse con claridad cuáles son los criterios fundamentales para que se establezcan con claridad los límites al uso privado de los sistemas informáticos de las empresas y al derecho a la intimidad de los trabajadores, cuando éstos entran en conflicto con el derecho de la empresa a controlar y a organizar su actividad productiva.
Esta falta de seguridad jurídica esta suponiendo dos problemas fundamentales: Por una parte algunas empresas se exceden en sus facultades de control y vulneran los derechos fundamentales de sus trabajadores y por otra parte, en los supuestos en que, una vez comprobado por las empresas, que existe por parte de algún trabajador una actuación ilícita o infracción suficientemente grave para motivar una actuación sancionadora por parte de la empresa, al llegar a dirimir la existencia o no de la infracción sancionada, las empresas se encuentran con que no existen criterios claros en la determinación de cuando una prueba ha sido o no obtenida ilícitamente.
No debe olvidarse que la validez de la prueba que se aporta a un litigio es fundamental ya que la misma es la base sobre la que se ha de sustentar un fallo favorable a la licitud de la sanción impuesta y la problemática que gira alrededor de este problema esta suponiendo cuantiosas pérdidas económicas a las empresas que han de abonar indemnizaciones por despidos que pudieran haber sido declarados conforme a Derecho y además sufrir un reproche social adicional al ver calificada su conducta como atentatoria contra las libertades ciudadanas.
Un claro ejemplo de cuanto exponemos lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de Septiembre de 2.006, que declara la nulidad del despido de un trabajador por encontrarse basado en el registro no consentido del equipo informático, propiedad de la empresa, que utilizaba habitualmente.
Esta Sentencia que contiene una fundamentación jurídica perfectamente construida, se caracteriza porque cuenta también con un voto particular discrepante, por parte de uno de los Magistrados que formaban parte de la Sala, y que no podemos menos que calificar también como de perfectamente fundado.
En el caso particular que da origen a la actuación judicial, resulta que un responsable de la empresa se dio cuenta de que un trabajador había estado copiando archivos de su ordenador a una memoria USB, por lo que procedió a entrar -desde el administrador del sistema- a dicho ordenador y encontrando una carpeta con el nombre del trabajador, comprobó que en un 78,7 % estaba compuesto por archivos de música y fotografías, y el resto, de material que contenía información muy sensible para la empresa.
Ante ello, se dirigió a una empresa consultora para efectuar un análisis del contenido del ordenador que efectuó una copia en soporte de disco de su contenido solicitándose con posterioridad al trabajador la clave de acceso, que no quiso entregar.
Resultó determinante para entender que la obtención de la prueba había sido ilícito considerar que cabían, en concreto, medidas alternativas, pues se pudo pedir el consentimiento del actor desde un primer momento y caso de no darlo éste, instar la autorización judicial de rigor. Tampoco se le dijo al demandante, cuando se realizó el inmediato registro o la prueba pericial, que esta se iba a efectuar, menos se le invitó a presenciarlo o a dar su consentimiento, ni consta que hubiese representante legal de los trabajadores, si quiera un compañero de trabajo. Otros aspectos considerados relevantes por la Sentencia es que no había prohibición expresa de introducir información sobre temas personales.
Para el ponente de la Sentencia, "Hoy en día, aún y asumiendo que el ordenador es un medio de producción de titularidad empresarial, suele ser habitual introducir elementos personales en el ordenador y ante tal constancia, consideramos que, si se pretendía que no constase información personal en tal ordenador, de uso habitual por el actor, debió prohibirse previamente de forma expresa."… "En esta circunstancia, no sobrepasando el caso enjuiciado el juicio de necesidad de aquellos registros y pericial, pues cabían otras posibilidades, procede considerar que aquellas pruebas son nulas,".
En consecuencia la Sentencia procede a que se anulen o modifiquen los hechos probados de la sentencia que dan por probada la imputación empresarial en base a aquellas pruebas ilegales.
Sin embargo, resulta igualmente instructivo el Voto Particular formulado por otro de los Magistrados que tenían que resolver el mismo asunto y que termina dictando un Fallo de signo totalmente contrario al partir de premisas jurídicas diferentes y que entendemos igualmente ajustadas a Derecho a la vista de la situación de inconcrección jurídica actualmente existente.
