Na cobrança dos créditos de natureza tributária ou não tributária, a União utiliza o procedimento previsto na Lei de Execução Fiscal.Entretanto, muitos artigos dessa Lei ainda suscitam dúvidas no que concerne a sua aplicação aos mesmos.
RESUMO: Na cobrança dos créditos de natureza tributária ou não tributária, a União utiliza o procedimento previsto na Lei de Execução Fiscal, lei nº. 6830/80. Entretanto, muitos artigos dessa Lei ainda suscitam dúvidas no que concerne a sua aplicação, tendo em vista o status de lei ordinária da mesma. Assim, colacionamos nesse estudo, as principais polêmicas da LEF e sua aplicação aos créditos não tributários da União.
PALAVRAS – CHAVE: LEF/ Créditos não tributários/ créditos tributários/ Lei ordinária/ Lei complementar
ABSTRACT:In debt collection to tax or not tax, the Union shall use the procedure laid down in the Law of Tax Enforcement, Law no. 6830/80. However, many articles of this law still raises questions regarding its application in view of the status of ordinary law of the same. So colacionamos this study, the main controversies of the LEF and its application to non-tax credits of the Union
KEYWORDS:LEF / non-tax credit / tax credits / common law / Complementary Law
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SUMÁRIO: Introdução. 1. Lei complementar x Lei Ordinária. 2. Artigos específicos da Lei de Execução Fiscal (LEF). 2.1. Parágrafo 3° do art. 2° da LEF- Suspensão do prazo prescricional. 2.2. Art. 4°, inciso VI, § 2° da LEF- Normas de responsabilidade tributária. 2.3. Art.4º, inciso VI, §4º da LEF- Preferências dos créditos não tributários. 2.4. Art. 8º, inciso VI §2º da LEF- Interrupção da prescrição. 2.5. Art. 40 da LEF. Considerações Finais. Referências bibliográficas.
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Introdução
Antes de iniciar neste estudo, cumpre informar ao leitor o que são créditos tributários e os com natureza não tributária. Vejamos o art. 39 da Lei n° 4.320 de 1964, que estatui normas gerias de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. In verbis:
“Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias.
§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” ( grifo nosso).
O art. 139 do CTN informa que “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”.
Nesse passo, o crédito tributário decorrerá de uma obrigação principal cujo objeto são os tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais) ou seus respectivos adicionais e multas.
Ademais, os créditos não tributários são os decorrentes de uma relação jurídica que não tem fundo tributário. São exemplos: multas pelo exercício do poder de polícia, as multas de qualquer origem ou natureza, como as administrativas, trabalhistas, penais e eleitorais; créditos decorrentes da utilização do patrimônio, como os foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação; dos créditos decorrentes de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia de contratos em geral ou de outras obrigações, como os créditos rurais; créditos de ressarcimento ao erário; créditos de FGTS, entre outros. [2][1]
Por outro lado, os dois tipos de créditos, após, inscritos em dívida ativa, são cobrados por meio do procedimento específico da Lei de Execução Fiscal, de nº. 6.830/80, que dispõe sobre a Cobrança Judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências.
Entretanto, cabe informar uma grande diferença entre ambos. A LEF (Lei de Execução Fiscal) é totalmente aplicável aos créditos não tributários, enquanto aos tributários, há dispositivos inaplicáveis. Vejamos por quê.
1. Lei complementar x Lei Ordinária
A CF de 88 estabelece em seu artigo 146, III:
“Art. 146. Cabe à lei complementar: [...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...]
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; [...]”
A Lei Complementar a que se refere o artigo supramencionado é o próprio CTN - Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), que surgiu inicialmente como lei ordinária.
Após a Constituição de 1967, ela foi recepcionada com status de lei complementar, assim como, da mesma forma, após a CF/88.
Constituição de 1967/69:
“Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:
.............................
§ 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar.”
Então, as normas gerais acerca da obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributária, devem ser veiculadas por meio da lei complementar. E esse mandamento também estava presente na Constituição pretérita de 1967/69.
“EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários.Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento. (RE 556664, GILMAR MENDES, STF)”. (grifo meu).
As decisões do STF que culminaram na edição da súmula vinculante nº 8 trazem excelentes explicações sobre este tema, por isso de vital importância a sua reprodução :
“Prescrição e Decadência Tributárias: Lei Complementar - 2
Ao salientar, inicialmente, que o Código Tributário Nacional - CTN (Lei 5.172/66), promulgado como lei ordinária, foi recebido, como lei complementar, tanto pela CF/67 quanto pela CF/88, as quais exigiram o uso de lei complementar para as normas gerais de Direito Tributário, afastou-se a alegação de que somente caberia à lei complementar a função de traçar diretrizes gerais quanto à prescrição e à decadência tributárias e que a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais dependeriam de lei da própria entidade tributante, já que seriam assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. Asseverou-se, no ponto, que a Constituição não definiu normas gerais de Direito Tributário, mas adotou expressão utilizada no próprio CTN, sendo razoável presumir que o constituinte acolheu a disciplina do CTN, inclusive referindo-se expressamente à prescrição e decadência. Assim, a restrição do alcance da norma constitucional expressa defendida pela Fazenda Nacional fragilizaria a própria força normativa e concretizadora da Constituição, que, de forma clara, pretendeu a disciplina homogênea e estável da prescrição, da decadência, da obrigação e do crédito tributário. RE 560626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-560626) RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-556664) RE 559882/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-559882)”.
