1.Conceito
O tipo finalista além de elementos objetivos, disserta que alguém só age de acordo com uma finalidade, modificando a conduta trazida pela teoria causal da ação.
A essência da conduta, o que caracteriza a conduta humana, é a finalidade que se tem para mover. Diferentemente do causalismo, que o movimento corpóreo voluntário que deriva realização da norma típica, independe da intenção. Já no finalismo, o dolo faz parte do conceito de conduta, pois só realiza a conduta para uma finalidade.
O dolo é elemento subjetivo, pois vem de pessoa, é o elemento psicológico, o que está na cabeça do sujeito, a sua intenção, finalidade.
O elemento subjetivo geral, que faz parte de todos os tipos, é o dolo.
Dolo é a vontade consciente de realizar os elementos objetivos do tipo penal.
Tipos subjetivos que se esgotam no dolo e tipos subjetivos que reconhecem outros elementos
a) Todos os tipos subjetivos exigem uma certa congruência entre seus aspectos objetivo e subjetivo.
b) Há tipos dolosos em que basta esta congruência seja simétrica, isto é, que o tipo subjetivo contenha apenas o querer a realização do tipo objetivo (dolo), exemplo: no homicídio basta o autor querer a morte do homem;
c) Há outros tipos dolosos em que a congruência é assimétrica, porque existem algo mais que a simples realização do tipo objetivo (mais que o dolo). São tipos em que está hipertrofiado o aspecto subjetivo com relação ao objetivo, e o "algo mais" além do dolo são chamados elementos subjetivos do tipo distinto do dolo, exemplo: no homicídio qualificado, além do dolo, isto é o querer a realização do tipo objetivo, o agente o faz para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, art. 121, §2º, V, CP.
2 - Elementos do dolo.
O dolo tem dois pontos estruturais, pois é para querer, ele deve conhecer pressupostos necessário para o querer, por isso ele é formado por:
a) Elemento cognitivo - significa saber, conhecer o que está fazendo.
b) Elemento volitivo - significa querer a realização do tipo objetivo.
ASPECTO COGNOSCITIVO DO DOLO
Para Zafaroni, o dolo requer sempre conhecimento efetivo; a mera possibilidade de conhecimento ("chamada conhecimento potencial") não pertence ao dolo, pois o conhecimento potencial não é efetivamente conhecimento, é um não-conhecimento que pode vir a ser conhecimento.
Conhecimentos requeridos pelo dolo
O aspecto cognoscitivo do dolo abarca o conhecimento dos elementos requeridos no tipo objetivo. O conhecimento dos elementos normativos do tipo requer um conhecimento da valoração jurídica ou ética a que respondem estes elementos. É claro que não se trata de que o sujeito ativo tenha um conhecimento técnico da lei, bastando que possua o chamado " conhecimento paralelo na esfera do profano" ou a " valoração paralela na esfera do leigo".
Assim, como o dolo deve abarcar o conhecimentos dos elementos positivos requeridos no tipo objetivo, deve também incluir o conhecimento dos " caracteres negativos", isto é, de elementos como a falta de consentimento do estupro, da inexistência do nascimento no art. 241, etc.
O QUE É VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO?
Diz-se profano aquele não conhecedor da ciência do Direito, cujas concepções do que seja legal e ilegal são diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crença religiosa etc. Tal indivíduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar fato típico, ilícito, mas não culpável. A esse comportamento denominamos de valoração paralela na esfera do profano.
O nosso ordenamento adotou a teoria limitada da culpabilidade, assim, a falta da potencial consciência da ilicitude é conhecida como erro de proibição, isto é, uma suposição equivocada de que um dado comportamento é lícito.
