A (IN) APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA TENTATIVA AOS CRIMES CULPOSOS

ARTIGO ORIGINAL

BIANCHESSI, Márcio da Silva [1] [2]

BIANCHESSI, Márcio da Silva. A (in) aplicabilidade do instituto da tentativa aos crimes culposos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 04, Ed. 02, Vol. 04, pp. 23-39. Fevereiro de 2019. ISSN: 2448-0959.

RESUMO

O presente artigo visa averiguar a plausibilidade jurídica da aplicação do conatus aos crimes culposos – em especial na modalidade culpa imprópria. Para tal, utiliza-se da análise da doutrina e de julgados atinentes – pautando-se, sempre, na pesquisa bibliográfica como aporte da construção do posicionamento ora sustentado. Buscando satisfazer tal objetivo, o mesmo se divide em quatro capítulos, tratando o primeiro do instituto da culpa no ordenamento jurídico brasileiro; no segundo analisar-se-á os pressupostos e requisitos da tentativa; o terceiro, cerne do artigo, estuda a compatibilidade dos institutos e o quarto, questões de política criminal atinentes ao tema e ao princípio da insignificância. Salienta-se, ainda, que o mesmo não tem por escopo exaurir o tema, senão contribuir com a discussão acerca do tema em nível acadêmico-jurídico.

Palavras-chave: Crimes culposos, Tentativa, Plausibilidade jurídica.

INTRODUÇÃO

O presente artigo busca averiguar a possibilidade e aplicabilidade jurídica do instituto da “tentativa” aos crimes culposos, bem como seus desdobramentos no campo penal – constituindo o objeto central do mesmo. Para tanto, especificamente, serviram de meios para tal construção a análise pormenorizada do instituto conatus, com viés comparativo entre as diversas posições doutrinárias pertinentes.

De modo geral, o trabalho [23] se distingue em quatro capítulos: o primeiro tratando do instituto da culpa no direito pátrio e suas diversas facetas e classificações – buscando sistematizar o conhecimento acerca do mesmo; o segundo trata do instituto da tentativa no Direito Penal brasileiro e seus requisitos de aplicabilidade, culminando no terceiro, que visa entrelaçá-los, verificando a aplicabilidade dos dois institutos – ou não – ao mesmo caso concreto [24]. Há ainda um quarto capítulo, que apresenta aspectos de política criminal pertinentes ao tema em voga.

No que tange à metodologia, a mesma se calca na pesquisa bibliográfica acerca dos institutos supramencionados, sob a ótica constitucional que rege o sistema penal, por meio da consulta de diversas obras doutrinárias atinentes ao tema bem como análise de jurisprudência.

O trabalho justifica-se pelo fato de que a aplicabilidade do conatus aos crimes culposos (em especial, com culpa imprópria) não é um tema muito explorado pela grade curricular das faculdades nem pela doutrina penal em geral – permanecendo em uma análise superficial do tema.

Todavia, não se pretende exaurir a temática, mas tão somente contribuir academicamente sobre a mesma bem como suscitar o estudo e aprofundamento acerca deste.

1. INSTITUTO DA CULPA NO DIREITO PENAL

Inicialmente faz-se necessário compreender o instituto da culpa no que tange ao Direito Penal. De maneira geral, o elemento subjetivo da culpa se caracteriza quando, “[…] por ausência de um dever de cuidado, o agente acaba por provocar lesão a um bem jurídico alheio tutelado, sem que esta lesão tenha sido ocasionada mediante elemento subjetivo capaz de caracterizar o dolo […]”[2]. Contudo, há situações excepcionais em que o próprio ordenamento, mesmo havendo elementos de caracterização do dolo, impõe a aplicação do instituto da culpa – conforme se analisará em breve.

O artigo 18 do Código Penal[3] brasileiro – CP, em seu inciso II, define o crime culposo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.