Afirma este Magistrado que la auditoria informática realizada cumple las condiciones del juicio de idoneidad, pues consigue el objetivo propuesto y no efectúa acceso concreto a archivos puntuales y es necesaria, entendiendo que "requerir la autorización judicial resulta excesivo como mecanismo de regulación de control para acceder al examen en la cronología informática respecto de lo acontecido".
Por último se cumple el juicio de proporcionalidad, "pues no existe descubrimiento individualizado de los archivos personalísimos sino un descubrimiento de la información general en auditoria global que acierta a observar las extracciones de información al margen de que en los directorios aparezcan documentos personales que ni se reproducen ni se da noticia de su contenido".
Por ello a juicio de este Magistrado debería haberse reconocido la licitud del registro informático al existir un propósito especificado, explícito y legítimo como respuesta proporcionada sobre un patrón de riesgo con una mínima repercusión sobre los derechos fundamentales del trabajador afectado.
Se observa pues que las discrepancias jurisprudenciales en esta materia no solamente se producen en ámbito de diferentes territorios o jurisdicciones, sino que pueden llegar a producirse en la resolución del mismo litigio.
Debe de admitirse, en todo caso, la puntualización que efectúa el Magistrado discrepante de que "La temática de fondo discute sobre la base de un conflicto laboral que suscita el uso de las nuevas tecnologías, con ausencia de una regulación legal específica y el papel del control empresarial sobre el uso de los ordenadores, en una aplicación analógica del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores [2], respecto del denominado registro informático aplicando los límites constitucionales que ha conllevado, en general una disparidad de criterios judiciales".
Existen no obstante unos criterios jurisprudenciales fijados pero es claro, a la vista de cuanto ya se ha expuesto que resultan insuficientes o que los mismos no terminan de calar en la vida laboral de las empresas. A modo de ejemplo citaremos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de Mayo de 2006, en un supuesto de videovigilancia en el ámbito laboral, que permite conocer algo mejor las reglas de juego a que antes hemos hecho referencia, especialmente a la hora de evitar situaciones de impunidad que derivan de la nulidad probatoria de grabaciones efectuadas mas allá de los límites que marca la defensa de los derechos fundamentales.
La sentencia establece que cuando entran en conflicto distintos derechos ninguno de ellos es absoluto pudiendo sufrir restricciones en función de la necesidad de lograr un fin legítimo, siempre que se respete el contenido esencial del derecho recortado.
El artículo 20 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores [2] atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime mas oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, sin embargo esta facultad ha de ejercitarse respetando la dignidad del trabajador por lo que no podrá utilizarla para efectuar intromisiones ilegitimas en la intimidad de sus empleados aunque estos se encuentren dentro del centro de trabajo, recordando que también la intimidad personal se encuentra protegida por el artículo 18,1 de la Constitución Española de 1978 [3].
Por ello se pronuncia por la primacía del principio de proporcionalidad para valorar si una medida restrictiva de un derecho fundamental. Para ello la sentencia reitera la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha definido la necesidad de cumplir estos tres requisitos:
- Idoneidad: La medida debe ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto limitándose a recopilar pruebas exclusivamente dirigidas a acreditar el incumplimiento concreto por el cual se implanta la vigilancia y no a evitar la posibilidad de que se produzcan incumplimientos.
- Necesidad: No debe existir otra forma de conseguir el objetivo de acreditar el incumplimiento detectado menos invasiva de la privacidad.
- Estricta proporcionalidad: La medida debe ser equilibrada por derivarse de ella mas beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o derechos y además requiere que la grabación se limite a la zona concreta en la que se tiene una sospecha fundada de que se esta produciendo el incumplimiento detectado.
Cuanto antecede sugiere claramente que urge adoptar medidas por parte de los interlocutores sociales para generar soluciones a esta situación de inseguridad jurídica que conlleva perjuicios a todas las partes que se encuentran implicadas.
Roberto L. Ferrer Serrano.
Abogado.
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