A arbitragem nos contratos de concessões de serviços públicos

Resumo: A arbitragem vem adquirindo uma grande importância no direito brasileiro, representando uma forma alternativa de solução de controvérsias, evitando a morosidade judiciária. Contudo, conforme dispõe a Lei da Arbitragem, apenas os direitos disponíveis são passíveis de serem submetidos ao juízo arbitral. Há o questionamento se seria, assim, possível submeter à arbitragem os contratos de concessões de serviços públicos, por estar envolvido nestes o interesse público. Serão expostos os aspectos da arbitragem e seu tratamento no ordenamento jurídico, sendo seguido pelos pontos mais importantes sobre a concessão de serviços públicos. Por fim, será tratado o tema principal do presente artigo, defendendo a possibilidade de termos a arbitragem no âmbito dos contratos de concessões de serviços públicos.

Palavras-chaves: Arbitragem. Concessão de Serviço Público. Contrato Administrativo. Interesse Público.

1  .INTRODUÇÃO

Cumpre-nos, neste artigo, elaborar um estudo acerta da arbitragem e sua relação com a administração pública, abordando não só o entendimento da doutrina como também o da jurisprudência, que cada vez mais se manifesta sobre a questão, além de expor a visão do legislador quanto ao assunto.

A arbitragem vem sendo expandida cada vez mais, passando a ser utilizada em diversas relações, tais como: trabalhistas, comerciais, cíveis, relações internacionais etc. Um dos argumentos positivos quanto a sua utilização é evitar a mora judiciária, buscando solucionar, portanto, seus conflitos de uma forma mais rápida. Quando do seu surgimento, muito se questionou sobre sua constitucionalidade, que já foi, inclusive, confirmada pelo STF.

Questiona-se se a arbitragem poderia ser utilizada na solução de conflitos de contratos de concessões de serviços públicos. O argumento principal contra é pela restrição trazida pela Lei n. 9.307/96, em seu art. 1º, que permite a arbitragem somente aos direitos patrimoniais disponíveis. Entretanto, sabe-se que podem surgir diversas lides que envolvam conflitos patrimoniais entre as partes da concessão, podendo ser utilizada a arbitragem como meio de solucionar tais conflitos. Será, portanto, trabalhado o tema no sentido de expor a sua possibilidade, demonstrando o entendimento que melhor se coaduna com os interesses da Administração Pública.

2.A ARBITRAGEM E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A arbitragem é conceituada como uma forma de solução de conflitos, quando uma terceira pessoa – o árbitro – decide a controvérsia. A doutrina traz diversas conceituações para tal instituto. Dentre algumas, podemos citar a de Carlos Alberto Carmona (apud JUSTINO, 2005, p. 16-17), que a traz como sendo o “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial”.

A arbitragem vem tendo uma abordagem cada vez maior pela doutrina, devido a sua larga importância. Isso se dá, dentre outros motivos, devido a inegável mora do Poder Judiciário. Não tem o presente trabalho, contudo, o intuito de analisar os problemas que geram esse grave problema que nos atinge, mas podemos destacar como uma das suas causas, de uma forma rasteira, a falta de aparato ao bom desenvolvimento do exercício da jurisdição, além de um grande e crescente número de processos ingressados todos os dias.

A arbitragem, portanto, vem como uma alternativa aos sujeitos que estão deparados com litígios na busca de solucioná-los, não precisando encarar os longos anos para solução da lide no Judiciário. Caracteriza-se aqui, ressalta-se, a autonomia de vontade dos que estão envolvidos na controvérsia, repassando a um terceiro o poder de decidir a questão.

O presente instituto é regulado pela Lei n. 9.307/96 – Lei da Arbitragem. Um dos principais benefícios do procedimento arbitral é a possibilidade de trazer julgador(es) que possua um elevado grau de especialização no assunto proposto. Ainda, como já dito, a celeridade do procedimento, afastando-se da morosidade estatal, é outro fator que faz com que a arbitragem seja um instrumento útil em determinados casos. Ademais, cumpre ressaltar o art. 475-N, do CPC, que traz a sentença arbitral como um título executivo judicial.