“Prescrição e Decadência Tributárias: Lei Complementar - 5
Considerou-se, ademais, que, se o texto do § 1º do art. 18 da CF/67 ensejava questionamento acerca da função da lei complementar sobre normas gerais, a CF/88 teria eliminado qualquer possibilidade de se acolher a teoria dicotômica, ao elencar, em incisos diferentes, normas gerais, conflitos de competência e limitações ao poder de tributar, e ao esclarecer que, dentre as normas gerais, a lei complementar teria de tratar especialmente de obrigação, crédito tributário, prescrição e decadência. Assim, se a Constituição Federal reservou à lei complementar a regulação da prescrição e da decadência tributárias, julgando-as de forma expressa normas gerais de Direito Tributário, não haveria espaço para que a lei ordinária atuasse e disciplinasse a mesma matéria. Em razão disso, refutou-se a assertiva de que o CTN teria previsto a possibilidade de lei ordinária fixar prazo superior a 5 anos para a homologação, pelo fisco, do lançamento feito pelo contribuinte (CTN, art. 150, § 4º), pois, em razão de ser anterior à exigência de lei complementar para dispor sobre normas gerias de Direito Tributário, evidentemente não poderia estabelecer que uma lei complementar fosse necessária para definir prazo diverso à ação fiscal na constituição do crédito. Por isso, a interpretação que daí se seguiria é a de que a "lei" a que tal dispositivo legal se refere seria uma lei complementar. RE 560626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-560626); RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-556664) ; RE 559882/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-559882)”.
Já a Lei de Execução Fiscal, que trata dos aspectos processuais da cobrança do crédito público em atraso, surgiu como lei ordinária e assim permaneceu, visto que sua matéria não está entre as hipóteses de exigência da lei complementar.
Contudo, na própria LEF, existem alguns artigos que tratam de matéria reservada à lei complementar e, por isso, tais afrontariam a Constituição pretérita, que já previa essa obrigatoriedade, assim como à atual.
Alguns Tribunais decidem que não se trata de inconstitucionalidade do dispositivo da LEF, mas apenas, a sua inaplicabilidade à execução dos créditos tributários, na medida em que se podem aplicar esses artigos à execução dos créditos não tributários.
Isso é possível porque o artigo 146, III, da Carta Magna, restringe a exigência da lei complementar àquelas matérias referentes aos créditos tributários, possibilitando a contrario sensu, a aplicação aos créditos não tributários de normas sobre as mesmas matérias que sejam veiculadas, p.ex., por lei ordinária.
O STJ, em decisão recente, após a publicação da súmula vinculante nº 8, declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto em relação aos créditos tributários, do § 2º do art. 8º da LEF (que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem como do § 3º do art. 2º da mesma lei (no que se refere à hipótese de suspensão da prescrição), preservando, assim, sua validade e eficácia em relação a créditos não tributários.
“INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESERVA. LC. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 3º, e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) suscitado em decorrência de decisão do STF. A Fazenda Nacional, invocando a Súmula Vinculante n. 10-STF, interpôs recurso extraordinário (RE) contra acórdão deste Superior Tribunal, alegando, essencialmente, a negativa de aplicação do art. 8º, § 2º, da LEF sem declarar a sua inconstitucionalidade, o que constitui ofensa ao art. 97 da CF/1988. O STF deu provimento ao recurso da Fazenda para anular o acórdão e determinou, em consequência, que fosse apreciada a controvérsia constitucional suscitada na causa, fazendo-o, no entanto, com estrita observância do que dispõe o art. 97 da CF/1988. Portanto, coube definir, nesse julgamento, a questão da constitucionalidade formal do § 2º do art. 8º da LEF, bem como, dada a sua estreita relação com o tema, do § 3º do art. 2º da mesma lei, na parte que dispõe sobre matéria prescricional. Essa definição teve como pressuposto investigar se, na data em que foram editados os citados dispositivos (1980), a Constituição mantinha a matéria neles tratada (prescrição tributária) sob reserva de lei complementar (LC). Ressaltou, a priori, o Min. Relator que a recente alteração do art. 174 do CTN, promovida pela LC n. 118/2005, é inaplicável à hipótese dos autos, visto que o despacho que ordenou a citação do executado deu-se antes da entrada em vigor da modificação legislativa, incidindo ao fato o art. 174 do CTN na sua redação originária. Observou, também, ser jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal que o art. 8º, § 2º, da LEF, por ser lei ordinária, não revogou o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, por ostentar esse dispositivo, já à época, natureza de LC. Assim, o citado art. 8º, § 2º, da LEF tem aplicação restrita às execuções de dívidas não tributárias. Explicou que a mesma orientação é adotada em relação ao art. 2º, § 3º, da LEF, o qual, pela mesma linha de argumentação, ou seja, de que lei ordinária não era apta a dispor sobre matéria de prescrição tributária, é aplicável apenas a inscrições de dívida ativa não tributária. Também apontou ser jurisprudência pacificada no STJ que tem respaldo em recentes precedentes do STF em casos análogos, segundo a qual, já no regime constitucional de 1967 (EC n. 1/1969), a prescrição e a decadência tributária eram matérias reservadas à lei complementar. Asseverou, ainda, que, justamente com base nesse entendimento, o STF julgou inconstitucional o parágrafo único do art. 5º do DL n. 1.569/1977, editado na vigência da referida EC, tratando de suspensão de prazo prescricional de créditos tributários (Súmula Vinculante n. 8-STF). Dessa forma, concluiu que as mesmas razões adotadas pelo STF para declarar a inconstitucionalidade do citado parágrafo único determinam a inconstitucionalidade, em relação aos créditos tributários, do § 2º do art. 8º da LEF (que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem como do § 3º do art. 2º da mesma lei (no que se refere à hipótese de suspensão da prescrição). Ressaltou, por fim, que o reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser parcial, sem redução de texto, visto que tais dispositivos preservam sua validade e eficácia em relação a créditos não tributários objeto de execução fiscal e, com isso, reafirmou a jurisprudência do STJ sobre a matéria. Ante o exposto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, acolheu, por maioria, o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade parcial dos arts. 2º, § 3º, e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980, sem redução de texto. Os votos vencidos acolhiam o incidente de inconstitucionalidade em maior extensão. Precedentes citados do STF: RE 106.217-SP, DJ 12/9/1986; RE 556.664-RS, DJe 14/11/2008; RE 559.882-RS, DJe 14/11/2008; RE 560.626-RS, DJe 5/12/2008; do STJ: REsp 667.810-PR, DJ 5/10/2006; REsp 611.536-AL, DJ 14/7/2007; REsp 673.162-RJ, DJ 16/5/2005; AgRg no REsp 740.125-SP, DJ 29/8/2005; REsp 199.020-SP, DJ 16/5/2005; EREsp 36.855-SP, DJ 19/6/1995; REsp 721.467-SP, DJ 23/5/2005; EDcl no AgRg no REsp 250.723-RJ, DJ 21/3/2005; REsp 112.126-RS, DJ 4/4/2005, e AgRg nos EDcl no REsp 623.104-RJ, DJ 6/12/2004. AI no Ag 1.037.765-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 2/3/2011”. (grifo meu).