O próprio mestre Reale categoriza que o que leva o indivíduo a cumprir a norma jurídica são os valores espirituais, morais, financeiros, culturais etc., em face dos quais ele foi moldado. (...) A cátedra de Immanuel Kant, a propósito, disseca haver uma diferença ontológica entre as coisas como elas são vistas (phenomena) e as coisas como de fato elas são (noumena). (BARBOSA, Clóvis. As núpcias da princesa cigana, o julgamento de Frinéia e a valoração paralela na esfera do profano. Disponível em http://www.nenoticias.com.br/lery.php?var=1197963002 [2]. Acesso em 15/02/2008)
O Professor Luiz Flávio Gomes assim resume o que vem a ser valoração paralela na esfera do profano:
Na teoria do delito, várias foram as repercussões do inalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como dados integrantes da ação, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato típico). Deixaram de integrar a culpabilidade, que se transformou em puro juízo de censura, de reprovação. Eliminados os requisitos subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência da ilicitude e
c) exigibilidade de conduta diversa.
Todos esses requisitos são normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a imputabilidade nem a consciência da ilicitude, que se acham na cabeça do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter consciência da ilicitude, ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão do injusto - numa "valoração paralela na esfera do profano" (Mezger, Tratado de derecho penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo com sua capacidade de compreensão.
Dolo valorado e dolo desvalorado
No finalismo, o dolo é considerado puramente natural, ou seja, um dolo valorativamente neutro, despido de qualquer valoração a respeito da consciência da ilicitude daquilo que se faz.
Para o finalismo o dolo não tem qualquer relação com a consciência do agente de realizar algo lícito ou ilícito, logo, dolo é vontade de querer realizar o fato típico.
No causalismo o dolo era normativo (malus), ou seja, era um elemento do dolo a potencial consciência da ilicitude. O dolo era parte do juízo de reprovação (na culpabilidade).
A intenção seria apenas para reprovar mais ou menos o resultado que já tinha causado. Para que merecesse reprovação e conseqüentemente ser apenado, era necessário que se conhecesse a ilicitude que se fazia. O dolo era atrelado a conhecer a ilicitude do resultado causado.
No causalismo, o dolo estava atrelado, vinculado a consciência da ilicitude, sendo, portanto, um dolo normativo e valorado, funcionando como elemento de reprovação (culpabilidade) do resultado causado, seguindo um conceito de dolus malus do direito romano. No finalismo o dolo compõe o tipo penal de forma neutra.
Essa diferenciação é importante para os erros penais, pois um erro de proibição afeta a consciência da ilicitude, afastando a culpabilidade, e nunca o dolo, apenas não reprovando a conduta ou diminuindo a pena. Já no erro de tipo, se exclui o dolo, ou se diminui a pena.
Ausência de dolo por erro de tipo
O erro de tipo é o fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo. Não havendo o querer da realização do tipo objetivo, não há dolo e, portanto, a conduta é atípica. São casos em que há tipicidade objetiva, mas não há tipicidade subjetiva, porque falta o dolo.
Dolo é querer a realização do tipo objetivo; quando não se sabe se está realizando um tipo objetivo, este querer não pode existir e, portanto, não há dolo: este é o erro de tipo.
Assim, quem dispara sobre o que acredita ser um urso não pode ter a vontade de matar um homem, mas quem dispara sobre um homem crendo que este estava prestes a matá-lo e que, portanto, atua em legítima defesa, está também em erro, só que este erro não exclui a vontade de matar (dolo). Neste último caso trata-se do erro de tipo e dentro do conceito de erro de proibição, que é um problema de culpabilidade.
a) O erro de tipo afeta o dolo; o de proibição, a compreensão da antijuridicidade
b) O erro de tipo acontece quando, em linguagem comum " o homem não sabe o que faz"; o de proibição, quando "sabe o que faz", mas crê que não é contrário à ordem jurídica;
c) O erro de tipo elimina a tipicidade dolosa; o de proibição, pode eliminar a culpabilidade.
Efeitos do erro de tipo
O erro é o conhecimento falso acerca de algo; a ignorância é a falta de conhecimento sobre algo. Do ponto de vista do direito penal, ambos têm o mesmo significado.
Em qualquer hipótese, o erro de tipo elimina o dolo e, como conseqüência iniludível, a tipicidade dolosa da conduta.