1.1 CARACTERIZAÇÃO DA CULPA

Em geral, a doutrina aponta alguns requisitos para a caracterização da culpa – dentre os quais, segundo Fernando Capez[4], se encontram:

a) Conduta humana voluntária, mas não dirigida ao crime;

b) resultado involuntário;

c) nexo causal entre a conduta e o resultado;

d) tipicidade (só há punição a título de culpa se houver expressa determinação legal nesse sentido);

e) previsibilidade objetiva (é a previsibilidade que um “homem médio” teria quanto ao resultado involuntário);

f) ausência de previsão (segundo o autor, na culpa inconsciente inexiste esse elemento) e;

g) quebra do dever objetivo de cuidado (por meio da imprudência, imperícia ou negligência).

1.1.1 INOBSERVÂNCIA DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO

Talvez um dos pontos mais importantes do estudo da culpa, pois esta, de modo geral, requer que se quebre ou que não se observe o dever de cuidado imposto a todos – manifestando as três modalidades de culpa previstas no já mencionado artigo 18, II do CP, quais sejam:

a) Imprudência: “Pode ser definida como a ação descuidada. Implica sempre um comportamento positivo.”[5] Ou seja, essa modalidade de culpa se faz presente quando o agente age sem observar os cuidados necessários para a prática de um ato lícito, por exemplo, empregar velocidade acima do limite para trafegar em determinada rua. “Uma característica fundamental da imprudência é a de que a culpa se desenvolve paralelamente à ação.”[6]

b) Negligência: “[…] ao contrário, é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha.”[7] Nas palavras de Fernando Capez[8], “é a culpa na sua forma omissiva. Consiste em deixar alguém de tomar o cuidado devido antes de começar a agir.”

c) Imperícia: ”[…] quando ocorre uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte, profissão ou ofício. Diz-se que a imperícia está ligada, basicamente, à atividade profissional do agente.”[9]

1.2 ESPÉCIES DE CULPA

O Direito Penal brasileiro admite diversas espécies de culpa – que é gênero – cada qual com suas peculiaridades que as diferenciam entre si. Dentre as principais destacam-se a culpa inconsciente, consciente, própria e imprópria.

1.2.1 CULPA CONSCIENTE E CULPA INCONSCIENTE

Essa é uma distinção feita com base na consciência do agente quanto à previsibilidade do resultado involuntário.

Em virtude disso temos que a culpa inconsciente – como a própria nomenclatura sugere – se caracteriza quando “[…] o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível […]”[10]. Ou seja, é a culpa propriamente dita, que se amolda perfeitamente aos elementos da culpa descritos no tópico 1.1 – o agente não tem consciência ou previsão da possibilidade do resultado, embora lhe fosse previsível.

Na contramão dessa espécie se encontra a culpa consciente, que se manifesta quando

[…] o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente, que confia na sua não ocorrência.[11]

O agente percebe que a sua conduta pode ocasionar um resultado criminoso indesejado, mas por crer na sua habilidade para evitá-lo – ou simplesmente por acreditar que não vá acontecer – continua com a conduta. Insta mencionar que o agente não espera nem assume o risco de produzir o resultado, mas o nega para si mesmo.

1.2.1.1 DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL

Como mencionado, na culpa consciente o agente percebe a possibilidade de produção do resultado indesejado – tal como no dolo eventual – esse é o único ponto em comum entre eles. Nesse diapasão, se faz salutar salientar e delinear suas distinções, de modo a possibilitar o entendimento acerca desses institutos.

A primeira diferença – sendo o ponto nevrálgico dessa distinção – é o modo como o agente se porta perante a percepção e previsão do resultado. Na culpa consciente o agente, como visto no tópico anterior, não deseja o resultado e acredita sinceramente que o mesmo não ocorrerá – ele nega essa possibilidade para si mesmo – ao passo que, no dolo eventual “embora o agente não queira

diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo.”[12] Ou seja, para o agente é indiferente a produção ou não do resultado.

A segunda diferença – esta, calcada no óbvio, mas que merece menção – é que, embora tenham um ponto em comum, a culpa consciente é uma espécie de culpa – sendo, então, comparável, em termos de punição, às outras espécies culposas – e o dolo eventual, uma espécie dolosa – sendo aplicável, em regra, todas as disposições que incidem sobre o dolo direto. Como exemplo dessa diferença, toma-se o homicídio: se culposo por culpa consciente, é passível de perdão judicial (nos termos do artigo 121, § 5º do CP[13]) e sai da competência do Tribunal do Júri (artigo 5º, XXXVIII, d da Constituição Federal – CRFB/88[14]); se doloso por dolo eventual, é incompatível com o perdão judicial e adentra à competência do Tribunal do Júri.