Visto isso, verificaremos detalhadamente alguns aspectos importantes para a execução fiscal dos créditos não tributários. Senão vejamos.
2.0 Artigos específicos da Lei de Execução Fiscal (LEF)
2.1. Parágrafo 3° do art. 2° da LEF- Suspensão do prazo prescricional
O parágrafo 3° do art. 2° da LEF, enuncia que:
“§ 3°. A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”.
A suspensão da prescrição desde o ato da inscrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal só é aplicada aos créditos não tributários.
A corroborar isso, manifesta-se o STJ, STF e outros Tribunais:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 2º, § 3º, DA LEI 6.830/80. SUSPENSÃO POR 180 DIAS. NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO: CITAÇÃO. MORATÓRIA. SUSPENSÃO. LEIS MUNICIPAIS. SÚMULA 280/STF.
1. Não há como apreciar o mérito da controvérsia com base na dita malversação dos artigos 174, inciso IV, do CTN, e 40 da Lei nº 6.830/80 e nas teses a ele vinculadas, uma vez que não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento.
2. A jurisprudência desta Corte é assente quanto à aplicabilidade do art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80 (suspensão da prescrição por 180 dias por ocasião da inscrição em dívida ativa) somente às dívidas de natureza não-tributária, devendo ser aplicado o art. 174 do CTN, para as de natureza tributária. No processo de execução fiscal, ajuizado anteriormente à Lei Complementar 118/2005, o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei 6.830/80.
3. Reafirmando a jurisprudência do STJ sobre a matéria, a Corte Especial, no julgamento da AI no Ag 1.037.765/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ocorrido em 2.3.2001, acolheu por maioria o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade, em relação aos créditos tributários, do § 2º do art. 8º da LEF (que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem como do § 3º do art. 2º da mesma lei (no que se refere à hipótese de suspensão da prescrição), ressaltando que tal reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser parcial, sem redução de texto, visto que tais dispositivos preservam sua validade e eficácia em relação a créditos não tributários objeto de execução fiscal (Informativo 465/STJ). 4. Confrontar as Leis Complementares Municipais nº. 225/1999, nº. 229/2000 e nº. 296/2002 com os artigos 151, inciso I, 152, incisos I e II, 153 e 154 do CTN , como pretende o recorrente, não é possível nesta Corte Superior, tendo em vista ser incabível rediscussão de matéria decidida com base em direito local, sendo devida a aplicação, por analogia, do enunciado n.º 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Por ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário". 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1192368/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011).”(grifo meu)
“RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS "A" E "C". EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE MULTA DECORRENTE DE INFRAÇÃO ÀS NORMAS DA CLT. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DAS DA LEI 6.830/80 E DO CTN. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. Dispõe o art. 4º, inciso V, da Lei nº 6.830/80 que "a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado". Quanto aos débitos de natureza tipicamente tributária, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, entende que deve ser obedecida a regra do artigo 174 do CTN no tocante à prescrição, em detrimento das disposições da LEF (cf. REsp 32.843-SP, DJU 26.10.1998, e REsp 190.092-SP, relatado por este Magistrado, DJU 1º.7.2002 No tocante às dívidas de natureza não-tributária, no entanto, de reconhecer que obedecem ao disposto na Lei nº 6.830/80, especialmente no tocante ao prazos de suspensão e interrupção da prescrição. A esse respeito, preleciona Manoel Álvares que "a suspensão prevista no § 3º, deste art 2º, assim como a interrupção do art. 8º, § 2º, todos da LEF, são ineficazes em relação às dívidas de natureza tributária, sujeitas às normas do art. 174 do CTN. Mas a suspensão e a interrupção têm eficácia em relação às dívidas de natureza não-tributária" (cf. "Código Tributário Nacional Comentado", Coordenador VladImir Passos de Freitas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 713). Recurso especial improvido. (RESP 200400534230, FRANCIULLI NETTO, STJ - SEGUNDA TURMA, 25/10/2004).” (grifo meu).
Outrossim, o parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 prevê a suspensão do curso do prazo prescricional, para os casos em que a Dívida deixe de ser cobrada quando não atinja o valor fixado por ato do Ministro da Fazenda, in verbis:
“Art. 5º. Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.
Parágrafo único - A aplicação do disposto neste artigo suspende a prescrição dos créditos a que se refere.”
Nessa toada, imperioso registrar que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único desse artigo por meio da edição da Súmula Vinculante nº 08 a qual prevê também:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”
Desse modo, interpretando a Súmula Vinculante nº 08, resta assente que a inconstitucionalidade foi reconhecida em relação aos créditos tributários, pois a Lei Fundamental de 1988 exige que a matéria seja regulada por lei complementar.
Entretanto, em relação à dívida ativa não tributária não foi reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º, do Decreto-Lei nº 1.569/1977, de modo que permanece a suspensão do curso do prazo prescricional.