Quando se fala em erro, distingue-se o erro evitável ou vencível do erro inevitável ou invencível. É evitável o erro em que não se teria incorrido se a diligência devida tivesse sido empregada, como ocorre no caso do caçador que, com a devida diligência, teria percebido que quem se movia era seu companheiro de caça e não um urso. É inevitável o erro de quem, embora empregando a diligência devida, não teria dele escapado, como é o caso da mulher grávida que tivesse ingerido o tranqüilizante, receitado por um médico, e em cujo rótulo não houvesse qualquer advertência.
No caso de erro de tipo ser inevitável (ou invencível), além de eliminar a tipicidade dolosa, descarta qualquer outra forma de tipicidade.
Sendo o erro vencível (ou evitável), também elimina a tipicidade dolosa, mas no caso de haver tipo culposo e de configurarem-se seus pressupostos, a conduta poderá ser tipicamente culposa, isto é, dar lugar a uma forma de tipicidade que não se caracteriza com atenção à finalidade da conduta, e sim a seu modo de obtenção.
As concepções tradicionais do erro e sua crítica - Zafaroni
A exposição que divide o erro, em erro de tipo e erro de proibição, explica-se no marco de uma teroia do delito elaborada sobre a base de um tipo complexo. Dentro do esquema que situa o dolo na culpabilidade, esta distinção perde quase todo o seu significado e torna-se coerente que aí se sustente a chamada teoria unitária do erro, ou seja, uma teoria que não distingue entre erro de tipo e de proibição. Afirmando que todo o problema do erro é um problema de culpabilidade e, como dolo e culpa são por ela localizados na culpabilidade, qualquer erro, seja sobre os requisitos do tipo, seja sobre a proibição da conduta, é resolvido da mesma maneira: quando é invencível elimina a culpabilidade e quando é vencível dá lugar à culpa.
Essa teoria costuma ater-se a uma divisão de erro, segundo a qual o erro pode ser de fato ou de direito. Essa divisão não é clara. E vale lembrar que erro de tipo não é erro de fato.
Erro de tipo psiquicamente condicionado - Zafaroni
Um sujeito que é capaz de conduta e que realiza uma conduta que preenche os requisitos de um tipo objetivo, pode, sem embargo, carecer de capacidade psíquica para conhecer os elementos exigidos pelo tipo objetivo, isto é, não ter capacidade psíquica de dolo,ou, o que é o mesmo, encontrar-se num estado de erro de tipo psiquicamente condicionado.
É bem conhecido que, em certos males psíquicos, são produzidos fenômenos psicopatológicos conhecidos como alucinações ou ilusões. Supondo que um lenhador sofra uma ilusão ótica que lhe faça perceber uma árvore em lugar de um homem, e que decida cortá-la, causará lesões ou morte, isto é, realizará uma conduta objetivamente típica de leões corporais ou de homicídio, mas não se poderá falar de dolo de lesões e nem de homicídio, já que não se trata de uma conduta final de lesionar ou de matar e sim de cortar uma árvore. Neste caso estaremos diante de uma incapacidade de conhecer os elementos requeridos pelo tipo objetivo, proveniente de uma causa psicopatológica, que não deve ser confundida com a incapacidade de culpabilidade (inimputabilidade).