Cumpre, ainda, salientar uma terceira diferença: o dolo eventual está previsto e conceituado expressamente no CP[15], em seu artigo 18, inciso I, em sua parte final, assim dispondo: “[…] ou assumiu o risco de produzi-lo [resultado]”.

1.2.2 CULPA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA

O termo “culpa própria” visa designar a culpa comum: aquela que se enquadra totalmente nos elementos de caracterização da culpa (tópico 1.1) – salientando que a culpa consciente também é enquadrada aqui, mesmo não havendo a ausência de previsão (item f do tópico 1.1). Insta verificar que, nessa modalidade, a negligência, imprudência ou imperícia na conduta são conditio sine qua non da culpa, uma vez que não se admite a conduta voluntária destinada à prática de um comportamento tido como criminoso – é a culpa propriamente dita.

Já a “culpa imprópria” – segundo Fernando Capez[16], também denominada “culpa por extensão”, “por equiparação” ou “por assimilação” – visa designar uma espécie sui generis de culpa. Esta espécie de culpa está delineada no artigo 20, §1º do CP, em sua parte final – e, consoante a este,

§1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.[17] (grifos nossos)

Urge analisar que, no caso em questão, o agente aprecia precariamente a situação fática em que está inserido e supõe estar diante de uma causa de excludente de ilicitude, todavia, se tomasse as devidas cautelas – vale ressaltar, respeitasse o dever de cuidado a todos imposto – não incidiria nesse erro, tido como inescusável.

A principal peculiaridade dessa espécie de culpa é a presença de dolo na conduta do agente – tão bem explicado nas palavras de Rogério Greco[18]: “Como o agente havia incorrido em um erro inescusável, embora tenha agido dolosamente, o legislador, por questões de política criminal, determinou que seria punido com as penas de um crime culposo.” (grifos nossos). A título de complementação desse raciocínio, assim assevera Fernando Capez:

A ação, em si, é dolosa, mas o agente incorre em erro de tipo essencial (pensa estarem presentes elementares do tipo permissivo […]), o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do erro. Como se percebe, há um elemento subjetivo híbrido, uma figura mista, que não chega a ser dolo, nem propriamente culpa. No momento inicial da formação [25] do erro […] configurou-se a culpa; a partir daí, no entanto, toda a ação foi dolosa […]. Logo, há um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuação. Daí o nome “culpa imprópria” (não é uma culpa propriamente dita) […][19] (grifos nossos)

Evidencia-se, por meio dessas lições, que se trata de uma culpa sui generis, uma vez que apresentando um caráter híbrido, com parte da conduta guiada ora pelo elemento subjetivo culpa ora guiada pelo dolo. Em face disso, essa modalidade é o cerne de diversas divergências na doutrina.

2. INSTITUTO DA TENTATIVA – CONATUS

Esse instituto encontra-se expresso no artigo 14, II do CP[20], enunciando que há o crime “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente” – assumindo o caráter de “[…] norma de extensão temporal, ampliando a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos humanos realizados de forma incompleta (adequação típica de subordinação mediata)”[21] (grifos do autor). Ou seja, a mesma serve para, em face do princípio da legalidade, adequar um fato à norma penal incriminadora cujo tipo não fora totalmente satisfeito, ampliando sua abrangência. Por exemplo, o agente, imbuído de animus necandi, tenta matar um desafeto, mas por circunstâncias alheias a sua vontade, este não vem a falecer. No caso em tela, não pode o agente responder por homicídio, uma vez que a conduta não se enquadra ao preceito primário do caput do artigo 121 do CP[22]: “matar alguém”, visto que o resultado naturalístico não ocorreu – é necessário ampliar a extensão da norma pela figura da tentativa.

Insta, ainda, verificar que a natureza jurídica do conatus, por força do parágrafo único do já mencionado artigo 18 do CP, é de causa geral de diminuição de pena, sendo, como tal, contabilizado na terceira fase da dosimetria da pena.