“Ementa: EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. NATUREZA. PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. É de 5 anos o prazo da prescrição aplicável aos processos de execução fiscal, que, inclusive, pode ser declarada de ofício, nos termos do Verbete n.º 24 do Tribunal Pleno deste Regional.Todavia, se o valor total dos créditos não alcançar o valor estipulado no art. 1º, II, da Portaria MF n.º 49/2004, haverá a suspensão da prescrição em relação a tais créditos, nos moldes do art. 5º do Decreto-Lei n.º 1.569/77.Processo: 00194-2011-018-10-00-8 AP (Acordão 1ª Turma). Origem: 18ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF. Juíz(a) da sentença: Silvia Mariózi dos Santos . Data de Publicação: 29/07/2011 Relator: Desembargadora Flávia Simões Falcão)”. (grifo meu).
Ademais, nos termos do art. 103-A, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, o comando da súmula vinculante exige cumprimento de toda a Administração. Vejamos a transcrição do dispositivo constitucional:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”
Abaixo, segue jurisprudência aplicável ao caso:
“Prescrição e Decadência Tributárias: Lei Complementar - 6
Da mesma forma, repeliu-se a alegação de que a norma que estabelece as situações de interrupção ou suspensão da prescrição na pendência do processo seria de natureza processual e que, por isso, não poderia ter sido reconhecida a prescrição, já que a matéria não estaria sob a reserva da lei complementar. No ponto, foi dito que normas que dispõem sobre prescrição ou decadência sempre são de direito substantivo, as quais - quando fixam prazos decadenciais e prescricionais, seus critérios de fluência -, alcançam o próprio direito material debatido, seja para definir situações de extinção ou casos de inexigibilidade, sendo certo que, em Direito Tributário, ambos os institutos implicam a extinção de direitos para a Fazenda Pública. Ao frisar que a suspensão do curso do prazo prescricional, ainda que expressamente contemplada em lei complementar, não poderia conduzir à imprescritibilidade do crédito fiscal, reputou-se improcedente o argumento da recorrente de que, por estar impedida de perseguir seu crédito, que se enquadra dentre os de pequeno valor, a prescrição não poderia correr durante o período de arquivamento. Esclareceu-se que o princípio da economicidade não abrigaria esse efeito, pois, se não oportuna nem conveniente a busca do crédito pela Fazenda Pública em juízo, pela sua mínima significância ante o custo da cobrança, disso não decorreria a suspensão da fluência do prazo prescricional, sob pena de se criar regra absolutamente contraditória frente aos créditos de maior valor. Essa situação sequer seria de suspensão da exigibilidade do crédito, porque não impediria que a Fazenda Nacional utilizasse outras formas, menos onerosas, para obtenção do respectivo pagamento. Assim, nada haveria de inconstitucional no arquivamento sem baixa dos autos, nesses casos, estando o vício no parágrafo que, invadindo o campo reservado à lei complementar, prevê hipótese de suspensão da prescrição e cria situação de imprescritibilidade, que também não possui fundamento constitucional. RE 560626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-560626) RE 556664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-556664) RE 559882/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008. (RE-559882).”
Atualmente, a matéria está regulamentada pela Portaria MF nº 49/04, a qual prescreve em seu art. 1º, que os débitos abaixo de R$ 1.000,00 podem não ser inscritos em Dívida Ativa, sendo que os débitos abaixo de R$ 10.000,00 podem não ser ajuizados:
“Art. 1º Autorizar:
I - a não inscrição, como Dívida Ativa da União, de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais); e
II - o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).”
2.2. Art. 4°, inciso VI, § 2° da LEF- Normas de responsabilidade tributária
O art. 4°, inciso VI, § 2° enuncia que:
“§ 2° - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.”
O dispositivo em questão estende as normas de responsabilidade tributária previstas no CTN, na legislação civil e comercial aos créditos não tributários.
E as principais normas de responsabilidade são as previstas no Código Civil e no CTN e na própria LEF.
O artigo 50 do Código Civil assim prescreve:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelodesvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Pela leitura do dispositivo em questão, conclui-se que é possível a responsabilização dos administradores na hipótese de ocorrer desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre e a empresa e seus sócios.
Por outro lado, dispõe o Código Tributário Nacional:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ouinfração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
Já o art.4º da LEF elenca quais os sujeitos que podem constar do polo passivo da ação de execução fiscal, in verbis:
“Art.4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I – o devedor;
II – o fiador;
III – o espólio;
IV – a massa;
V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direitos privado; e
VI – os sucessores a qualquer título.” (Grifo meu)
Assim, pela simples leitura do dispositivo estudado, as normas concernentes à responsabilidade previstas na legislação civil, comercial e tributária devem ser aplicados também na execução fiscal da dívida ativa referente a créditos não tributários.
Com sapiência, bem explica Leandro Paulsen [3][2] ao comentar o artigo supra:
“O dispositivo em questão estende a aplicação dos dispositivos que dizem da responsabilidade por dívidas, seja na legislação tributária, civil ou comercial, a toda e qualquer dívida ativa, independentemente da sua natureza. Há muita discussão sobre a aplicação, por exemplo, do art.135 do CTN, que diz da responsabilidade dos sócios gerentes quando tenham atuado com excesso de poder, infringindo os estatutos ou à lei. Cuida-se de dispositivo sobre a responsabilidade tributária que, por força do parágrafo em questão, deve ser aplicado também à dívida não-tributária. Não é fundamento para a sua não aplicação, pois, dizer-se da natureza não-tributária do débito. A aplicação decorre da determinação expressa constante neste art.4º, § 2º, da LEF, e não do recurso à analogia ou à interpretação extensiva. Os precedentes que dizem da inaplicabilidade de dispositivos do CTN à execução de dívidas não tributárias não nos parecem fundamentados de modo adequado, pois não abordam este § 2º do art.4º da LEF” (Grifo meu)
Em que pese a existência do dispositivo em tela, a jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça é prevalente quanto à inaplicabilidade do Código Tributário Nacional aos créditos de natureza não tributária, v. g., as cobranças decorrentes de FGTS, infração à CLT ou demais multas impostas por outras infrações administrativas.
O entendimento predominante nos Tribunais, portanto, é no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal, previsto no art. 135, do Código Tributário Nacional, deve estar adstrito às execuções fiscais relativas às obrigações de natureza tributária, não se estendendo às obrigações de natureza administrativa.