ASPECTO VOLITIVO DO DOLO
2.2.2. Espécies de dolo.
a) dolo direto - a palavra dominante é a vontade, fundamenta-se na teoria da vontade. È a vontade, a intenção, do agente de, diretamente, alcançar o resultado, como fim imediato da sua conduta. É a vontade direcionada de sua conduta. A teoria foi se desenvolvendo, e concluíram que o dolo direto deveria ser bipartido em dois. A esse conceito acima, foi chamado de dolo direto de primeiro grau. A segunda forma de dolo direto, chamado de dolo direto de segundo grau OU dolo de conseqüências necessárias, trazido pelo professor Juarez Cirino. Por ser dolo direto tem o mesmo conceito acima prolatado, mas foi criado para diferenciar certas hipóteses do dolo indireto eventual. Dolo direto de segundo grau ocorre quando o agente atua com dolo direto de primeiro grau em relação a um determinado resultado e reconhece como certo e necessário que outros resultados secundários se produzirão, como conseqüência da sua conduta, respondendo a título de dolo direto de segundo grau por esses resultados. Exemplo: bomba no avião, você quer matar seu desafeto, mas não tem como só matar ele, mata ele e todo mundo. A direção da sua conduta era matar um, mas matou todos. Na hipótese de dolo direto de segundo grau haverá concurso formal imperfeito, pois há desígnios autônomos, somando-se as penas - art. 70, segunda parte, do CP. A palavra chave do dolo direto de segundo grau é a certeza.
b) dolo indireto - é gênero, do qual são hipóteses do dolo eventual e alternativo. Na estrutura finalista, o dolo eventual é o grande dolo indireto, sendo o dolo alternativo apenas criado para resolver alguns problemas do dolo eventual.
b.1 dolo indireto eventual - a vontade do agente não se dirige a produção do resultado. São requisitos para o dolo eventual: a previsão concreta do resultado, que significa ver primeiro antes de realizar a conduta, ou seja, o resultado passa concretamente na sua cabeça antes de acontecer; era previsível; o segundo elemento é o consentimento, é consentir, concordar com o resultado previsto - teoria do consentimento, palavra chave do dolo eventual; o terceiro elemento do dolo indireto eventual é aceitar o risco, a chance do resultado se produzir, diferente dos outros dois elementos esse é o único concreto, os demais estão no psicológico do agente. Se eu tenho vontade de matar alguém a conduta é mais grave do que aquele que prevê o resultado, concorda com a chance, e realiza a conduta, mas não quer diretamente a morte? Não, para o finalismo, o dolo direto e eventual fazem parte do tipo. A conduta praticada com dolo eventual passa a falsa impressão de ser menos grave que aquela praticada com dolo direto, porém, no que tange a aplicação da pena, não há diferença possível entre as duas hipóteses de dolo, pois o dolo é elemento do tipo, não podendo ser considerado como fator de reprovação, já que isso vincula-se a culpabilidade o agente. É possível tentativa de dolo eventual? A resposta simples é não, não cabe tentativa em dolo eventual, pois como está expresso no art. 14 do CP, por motivos alheios a sua vontade não se produz o resultado. A tentativa vincula-se a um dolo direto, pois pressupõe vontade e conduta do agente. Vontade é elemento caracterizador do dolo direto. O dolo eventual é um dolo causalista, pois o que caracteriza a conduta praticada no dolo eventual é o resultado causado.
b.2) dolo indireto alternativo – ocorre quando o agente aceita produzir um ou outro resultado, sendo indiferente para ele qual dos dois se produzirá. O cara tem dolo de matar ou de lesionar, o que o agente quer é produzir um resultado no cara. O dolo direto de 1º grau não faz nenhuma relevância, pois se tem a vontade de matar o desafeto, mas também tem o dolo de lesionar, e o que acontecer está bom, nesse caso não importa o dolo alternativo de lesionar, pois caso se mate = homicídio, se eu lesiono = tentativa de homicídio, já que se pune pelo crime mais grave, que atrai o dolo dos demais.
O individuo tem um dolo eventual de crime mais grave = matar. Exemplo: jogo um tambor em cima de uma arquibancada, pode até não querer matar diretamente, mas se prevê que provavelmente matará alguém. Ele consente com isso, tem o dolo eventual de matar, o crime é homicídio doloso por dolo eventual. Se apenas lesiona algumas pessoas, haverá lesão corporal. Se o tambor não machuca, nem mata ninguém não responde por nada. Na verdade, caso se lesione alguém, haverá dolo direto de lesão, e dolo eventual de homicídio, logo o agente será punido, caso não haja resultado, pela tentativa do crime menos grave.
c) c) Dolo geral – faz parte do elemento cognoscitivo do dolo. Ocorre quando o agente atua com dolo direto de produzir um resultado e acreditando ter alcançado esse objetivo pratica uma segunda conduta, sendo que o resultado só se produz em decorrência deste segundo ato. Exemplo prático: individuo atira e acha que matou a pessoa, ele atira a pessoa no rio, mas a pessoa estava viva ainda. Quando o agente jogou a pessoa no Rio não teve o dolo de matar, que na verdade é homicídio culposo, mas só ocorreu pela falta de cuidado necessário. A primeira conduta foi dolosa, mas a segunda é culposa.