2.1 CARACTERIZAÇÃO

A doutrina, nesse aspecto, é quase uníssona quanto aos elementos essenciais constitutivos da tentativa. Rogério Greco, por exemplo, assim assevera:

Para que se possa falar em tentativa, é preciso que:

a) a conduta seja dolosa, isto é, que exista uma vontade livre e consciente de querer praticar determinada infração penal;

b) o agente ingresse, obrigatoriamente, na fase dos chamados atos de execução;

c) não consiga chegar à consumação do crime, por circunstâncias alheias a sua vontade.

Não há um dolo próprio para o crime tentado. O dolo do agente é dirigido a realizar a conduta descrita no tipo penal.[23] (grifos nossos)

Consoante a esse entendimento, urge mencionar a lição de Rogério Sanchez Cunha[24]: “São elementos da tentativa (A) o início da execução; (B) a não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente; (C) dolo de consumação e (D) resultado possível.” (grifos nossos).

Evidencia-se, pelo exposto, que deve haver dolo na conduta, ou seja, a conduta deve destinar-se à realização do descrito no tipo penal.

2.2 TIPOS DE TENTATIVA

A doutrina, costumeiramente, elenca alguns tipos de tentativa que, em geral, não implicam alteração quanto à adequação típica ou “[…] à pena abstratamente cominada no tipo, [mas] o juiz deve levar em consideração a espécie de tentativa no momento de dosar a pena, pois, quanto mais próxima da consumação, menor será a redução (mais próxima de 1/3), e vice-versa.”[25]

2.2.1 TENTATIVA PERFEITA E TENTATIVA IMPERFEITA

Essa distinção baseia-se no quanto o agente adentrou nos atos de execução. Segundo Rogério Greco,

Fala-se em tentativa perfeita, acabada, ou crime falho, quando o agente esgota, segundo o seu entendimento, todos os meios que tinha ao seu alcance a fim de alcançar a consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Diz-se imperfeita, ou inacabada, a tentativa em que o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que intencionava, visando consumar o delito.[26] (grifos nossos)

2.2.2 TENTATIVA CRUENTA OU INCRUENTA

Essa distinção, por sua vez, leva em consideração o resultado produzido na vítima, sendo independente e, assim, podendo coexistir com uma das classificações anteriores – consoante lição de Fernando Capez:

Branca ou incruenta: a vítima não é atingida, nem vem a sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser perfeita ou imperfeita.

[…]

Cruenta : a vítima é atingida, vindo a lesionar-se. Do mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta na tentativa imperfeita […] e na tentativa perfeita […].[27] (grifos do autor)

3. COMPATIBILIDADE DOS INSTITUTOS

Do cotejo dos elementos essenciais dos institutos da “culpa” e da tentativa (itens 1.1 e 2.1), evidencia-se que, como regra geral, os crimes culposos não apresentam a possibilidade do conatus, uma vez que não se adequam aos seus pressupostos (item 2.1), principalmente no que tange a presença de dolo na conduta do agente, ou seja, uma conduta destinada à prática do descrito no tipo penal. Todavia, essa regra comporta exceção, como a culpa imprópria, dado seu caráter híbrido.

3.1 A EXCEPCIONALIDADE DA CULPA IMPRÓPRIA: PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO CONATUS

A culpa imprópria (item 1.2.2) – conforme já explicitado e de acordo com a nomenclatura – não é propriamente uma culpa, mas um elemento subjetivo “híbrido”: consiste em um comportamento dirigido finalisticamente à produção de um resultado que fere uma norma penal incriminadora – caracterizando a presença do dolo na conduta – acobertado pela suposição, com base em erro vencível, de uma excludente de ilicitude – caracterizando a culpa. Em suma, trata-se de uma conduta dolosa que, por força de uma norma penal, assume o caráter de culposa.