Entretanto, não existe uma explicação plausível para esse entendimento, e, nem as decisões dos Tribunais conseguem elucidar as razões para tal conclusão.
Cabe transcrever os fundamentos lançados pelo Exmo. Min. Francisco Falcão (AgRg no Resp 1056496/SP) quanto à inaplicabilidade do art. 4º, § 2º, da Lei nº 6830/80 às execuções fiscais por multa administrativa:
“No que tange à tese defendida pela agravante no sentido de que deve ser ‘reconhecida a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, uma vez que o art. 4º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, autoriza explicitamente a aplicação das disposições do Código Tributário Nacional no tocante à responsabilidade (art. 135) em relação à execução fiscal de débitos inscritos em Dívida Ativa, ainda que de natureza não tributária, como é o caso das contribuições para o FGTS’ (fl. 194), essa não merece prosperar, se não, vejamos. O caput do art. 135 do Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a responsabilidade tributária, trata de créditos correspondentes a obrigações tributárias, não havendo qualquer menção acerca de obrigação não tributária, como é o caso das contribuições ao FGTS. Nesse sentido, não há que se falar no redirecionamento da execução com base no referido dispositivo, uma vez que, conforme expressamente consignado no dispositivo de lei, esse somente é aplicável nos casos de obrigações tributárias. Desse modo, tendo em vista que as contribuições ao FGTS não possuem natureza tributária, mas de direito de natureza trabalhista e social destinado à proteção dos trabalhadores, não há que falar na aplicação das disposições insertas no artigo 135 do CTN. (...)”(grifo meu).
A corroborar isso várias decisões seguem o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE METROLOGIA, NORMATIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL. NATUREZA ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.
1.É de natureza administrativa a multa por infração às normas de metrologia, normatização e qualidade industrial.
2.Inexiste previsão legal para que se responsabilize o sócio na espécie.
3.Agravo de instrumento improvido.”
(TRF – 4ª Região; AG 2000.04.01.112063-0, Terceira Turma, dec. 07/12/2000; DJU 17/01/2001; pág. 413).
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO À CLT. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO.
O redirecionamento ao sócio-gerente inserto no artigo 135 do Código Tributário Nacional restringe-se às obrigações de natureza tributária.
Recurso especial improvido.”
(STJ; RESP 408618, Segunda Turma, Rel Min. CASTRO MEIRE, julgado em 03/06/2004; unânime, DJU 16/08/2004; pág. 174)
“PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO COM BASE NO ART. 135, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE INVIÁVEL NA VIA ESPECIAL.
I - A jurisprudência desta Corte é assente no sentido da inaplicabilidade do Código Tributário Nacional aos débitos relacionados à contribuição do FGTS, uma vez que tais contribuições não possuem natureza tributária. Precedentes: REsp nº 981.934/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 21.11.2007; REsp nº 898.274/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 01.10.2007 e AgRg no Ag nº 573.159/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 27.09.2004.
II - A análise de suposta violação a dispositivo constitucional é de competência exclusiva do Pretório Excelso, conforme prevê o artigo 102, inciso III, da Carta Magna, pela via do recurso extraordinário, sendo defeso a esta colenda Corte fazê-lo, ainda que para fins de prequestionamento.
III - Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1056496/SP, Primeira Truma, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 18/09/2008, unânime, DJe 06/10/2008)
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FGTS. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 353 DO STJ. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ, a respeito do tema, encontra-se pacificada na Súmula n. 353: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS". Portanto, não há que se falar em aplicação do art. 135 do CTN, no caso em tela. 2. Entendimento perfilhado com base na definição de que as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, razão porque não se aplica o CTN às execuções fiscais destinadas à cobrança dessas contribuições, inclusive, no tocante ao redirecionamento ao sócio-gerente ou diretor da sociedade devedora. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AGRESP 200602386619, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/02/2011.)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO-GERENTE - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL - DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA (MULTA POR INFRAÇÃO À CLT) - INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III DO CTN. 1. Segundo o art. 4º da Lei 6.830/80, a execução fiscal pode ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não. 2. O art. 135, III do CTN responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado apenas pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, não sendo aplicável, portanto, no caso de cobrança de multa por infração à CLT. 3. Recurso especial improvido.”
(RESP 200200171118, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:09/09/2002 PG:00219.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. As regras previstas no CTN aplicam-se tão-somente aos créditos decorrentes de obrigações tributárias, por isso que multas administrativas não ensejam o pedido de redirecionamento fulcrado no art. 135 do CTN (Precedentes: AgRg no REsp n.º 735.745/MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 22.11.2007; AgRg no REsp n.º 800.192/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30.10.2007; REsp n.º 408.618/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 16.08.2004; e REsp n.º 638.580/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU 01.02.2005). 2. O aresto exarado em sede de embargos de declaração que enfrenta explicitamente a questão embargada não enseja recurso especial pela violação do art. 535, II, do CPC. 3. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 4. Agravo regimental desprovido.”
(AGRESP 201001105449, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:16/11/2010.)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 15 DA LEI 8.036/90. NÃO PREQUESTIONADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO GERENTE. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III, DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, ao negar seguimento ao recurso especial, aplicou jurisprudência do STJ no sentido de que é inaplicável as disposições do Código Tributário Nacional aos créditos de natureza não tributária, incluindo a hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN.
2. Defende a agravante que é possível a aplicação das regras de responsabilidade prevista no CTN, art. 135, III, nas execuções de débitos ao FGTS (art. 4º, § 2º, da Lei 6.830/80 - LEF).
3. Quanto ao art. 15 da Lei 8.036/90, não houve prequestionamento, nem mesmo implícito, do citado dispositivo legal cuja ofensa se aduz. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
4. O STJ firmou entendimento de que é inaplicável as disposições do Código Tributário Nacional aos créditos de natureza não tributária, incluindo a hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN.
5. "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS" (Súmula 353/STJ).