O dolo da primeira conduta é geral e abrange, se estende, ao segundo ato, e o agente deve responder por um único crime doloso consumado.
Dolo geral e aberractio causae – quando o agente atua com dolo de produzir o resultado, porém esse resultado se produz por uma causa diferente da pretendida pelo autor. A conseqüência será responder pelo crime doloso como se tivesse produzido o resultado da maneira que queria. Essa aberração da causa é irrelevante no que tange a imputação do resultado.
A conseqüência para o dolo geral é que se tem um dolo geral que abrange outras coisas, no primeiro ato se tem uma conduta dolosa que abrange o segundo que não é doloso. No dolo geral deve haver duas ou mais condutas para que o dolo da primeira alcance a segunda.
A aberractio causae é irrelevante por conta da teoria da equivalência das condições, pois sendo causa para o resultado, ele responde pelo resultado, desde que as causas sejam essenciais para a produção do resultado.
As qualificadoras de cunho subjetivo não interferem na aberractio causae, as qualificadoras de cunho objetivo como atear fogo na mulher no segundo ato, achando que a mulher morreu, continua a qualificar o crime porque ampliou o sofrimento da vítima.
No que tange as qualificadoras do crime aquelas de caráter subjetivo, por exemplo, as motivações, serão mantidas de acordo com a conduta dolosa originária, enquanto as de caráter objetivo, só serão mantidas quando efetivamente se produzirem, ou seja, quando a vítima morrer mesmo asfixiada, fogo.
d) d) Preterdolo – ocorre quando o agente tem dolo na sua conduta e acaba produzindo um resultado mais grave do que o pretendido por culpa, falta de cuidado, exemplo: lesão corporal seguido de morte, estupro seguido de morte. Cabe tentativa? Regra geral não, se se tem culpa no resultado que se produziu foi pela falta de cuidado, não se tem vontade, não se pode tentar uma lesão corporal seguido de morte. Há uma exceção em que se admite tentativa do crime doloso, que é o caso do aborto qualificado pela morte da gestante, art. 127 do CP. Exemplo: o agente tem dolo de aborto, arranca o feto, a mulher está se esvaindo em sangue, o agente ao invés de ajudar, vai embora. A mulher morre, mas o bebê está vivo. Nesse caso, o dolo era aborto. O aborto se consuma com a morte do feto. O art. 127 qualifica o crime quando a mulher morre por conta do aborto. Se se mata o feto e a mulher sofre lesão, há aborto consumado. No caso seria tentativa de aborto (que não morreu) qualificado pelo resultado morte culposo. Majoritária na doutrina. O aborto é um crime sui generis, pois em um mesmo crime há dois sujeitos passivos com elementos subjetivos diferentes.
Todo crime preterdoloso é qualificado pelo resultado, porém nem todo qualificado pelo resultado é preterdoloso. São três hipóteses:
i) Dolo + dolo = exemplo: lesão corporal gravíssima – dolo de lesão corporal e dolo no resultado qualificado (lesão permanente a membro ou função) – art. 129, §2º do CPP.
ii) Dolo+ culpa = dolo na conduta e culpa na morte que acabou de produzir, art. 129, §3º do CP.
iii) Culpa + culpa = crime de incêndio, art. 250, §2º e 258, segunda parte do CP.
O crime de latrocínio é um crime patrimonial, complexo (dois tipos penais autônomos dentro de um só), qualificado pelo resultado, em certas hipóteses preterdoloso e em outras não.