Nesse sentido, a culpa imprópria se adequa aos pressupostos de caracterização da tentativa se, quando da execução da conduta dolosa, o resultado ao qual finalisticamente se propõe não se concretizar por circunstâncias alheias à vontade do agente. Quanto a isso, se faz imprescindível mencionar que existe grande divergência na doutrina – citando, por exemplo, Eugênio Pacelli e André Callegari, que assim ensinam:

O problema ocorre quando o agente dispara numa situação imaginária, ou seja, supondo que se trata da agressão atual e injusta, mas não mata. Neste caso não há tentativa de homicídio culposo, mas tão somente a aplicação da pena do crime culposo, porque se trata de aplicação da regra inserta no art. 20, parte final, do Código Penal.[28]

Em sentido contrário, lecionam a possibilidade da aplicação do conatus à culpa imprópria Rogério Greco[29] e Fernando Capez[30]. Tal entendimento encontra-se alicerçado nos princípios que permeiam o ordenamento jurídico brasileiro – aos quais passa-se em seguida.

3.1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E PROIBIÇÃO DA INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM

Segundo Rogério Sanches Cunha, no que tange a esse princípio,

O artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei“. Reforçando essa garantia, o artigo 5°, XXIX da Carta Magna (com idêntica redação do artigo 1° do CP) anuncia que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação lega!”.[31] (grifos do autor)

Em face disso, a lei penal exige análise minuciosa e interpretação taxativa de seus termos por parte do magistrado que a aplica, de tal maneira que este não pode furtar-se do sentido literal do dispositivo penal, salvo quando para benefício do réu.

Nesse contexto, cabe analisar a situação hipotética de um cidadão que, ouvindo um barulho no quintal, imprudentemente saca sua arma e, estando em erro vencível quanto a situação de fato, atira – com flagrante intenção de eliminar a “iminente” ameaça a sua vida – na direção do suposto ladrão armado, acreditando, dessa maneira, agir em legítima defesa, contudo o tiro desferido atinge o alvo mas não é suficiente para causar-lhe a morte, mas apenas lesões corporais – o alvo seria o seu vizinho que queria lhe fazer uma surpresa. Nesse sentido, tendo em vista o teor do artigo 20, §1º do CP[32] e o princípio da legalidade, haveriam três alternativas quanto à possível punição dessa conduta: 1) em face da intenção de matar e da ausência do resultado morte, deve o magistrado optar pela tentativa de homicídio culposo, conforme preceitua Fernando Capez,

Se a vítima sobreviver, dado o aspecto híbrido da culpa imprópria (metade culpa, metade dolo), o agente responderá por tentativa de homicídio culposo. Sim, porque houve culpa no momento inicial, mas a vítima não morreu por circunstâncias alheias à vontade do autor, no momento dos disparos. A ação subsequente dolosa faz com que seja possível a tentativa, mas houve culpa, pois se trata de caso de erro evitável.[33](grifos nossos)

Ou, face ao apresentado, tratar a conduta como atípica, em vista da análise conjunta do caput e do § 1º do art. 20 do CP[34], pois embora haja lesões, o dolo presente na conduta era destinado à morte e não à lesão corporal, dessa forma a punição se daria se, de fato, a vítima viesse a falecer em decorrência da conduta – o que, por sua vez, afrontaria o princípio da proporcionalidade, tão bem explicitado por Rogério Sanches Cunha:

Trata-se de princípio implícito, desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena. Para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente.

Alertamos, no entanto, que o princípio em estudo não pode compreender apenas a proibição do excesso. Diante do plexo de direitos e garantias explicitados na Constituição, tem o legislador (e o juiz) também a obrigação de proteger os bens jurídicos de forma suficiente.[35] (grifos nossos)

Com base nesse princípio, a punição no caso em que ocorrer o resultado deve ser maior do que na situação em que o mesmo não ocorrer, ao passo em que o Estado não pode se furtar ao poder-dever de punir nesses casos – ensejando, frente a esse princípio, a aplicação do conatus, tal como na alternativa 1.

A terceira alternativa de punição segue os ensinamentos de Pacelli e Callegari (tópico 3.1), consistindo em aplicar a pena do crime culposo, mesmo não havendo resultado – o que também afrontaria o princípio da proporcionalidade, uma vez que se colocaria no mesmo patamar um homicídio culposo “com morte” e um homicídio culposo “sem morte”. Além disso, afrontaria também o princípio da proibição da interpretação in malam partem e do princípio da taxatividade da lei penal, uma vez que não há obstáculo expresso na legislação penal que impeça a aplicação do instituto da tentativa aos crimes culposos, ainda mais nesse caso, onde se busca a diminuição da pena – em claro benefício do réu.