6. Não se justifica a suposta violação do princípio de reserva de plenário (artigo 97, CF/88), verbis: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público", porquanto inexistiu declaração de inconstitucionalidade de lei a ensejar a aplicação do referido dispositivo constitucional". Dentre outros precedentes: AgRg no REsp 1104269/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/3/2010.
7. No caso dos autos, aplicou-se tão somente o entendimento das Turmas integrantes da Primeira Seção no sentido de não ser possível a inclusão dos sócios no polo passivo do feito, como pretende a agravante, na medida em que a execução fiscal tem por objeto a cobrança de valores de FGTS, contribuição de natureza trabalhista e social que não possui caráter tributário, sendo inaplicáveis, portanto, as disposições contidas no Código Tributário Nacional, entre as quais as hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN.
8. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1208897/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)
Poucas são as decisões nas quais há a aplicação do parágrafo 2º do artigo 4º da Lei 6.830/80, senão vejamos.
“EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO DECORRENTE DE MULTA ADMINISTRATIVA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 135 DO CTN C/C ART. 4º, § 2º, DA LEI 6.830/80.135CTN4º§ 2º6.830Por força do disposto no artigo 4º, § 2º, da Lei 6.830/80 é plenamente aplicável na execução de dívida ativa advinda de multa administrativa por descumprimento de legislação trabalhista, a disposição contida no do artigo 135 do CTN, para que seja responsabilizado os sócios da pessoa jurídica executada. Agravo de Petição provido.4º§ 2º6.830135CTN’. (1718200500923010 MT 01718.2005.009.23.01-0, Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO, Data de Julgamento: 15/12/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 27/01/2011, undefined)
“Ementa: EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO DECORRENTE DE MULTA ADMINISTRATIVA. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - APLICAÇÃO DO ARTIGO 135 DO CTN C/C ARTIGO 4º, §2º, DA LEI 6.830/80. Por força do disposto no artigo 4º, § 2º, da Lei 6.830/80 é plenamente aplicável na execução de dívida ativa a disposição contida no do artigo 135 do CTN, para que seja responsabilizado o sócio administrador de pessoa jurídica executada. Dou provimento.”
(Processo: AP-01741.2005.009.23.00-2; Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO; Revisor: DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO; Órgão Judicante: 2ª Turma; Data de Julgamento: 27/01/2010; Data de Publicação: 01/02/2010)(grifo meu).
Por uma questão formal (pré-questionamento), esse dispositivo legal não foi levado em conta por ocasião da edição da Súmula n.º 355, segundo a qual “não se aplicam as normas da legislação tributária nas ações de execução fiscal do FGTS”.
Assim, como as decisões simplesmente deixam de aplicar o citado art. 4°, inciso VI, § 2° sem apreciar a sua constitucionalidade, cabe aguardamos alguma decisão dos Tribunais Superiores, na qual se decida pela constitucionalidade ou não deste dispositivo, a fim de dirimirmos essa celeuma.
Nesse caso há típica incidência da súmula vinculante nº. 10 do STF:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
Existe, inclusive, um Projeto de Lei [4][3] em trâmite na Câmara dos Deputados, de nº 5.080/09 que substituirá a atual Lei de Execução Fiscal, no qual há remissão expressa de aplicação do art.135 do CTN às dívidas de natureza não tributária:
“Art. 2º Constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor atribuído por lei ou contrato às entidades de que trata o art. 1o, de natureza tributária ou não-tributária, estando também nela abrangidos atualização monetária, juros moratórios, multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 1º À dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e empresarial.
§ 2º À dívida ativa da Fazenda Pública, de natureza não-tributária, é aplicável o disposto nos arts. 121 a 135 e 184 a 192 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.”(grifo meu).
Não sabemos se o fato da menção expressa de aplicação do art.135 do CTN aos créditos não tributários terá o condão de mudar o entendimento da jurisprudência acerca do mesmo.
2.3. Art.4º, inciso VI, §4º da LEF- Preferências dos créditos não tributários.
Por sua vez, a mesma problemática acontece no art.4º, inciso VI, §4º da mesma lei:
“§ 4º - Aplica-se à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional.” (grifo nosso).
Os artigos referidos do CTN são:
“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho.
(...)
Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) [5]
§ 1º Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as partes ao processo competente, mandando reservar bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma, ouvido, quanto à natureza e valor dos bens reservados, o representante da Fazenda Pública interessada.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se aos processos de concordata.
Art. 189. São pagos preferencialmente a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte, os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento.
Parágrafo único. Contestado o crédito tributário, proceder-se-á na forma do disposto no § 1º do artigo anterior.
Art. 190. São pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.
Art. 191. Não será concedida concordata nem declarada a extinção das obrigações do falido, sem que o requerente faça prova da quitação de todos os tributos relativos à sua atividade mercantil.
Art. 191. A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) [6]
Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) [7]
Art. 192. Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.”
Destarte, a aplicação dessa extensão prevista na LEF, é limitada, pelo fato óbvio de que a maioria dos créditos não tributários se perfazerem em multas. E estas, a despeito de estarem inscritas em dívida, não perdem a sua natureza, nem se transformam em créditos tributários.
Mais uma vez nos socorremos de Paulsen, que citando Araken de Assis, esclarece que:
“Entretanto, contrapõe Milton Flaks, a Lei 6.830/80 não revogou o Código Tributário Nacional, que é lei complementar e de hierarquia superior. Deste modo, a equiparação do crédito não-tributário ao tributário, operada pelo art. 4º, §4º, da Lei 6.830/80, não vigora neste aspecto: a preferência compete, observada a ordem do art. 29, parágrafo único, ao crédito tributário sobre o não-tributário. Assim, o crédito tributário do Estado se põe à frente do crédito não-tributário da União.” [8][4]
A única preferência real aplicada ao crédito não tributário é quando se refere ao de FGTS, por força do art. 186 do CTN e da Lei n° 8.844, de 20 de janeiro de 1994, em seu art. 2°, § 3° que é imperativo em afirmar que “os créditos relativos ao FGTS gozam dos mesmos privilégios atribuídos aos créditos trabalhistas”.
PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO DE CRÉDITOS. CRÉDITOS DO FGTS. PREFERÊNCIA. PRÉVIA PENHORA. DESNECESSIDADE. 1. Os créditos de FGTS equiparam-se aos créditos trabalhistas, gozando de prerrogativas semelhantes (art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.844/94). 2. Os créditos de natureza trabalhista preferem a todos os demais, inclusive os tributários (art. 186 do CTN), independentemente de penhora na respectiva execução. Precedente desta Turma: REsp 594.491/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 08.08.05. 3. Recurso especial não provido. (RESP 200800265730, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/06/2008.)”.
2.4 Art. 8º, inciso VI, §2º da LEF- Interrupção da prescrição
Seguindo no estudo da Lei de Execução Fiscal, nos deparamos com o art. 8º, inciso VI, §2ºque assevera:
“§2º O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.”
Por se tratar de norma que está sob reserva de lei complementar, essa interrupção de prescrição prevista na lei ordinária em estudo, também só será aplicada aos créditos não tributários, tal qual, o parágrafo 3° do art. 2° da LEF, estudado acima.
Claro que essa diferença era salutar antes do advento da LC118/05, uma vez que esta veio alterar o art. 174, inciso I do CTN, também prevendo essa interrupção aos créditos tributários, in verbis:
“Art.174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LC nº 118, de 2005) [9].”
2.5. Art. 40 da LEF
Por fim, ressalte-se o art. 40 da LEF:
“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [10]
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009) [11].”
Trata-se da chamada prescrição intercorrente, que é a causa extintiva da pretensão executiva da Fazenda Pública que pressupõe dois requisitos para a sua configuração: inércia da parte credora e culpa exclusiva da mesma.
Por se referir à prescrição, matéria que deve ser regida por lei complementar e não ordinária,prima facie, parece que esse artigo só seria aplicado aos créditos não tributários.
Todavia, os Tribunais e o STJ ao julgarem a constitucionalidade do §4º do supracitado artigo, pelo fato de ter sido disciplinado por lei ordinária (lei 11.051/04), já pacificaram o entendimento do caráter processual e não material da norma, de maneira que a prescrição em tela não demanda a sua criação por lei complementar.
Por isso, a aplicação desse artigo é válida para os créditos com natureza tributária ou não.
Note os elucidativos julgados:
TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - LEI Nº 11.051/2004 - APLICABILIDADE IMEDIATA - CONSTITUCIONALIDADE - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE OUTUBRO DE 1988 A NOVEMBRO DE 1992 - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - PRAZO - INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/91 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SÚMULA VINCULANTE Nº 8 - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ARTS. 173 E 174 - NORMAS APLICÁVEIS - REGULAR INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE - LEI Nº 6.830/80, ART. 40, § 4º - NORMA LEGAL CUMPRIDA - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SÚMULA Nº 314 - APLICABILIDADE - SÚMULA Nº 106 - INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE - INTIMAÇÃO DO DESPACHO REFERENTE AO ARQUIVAMENTO - OBRIGATORIEDADE - NORMA LEGAL INEXISTENTE. a) Recurso - Apelação em Execução Fiscal. b) Decisão de origem - Reconhecimento da prescrição intercorrente. 1 - "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo. 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." (Supremo Tribunal Federal, Súmula Vinculante nº 8.) 2 - "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". (Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 314.) 3 - "A intimação pessoal do recorrente quando do arquivamento dos autos não é obrigatória, havendo tão somente previsão de abertura de vista na hipótese do § 1º, do artigo 40, da LEF, o que, in casu, mostra-se irrelevante, porquanto a suspensão do feito deveu-se a requerimento da própria exequente" (REsp nº 1.018.224/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 04.6.2008). 4 - Decorrido o prazo de cinco anos a partir da data de determinação do arquivamento da Execução Fiscal e intimada a Fazenda Pública para manifestação, pode o juiz, de ofício, decretar a prescrição intercorrente. (Lei nº 6.830/80, art. 40, § 4º, com a redação da Lei nº 11.051/2004.) 5 - Sendo o art. 6º da Lei nº 11.051/2004 norma de natureza processual, aplica-se, imediatamente, aos processos em curso. 6 - A exigência de Lei Complementar para regular prescrição refere-se, tão somente, ao direito material, como a instituição de novo prazo prescricional, não se estendendo a normas que disciplinem, unicamente, sua aplicabilidade. 7 - Inexiste inconstitucionalidade no art. 6º da Lei nº 11.051/2004, uma vez que a matéria nele versada é eminentemente processual, não causando, portanto, nenhuma violação formal à Constituição Federal sua disciplina por lei ordinária. 8 - Os fatos geradores da contribuição previdenciária pretendida ocorreram de outubro de 1988 a novembro de 1992, portanto, após o advento da Constituição Federal de 1988, que lhe atribuiu natureza tributária, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (RE nº 138.284-8/CE - Rel. Ministro Carlos Velloso - PLENÁRIO - UNÂNIME - D.J. 28/8/92 - pág. 13.456). Logo, o prazo de prescrição é qüinqüenal, consoante o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional, não se lhes aplicando o art. 46 da Lei nº 8.212/91 (dez anos), que aquela Corte declarou inconstitucional reiteradas vezes por destoar do art. 146, III, b, da Constituição Federal, que reserva à Lei Complementar a matéria referente a prazo de prescrição tributária. (RE nº 552.710-7/SC; RE nº 552.824/PR; RE nº 470.382/RS; Súmula Vinculante nº 8.) 9 - Decidido pelo Supremo Tribunal Federal que "os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, b; art. 149)" e que "a natureza eminentemente tributária das contribuições de seguridade social impõe que as normas referentes à decadência e à prescrição submetam-se ao domínio normativo da lei complementar, considerado o que dispõe, a esse respeito, o art. 146, III, "b", da Constituição da República", declarando inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 por desrespeito à reserva constitucional da Lei Complementar (Constituição Federal, art. 146, III, b), permanecem lídimos, para tais contribuições, os prazos de decadência e prescrição insertos nos arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional, 05 (cinco) anos. (RE nº 138.284-8/CE - Rel. Min. Carlos Velloso - Plenário - UNÂNIME; RE nº 552.824/PR - Rel. Min. Eros Grau; RE nº 552.710-7/SC - Rel. Min. Marco Aurélio; RE nº 470.382/RS - Rel. Min. Celso de Mello; Súmula Vinculante nº 8.) 10 - Requerida a suspensão em 09/8/1999, deferido em 18/8/1999, voltando a Exequente a manifestar-se somente em 14/01/2009, quando intimada pelo Juízo de origem nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 11.051/2004, sem comprovar a existência de causas suspensivas ou interruptivas, não há dúvida, a prescrição consumou-se. 11 - Apelação e Remessa Oficial denegadas. 12 – Sentença confirmada. (AC 661420104019199, JUIZ FEDERAL ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:14/01/2011 PAGINA:411.) (grifo nosso).