O Supremo Tribunal Federal deparou-se com a questão da constitucionalidade ou não da arbitragem como modo de solução de controvérsias. Argumenta-se se não estaria sendo ofendido o princípio da inafastabilidade do controle judicial, garantido pelo art. 5º, XXXV, da CF, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

De toda forma, o STF a considerou como sendo constitucional. Vejamos:

Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. (STF, SE-AgR 5206 / EP – ESPANHA. Min. Rel. Sepúlveda Pertence).

Devidamente regulada e sem dúvidas sobre sua constitucionalidade, aprendemos que as partes poderão submeter o litígio ao tribunal arbitral por meio da convenção de arbitragem, que poderá ser feita através da cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral.

A primeira, cláusula compromissória, trazida no art. 4º, da Lei n. 9.307/96, “é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. O próprio Código Civil corrobora na admissão desse tipo de cláusula compromissória: “Art. 853 - Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial”.

Já o compromisso arbitral está previsto no art. 9º da Lei da Arbitragem: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. O Art. 851, do CC, o confirma: “É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar”.

Em suma, podemos dizer que a cláusula compromissória é uma convenção em que as partes comprometem-se a submeter ao juízo arbitral os litígios derivados do próprio contrato que porventura venha a ocorrer - litígio futuro e incerto. Aqui, portanto, fixa-se a competência arbitral antes que o litígio ocorra. De modo contrário, o compromisso arbitral é o acordo em que as partes submetem a controvérsia já existente, concreta, à arbitragem – litígio atual e específico.

Quanto à matéria, a doutrina traz o princípio da autonomia da cláusula compromissória, expressa no art. 8º, da Lei n. 9.307/96. Significa que ela é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade desse contrato não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Em decorrência do presente princípio, podemos citar ainda o princípio da Kompetenz-Kompetenz, que diz ser o árbitro competente para decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Ou seja, só poderá o Judiciário se manifestar após a decisão do árbitro. Tem o árbitro, portanto, o poder de apreciar a sua própria competência, como define o princípio tratado.

Oportuno ainda mencionar o art. 1º, da Lei da Arbitragem, vejamos: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Sobre o dispositivo citado, Gustavo Henrique Justino (2005, p. 17) diz:

Em face do art. 1° da LA, a doutrina alude a uma arbitrabilidade subjetiva e a uma arbitrabilidade objetiva. Assim, somente podem pactuar e sujeitar-se a arbitragem as pessoas capazes de contratar (arbitrabilidade subjetiva); e somente podem ser submetidos ao juízo arbitral controvérsias atinentes a direitos patrimoniais disponíveis (arbitrabilidade objetiva).

 Temos, portanto, que a arbitragem só é admitida quando tratar-se de direito patrimoniais disponíveis. Complementa o dispositivo acima o art. 25 do mesmo diploma legal, ao determinar que:

Art. 25 - Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Assim, a lei restringe a aplicação da arbitragem aos direitos que possam ser objeto de transações (direitos disponíveis).

Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles que dizem respeito, única e tão somente ao seu possuidor, são aqueles de âmbito meramente individual – egoísticos. Já os direitos indisponíveis são aqueles ditos de interesse geral e que não podem ser objeto de disposição de seu possuidor (REINERT, 2010, p. 7).

Como será visto, esse será uns dos principais argumentos pela não admissão da arbitragem no âmbito dos contratos administrativos, mais especificamente em relação às concessões de serviços públicos, já que os direitos dos Estados, em tese, são direitos indisponíveis.

3 .BREVES PONTOS SOBRE AS CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

De uma forma didática podemos dizer que hoje há três formas de concessões de serviços públicos: (i) Concessão Comum, (ii) Concessão Patrocinada – PPP, e (iii) Concessão Administrativa – PPP.

Pois bem. A concessão comum é tratada pela Lei n. 8.987/95. Essa espécie de concessão poderá ser uma concessão simples de serviço público ou uma concessão de serviço precedida de execução de obra pública. A primeira é a delegação do serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II, Lei n. 8.987/95).