4. POLÍTICA CRIMINAL: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E A RESTRIÇÃO DOUTRINÁRIA AOS CRIMES CULPOSOS TENTADOS

Inicialmente, insta explicitar que

[…] a política criminal possui estreita ligação com o bem jurídico, já que, é através da política criminal que o Estado externa a sua “sabedoria legislativa” no combate e repressão às infrações penais – e portanto, elucida através dessas normas quais os bens jurídicos que merecem a guarida do Direito Penal. Também é através da política criminal que o Estado realiza a aplicação da lei penal, em momento que deve ater-se aos limites e orientações que podem ser extraídas do bem jurídico.

Funciona pois, como uma via de mão dupla: primeiramente o Estado “revela” através de sua atividade legislativa os bens jurídicos penalmente relevantes e depois, ao aplicar a lei penal, restringe-se aos limites da própria norma – situação típica dos Estados de Direito.[36]

Desse modo, o Estado legisla sobre matéria penal, protegendo os bens jurídicos relevantes por meio da incriminação de condutas a eles lesivas e consequente punição às transgressões, sempre se pautando pela política criminal ou, em outras palavras, pelo conjunto de regras e princípios que norteiam – ou deveriam nortear – a aplicação do Direito Penal bem como a construção de entendimentos doutrinários a ele pertinentes, como exemplo os princípios da legalidade, proporcionalidade, proibição da interpretação in malam partem e insignificância.

No que tange aos crimes culposos, diversas interpretações e construções doutrinárias se edificam sobre os pilares da política criminal, em face das raras disposições a eles concernentes no Código Penal brasileiro – que, basicamente, se restringiu ao art. 18, II (conceituação de crime culposo) e art. 20, § 1º, parte final (conceituação de culpa imprópria, embora o CP não explicite essa nomenclatura) – relegando à doutrina o papel de se aprofundar no instituto da culpa.

Cumpre ainda, nesse diapasão, consignar o seguinte entendimento doutrinário pertinente ao tema: os crimes culposos exigem o resultado para se aperfeiçoarem e tomarem corpo no plano jurídico. Corroborando com esse raciocínio, leciona Fernando Capez[37] sobre os crimes culposos: “[…] não existe crime culposo de mera conduta, sendo imprescindível a produção do resultado naturalístico involuntário para seu aperfeiçoamento típico” (grifos nossos). Sobre o assunto, ensina Rogério Greco[38] que a consumação do crime culposo ocorre “quando se verifica a produção do resultado naturalístico, ou seja, quando há a modificação no mundo exterior.”

Urge, em virtude desse entendimento, analisar a possibilidade de tentativa branca ou incruenta (caso em que a vítima não é atingida) de homicídio culposo por culpa imprópria. É o caso, por exemplo, da pessoa que, por erro vencível e acreditando agir em legítima defesa, imprudentemente saca sua arma e atira contra o suposto ladrão, sem sequer atingi-lo – hipótese em que, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, pode incidir o princípio da insignificância, em vista da ausência de resultado naturalístico, conforme explicitado a seguir.

Conforme ensina Fernando Capez, o princípio da insignificância

[…] funda-se no conhecido brocardo de minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal.

[…]

[Segundo esse princípio] Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos.[39]

Nessa esteira, o STF listou requisitos para sua aplicação, sendo eles:

Habeas corpus. Penal. Crime de furto (art. 155, caput, do CP). Princípio da insignificância. Hipótese de não-aplicação. Precedentes.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal assentou algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (STF – HC: 94439 RS, Relator: MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 03/03/2009, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-03 PP-00476)[40]

Do cotejo desses requisitos com a hipotética situação apresentada, evidencia-se a presença de a) mínima ofensividade da conduta do agente pois, internamente, o mesmo acreditava agir em legítima defesa, demonstrando que a ação não teve o anseio de ofender bem jurídico alheio mas de defesa. Desse modo, embora envolta em erro, a ação apresentou mínima ofensividade, pois sequer houve lesão. Além disso, denota-se b) nenhuma periculosidade social da ação e c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, pois o intento/vontade do agente era agir em legítima defesa, circunstância permitida pelo Direito Penal, apresentando, em face disso, nenhuma periculosidade para a sociedade [26] e um grau reduzido de reprovabilidade em vista de ter agido em erro.