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REQUISITOS DO ART. 40 DA LEI N.º 6.830/80. CONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ALUDIDO DISPOSITIVO. AUSÊNCIA DE ARQUIVAMENTO E INTIMAÇÃO PESSOAL. SUPRIMENTO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIR EM APELAÇÃO AS CAUSAS SUSPENSIVAS E IMPEDITIVAS DA PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ECONOMIA E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PRECEDENTES DO COL. STJ E DOS EGRÉGIOS TRF’S DA 1ª E DA 5ª REGIÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS.
- O § 4º, do art. 40 da LEF (Lei n.º 6.830/80), autoriza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. - A Lei n.º 11.051/2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei n.º 6.830/80, não criou prazo prescricional novo, apenas fez referência ao já previsto, nos moldes do art. 146, III, da Constituição da República, fazendo consignar expressamente que o magistrado poderia reconhecê-lo, de ofício. Não há inconstitucionalidade formal. Ademais, a norma apresenta natureza processual, alcançando os processos em andamento. - É mister adequar a lide executiva à realidade judiciária brasileira, a cujo respeito estatísticas atuais evidenciaram os altos custos suportados pela sociedade com processos estagnados. - A máquina judiciária, quando impulsionada, demanda elevadas despesas, com o que se impõe maior preocupação em relação ao princípio da preservação do erário. Cabe aos aplicadores do Direito velar pela realização dos atos processuais de modo racional. - A rígida verificação dos requisitos da prescrição intercorrente, com todos os seus consectários, pode induzir a uma série de atos processuais desnecessários e formalmente estéreis, se dissociada da comprovação concreta do dano. Por isso, a irregularidade daquelas exigências, quais sejam, a ordem de arquivamento e a intimação pessoal, é e deve ser perfeitamente suprimível pelo alcance e extensão próprios do recurso apelatório, que comporta as arguições das causas obstativas da prescrição. Ao atingir-se as mesmas finalidades, os atos viciados do juízo a quo convalescem. - Igualmente, deve-se garantir a utilidade do processo e impedir que as partes suportem gravames desnecessários, o que autoriza minimizar os desvios formais sempre que, atingido ou não objetivo particular do ato viciado ou omitido, os resultados considerados na garantia do contraditório estejam alcançados - Nessa vertente, não trazendo a parte recorrente, em sede de apelação, causas prejudiciais da prescrição, resta injustificado o retorno dos autos à instância a quo em virtude do não preenchimento dos requisitos concernentes àquele instituto, exclusivamente para cumprimento de uma formalidade processual. Precedentes do col. STJ e dos egrégios TRF’s da 1ª e da 5ª Regiões.- Possuindo os créditos previdenciários natureza tributária, é de se lhes aplicar o disposto no art. 146, III, “b”, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a disciplina da prescrição, razão pela qual incide ao caso o prazo quinquenal previsto no art. 174 do CTN. Apelação improvida." Sustentou a agravante, no recurso especial, violação dos arts. 535 e 219, § 2º, do CPC, alegando que a demora da citação se deu por culpa do Judiciário. Sem contraminuta de agravo (e-STJ fl. 129). É, no essencial, o relatório. O agravo encontra-se regularmente instruído e devidamente fundamentado. A matéria agitada no recurso especial, cuja caminhada foi obstada, merece ser reapreciada no âmbito desta Corte de Justiça. Diante disso, necessário se faz determinar a subida do recurso especial, sem prejuízo do juízo de admissibilidade definitivo, que será oportunamente realizado neste Tribunal. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento e determino a subida do recurso especial. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.423.039 – PE, Ministro HUMBERTO MARTINS, 04/10/2011.) (grifei).
Considerações finais
Os créditos não tributários da União, a despeito de sua natureza jurídica, também são executados ou cobrados, da mesma maneira que os tributos em geral, ou seja, através do procedimento executório previsto na Lei de Execução Fiscal.
Em que pese ser utilizado o mesmo procedimento, há diferenças salutares de aplicação da Lei nº. 6.830/80 aos dois tipos de créditos.
Por fim, cabe ressaltar que o conhecimento desse assunto é de vital importância na vida prático-jurídica do estudante, advogado, profissional que atua nesta seara do direito.
Referências Bibliográficas
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BRASIL. Presidência da República. Disponível em:
<http://www2.planalto.gov.br/presidencia/legislacao [14]>.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/ [15]>.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/ [16]>.
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PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9.ed. rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007.
PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência/ Leandro Paulsen, René Bergmann Àvila, Ingrid Schroder Sliwka. 4.ed. ver. Atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.
[17][1] MIDLEJ, Caroline Coelho. Créditos Não Tributários da União. Salto, SP: Editora Schoba, 2011, PP.25\26.
[18][2] . Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. p.239
[19][3] Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=4... [20]