As vezes é preterdoloso outras vezes não, exemplo: quis roubar a mulher e atira sem querer – latrocínio preterdoloso, e quando quis matar a mulher e atira matando-a – não é preterdoloso.
Elementos subjetivos do tipo distintos do dolo
Nos crimes dolosos há tipos simétricos (em que seu aspecto subjetivo se esgota no dolo), e tipos assimétricos que têm elementos ou requisitos subjetivos que excedem o dolo. Se o dolo é o querer do resultado típico (a vontade realizadora do tipo objetivo), estes elementos subjetivamente serão aqueles exigidos no tipo que forem diferentes do mero querer a realização do tipo objetivo.
Estes requisitos podem ter duas naturezas distintas: uns são ultraintencionais, particulares direcionamento da vontade que vão mais além do mero querer a realização do tipo objetivo; outros são particulares disposições internas do sujeito ativo.
Classes de tipos com elementos subjetivos distintos do dolo
Conforme as duas diferentes classes de elementos subjetivos a que aludimos em que uns se caracterizam por ser portadores de uma intenção que vai mais além da finalidade de obter o resultado típico, e em que outros caracterizam-se por uma particular disposição de ânimo do autor, concluímos que há tipos que contêm elementos subjetivos distintos do dolo, que podem ser considerados de tendência interna excessiva ou transcendente,e outros de tendência interna peculiar.
1) Chamamos tipos com tendência interna transcendente aquele que requerem que a conduta seja dirigida à obtenção de um objetivo que se encontra “ mais além” do puro resultado ou produção da objetividade típica. Daí usaremos a expressão transcendente (que transcende o querer do tipo objetivo).
Os tipos com tendência interna transcendente podem ser:
a) Delitos de resultado separado – quando o sujeito realiza a conduta para que se produza um resultado ulterior, exemplo: a corrupção ativa, em que se pune a quem oferece ou promete a vantagem indevida a funcionário público, para que pratique, omita ou retarde ato de ofício, é também um delito de resultado cortado, porque se consuma com a dação ou a promessa, e o fato do funcionário fazer, deixar de fazer ou retardar o ato é um resultado posterior, que o agente teve em vista, mas que sobrevém sem sua participação.
b) Delitos incompletos de dois atos – são aqueles tipos em que o agente realiza uma conduta como passo prévio para outra. É o que ocorre na quadrilha ou bando, em que mais de três pessoas se associam para praticar crimes.
2) Delitos de tendência peculiar são aqueles que se configuram com a exigência de uma tendência interna do agente que não se exterioriza de forma completa, isto é, o que se tem chamado de momentos especiais de ânimo.
Em alguns casos, os tipos com tendência interna peculiar de nosso CP não podem causar alarme, pois a tendência interna peculiar é empregada para reduzir um âmbito de proibição que, de outro modo, acabaria alcançando condutas que a lei não quer proibir ou agravar. Isto é o que acontece com a traição: o grau de injusto é, em geral, maior quando os bens jurídicos encontram-se em situação em que seu titular não pode protegê-los, como ocorre no furto noturno, com a vida no homicídio qualificado do inc. IV, §2º. Não obstante, em alguns desses casos, a lei não se conforma em agravar o injusto unicamente pela situação indefesa e desvalida da vítima e o correspondente conhecimento desta circunstância pelo autor, mas requer o “seu aproveitamento” para o seu desígnio criminoso. Isto é o que acontece com a traição: se esta circunstância qualificadora não fosse limitada em função de uma disposição de ânimo interna do autor (o aproveitar-se), qualquer homicídio na pessoa de um indefeso (incluindo a eutanásia) seria qualificado.
Delitos de atitude ou delitos de atitude interna são aqueles que expressam estados anímicos que fundamentam ou reforçam o juízo de desvalor do fato (reprovação - culpabilidade), evidenciando a intensidade do dolo do agente.
É o caso dos crimes praticado em vingança ou com traição.
Esse elemento - atitude interna do agente - deve ser analisado no momento da fixação da pena.