No que tange à d) inexpressividade da lesão jurídica provocada, salienta-se não haver lesão, tendo em vista que a vítima não foi ferida nem tampouco atingida pelo projétil – fato que se entrelaça com o entendimento doutrinário de que não há crime culposo sem a produção de resultado, exposto no início desse tópico.

No caso em questão, não havendo o resultado morte que caracterize homicídio culposo nem, ao menos, lesão corporal que possa caracterizar tentativa de homicídio culposo (caso a ação tenha sido com escopo de causar a morte da vítima), e sendo favoráveis as circunstâncias do caso concreto, é juridicamente plausível a aplicação do princípio da insignificância – pois mesmo havendo certa violência culposa, atende aos requisitos firmados para sua aplicação. Nessa esteira, cabe citar um julgado do STF:

Acidente de trânsito. lesão corporal. inexpressividade da lesão. princípio da insignificância. crime não configurado. se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois – há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas.

(stf – rhc: 66869 pr, relator: aldir passarinho, data de julgamento: 06/12/1988, segunda turma, data de publicação: dj 28-04-1989 pp-06295 ement vol-01539-02 pp-00187)[41]

Corroborando com esse entendimento, leciona Fernando Capez[42] quanto às lesões corporais insignificantes: “No crime de lesões corporais, em que se tutela bens indisponíveis, se as lesões forem insignificantes, como mera vermelhidão provocada por um beliscão, também não há que se negar a aplicação do mencionado princípio.”

Face ao exposto, salienta-se que essa possibilidade de aplicação se sustenta em circunstâncias extremamente específicas – a situação hipotética apresentada em si é extremamente peculiar e, sem julgados de situações similares, traduz-se em um solo fértil para construção de entendimentos diversos – como a inexistência de resultado, o fato ter origem na culpa imprópria e do caso hipotético ser analisado focando a figura penal do homicídio e desprezando eventuais tipificações previstas na legislação especial.

Diante do cenário explanado, a solução mais afeita aos ditames e princípios do Direito Penal Constitucional seria a atipicidade da conduta – vez que, frente à doutrina mais refinada, os elementos presentes no caso não ensejam a aplicação do ius puniendi por parte do Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir do exposto, conclui-se como plausível a aplicação do conatus aos crimes culposos de natureza imprópria – constituindo-se como exceção à regra.

O objetivo central do trabalho conseguiu, parcialmente, atingir seu intento – qual seja, averiguar a possibilidade jurídica da aplicação dos institutos supramencionados no campo penal – esbarrando, contudo, na ausência de construções doutrinárias e jurisprudência atinentes ao tema.

Nesse diapasão, salutar se faz destacar que, por meio deste, não se busca denegrir posicionamentos doutrinários divergentes, senão engrandecer e colaborar com discussões em nível acadêmico que possa vir a suscitar, tendo em vista o aperfeiçoamento desses institutos por meio de sua análise sob a ótica dos princípios que regem o próprio sistema penal – uma vez que o Direito, como ciência social, tem como fator fundante de seus conceitos o diálogo e a discussão, consolidando-se como construção dialética humana por excelência.

Evidente que, ante o exposto, não se tem por escopo exaurir o tema – pelo contrário, é necessário aprofundamento acerca desses institutos penais, seus fundamentos bem como de sua aplicabilidade, sugerindo-se, por conseguinte, o estudo do direito comparado no que tange ao tema, a fim de se buscar uma adequação do direito penal ao atual contexto econômico-social, guiando-se a partir dos pressupostos, garantias e direitos constitucionalmente previstos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29 out. 2017

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42. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 31.

[1] [27] Acadêmico de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, campus Itajaí.

Enviado: Julho, 2018.

Aprovado: Fevereiro, 2019.

 

Retirado de: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/crimes-culposos [28]