A concessão que é precedida de execução de obra pública é a que absorve a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (art. 2º, III, Lei n. 8.987/95).

Em relação à natureza jurídica da concessão de serviço público, não há ainda uma unanimidade entre os autores, porém, predomina o entendimento de que se trata de um contrato administrativo. O caráter contratual, inclusive, está defendido pela própria Constituição da República, em seu art. 175, parágrafo único, I, ao dizer que a lei disporá sobre: “o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.

A Lei n. 8.987/95, em seu art. 4º, também corrobora nesse mesmo sentido, dizendo que a concessão de serviço público será formalizada mediante contrato. Essa referência a um caráter especial de seu contrato, previsto na Constituição, assim como a previsão do caráter contratual previsto na lei de concessão de serviço público, afasta qualquer dúvida sobre ser um contrato administrativo aquela ao qual será vinculado à concessão de serviço público.

Sobre a implicação dessa conclusão, José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 402) ensina que:

tendo a natureza jurídica de contratos administrativos, as concessões submetem-se basicamente a regime de direito público, cujas regras, como visto, estão enunciadas na Lei nº 8.987/95. Supletivamente, porém, é admissível a incidência de normas de direito privado, pois que neste é que se encontra detalhada a disciplina que regula os contratos em geral.

Há, portanto, um misto de regras que incidirão no contrato administrativo de concessões de serviços públicos, estando presentes normas de direito público, como também de direito privado, sendo primariamente aplicadas as normas da lei reguladora.

Temos, portanto, com base nos dispositivos citados nos parágrafos anteriores, que essa concessão não poderá ser feita a pessoas físicas, devendo também observar a necessidade de um contrato administrativo, precedida, em regra, de licitação na modalidade de concorrência, e por prazo determinado. Necessário observar, ainda, que essa concessão apenas transfere a titularidade da prestação do serviço, não sendo transferida a própria titularidade.

Já no que toca aos contratos de concessões especiais, conhecida como Parceria Público-Privada (ou PPP), temos que esta também possui natureza jurídica de contrato administrativo, contudo regulada por lei própria, a Lei n. 11.079/04, que trouxe regramento especial para essa diferente modalidade de concessão.

Dentre algumas das características básicas estão: (i) O prazo de vigência do contrato deverá ser de no mínimo 05 (cinco) anos e no máximo 35 (trinta e cinco) anos, já incluso eventual prorrogação; (ii) É vedada PPP para prestação de serviço com objeto único de fornecimento de mão de obra, de fornecimento e instalação de equipamentos ou de execução de obra pública; (iii) Não é permitida concessão por PPP cujo valor contratual seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (iv) Os riscos serão compartilhados entre as partes, assim como os ganhos econômicos do parceiro privado serão compartilhados com o Poder Público; (v) Necessário a constituição de uma sociedade de propósito específico (SPE) para administrar o objeto da parceria, devendo ser constituída antes da celebração do contrato de PPP e que essa pessoa jurídica assuma forma de companhia aberta; (vi) Necessidade de observância da licitação na contratação de PPP, na modalidade concorrência.

As Parcerias Público-Privadas poderão ser classificadas em Administrativas ou Patrocinadas, fazendo muito bem essa diferenciação a própria lei da PPP. É o que dispõe o art. 2º, §1º e 2º, da Lei 11.079/04, in verbis:

Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Podemos concluir, com base no exposto acima, que o que diference principalmente as concessões comuns das concessões especiais é que nesta há a contraprestação fornecida pela Administração no custeio do serviço; na PPP patrocinada, além das tarifas na remuneração pela prestação do serviço, há ainda a um patrocínio pago pelo Poder Público, e na PPP administrativa, somente o Poder Público é que remunera o parceiro privado.

O presente artigo não o intuito de esgotar todas as características gerais e os pormenores das concessões de serviço público, mas apenas introduzir a elementos essenciais pertinentes ao entendimento da relação destes com a arbitragem.

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