Não chore ainda não
Que eu tenho um violão
E nós vamos cantar
Felicidade aqui
Pode passar e ouvir E se ela for de samba
Há de querer ficar
(Trecho da Letra Olé, Olé, Olá, de Chico Buarque)
1. Introdução
A efetividade no Direito é dito comum para qualquer pessoa que pense a ciência jurídica com seriedade. Entretanto, o Direito, assim como um grande amor, não vive de palavras. Termos fortes podem trazer consigo esperança, ideários iluministas idílicos, mas, sem aceitabilidade social, eficácia, operacionalidade, terminam como pobres namorados que choram na praça enlaces afetivos não concretizados.
A norma é apenas mais uma entre tantas outras dimensões do Direito. Logo, estudar, junto com a norma, suas repercussões, suas possibilidades pragmáticas, constitui tarefa inefável para a escorreita análise de um tema jurídico.
Feitas as devidas advertências, passaremos a tênues elocubrações sobre a penhora on line e a Lei 11382/05, a qual institui efetivas mudanças no processo de execução de títulos extrajudiciais. Uma mentalidade de miscinegação mais intensa de ideários constitucionais com o processo civil é fato marcante nos estudos do outrora “Direito Adjetivo”. No tópico 02 serão comentados aspectos desta indispensável vinculação entre a perspectiva constitucionalista e o Direito Processual, bem como os impactos disto na onda reformista do processo executivo. Já no tópico 03 serão feitas breves conjecturas sobre a penhora on line, aquela a qual reputamos a mais impactante alteração na processualística pátria trazida pela Lei 11382/06.
2- A plena constitucionalização do Direito Processual Civil
Em tempos de neoconstitucionalismo, dizer que o Direito Processual Civil deve ser interpretado e aplicado à luz da Constituição pode parecer simplório demais, estilo “samba de uma nota só”... Contudo, ainda que se incorra neste risco, a maxivalorização do constitucionalismo e sua mistura mais firme com manifestações cotidianas da dogmática é um caminho válido. Nossa visão constitucional não padece da mazela preconizada por Ferdinand Lassale. Não erguemos estátuas com folhas de papel. Aspiramos uma cultura constitucional que conte com plena aderência da comunidade, um viés constitucionalista menos calcado nos manuais de dogmática contrafática da matéria e mais presente na práxis social, atuando não apenas nas legislações, decisões judiciais e ações estatais, mas se espraiando por todo e qualquer tecido social, tendo inclusive eficácia horizontal para abarcar relações privadas.
A bem da verdade, o Direito Processual quase sempre manteve correlação inexorável com lógicas constitucionais. Sem a necessidade de grandes resgates históricos, basta lembrar, por exemplo, a Magna Carta de 1215 e a consubstanciação do devido processo legal, uma assertiva que, inobstante ter fortes matizes materiais ao fixar limites para o Estado e regrar o postulado normativo da proporcionalidade, também tem asserções nitidamente processuais, regendo uma ordem na qual procedimentos judiciais não podem ser instrumentos de desmandos e abusos. O processo não é caminho salutar para arbitrariedades, devendo, com efeito, servir como instância de instauração plena do diálogo e do respeito à alteridade em contendas.
A Constituição Federal tem vários dispositivos que disciplinam o Processo Civil e não é nosso intento aqui zelar pelo estudo minucioso de cada uma destas assertivas. Preferimos, portanto, ponderações nas quais seja possível visualizar perspectivas constitucionais de acesso à Justiça e celeridade, valores que, não por acaso, estão fortemente tutelados pelo art. 5º da CF/88, justamente na seara dos direitos fundamentais.
O acesso à justiça, mais do que uma bandeira panfletária de ativistas acadêmicos despreocupados com a efetividade dos slogans que defendem, precisa de contornos mais precisos, exigindo uma temática de mais apreço a critérios científicos sofisticados e conjecturas realistas do agir daqueles que operam no Direito.
Dissertando sobre acesso à Justiça, Horácio Wanderley Rodrigues assim se posicionou:
“A expressão em comento é deveras vaga, ensejando que a doutrina a ela ofereça dois sentidos, válidos e não excludentes, atuando em complementariedade. O primeiro, atribuindo ao significante justiça o mesmo sentido e conteúdo que o Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao Judiciário; o segundo, partindo de uma visão axiológica de expressão justiça, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano”. [2]
Seguindo esta esteira, desenvolvemos, em nossa dissertação de defesa de Mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional, o seguinte:
Sendo o pleno acesso um direito fundamental do cidadão, inexorável se torna a tomada de providências urgentes para tornar tal assertiva realmente eficaz. Assim sendo, resta notável que o acesso está longe de ser mera transposição burocrática das regras e procedimentos no Judiciário com o ajuizamento de uma ação.
A viabilidade a um pleno acesso à Justiça exige mais do que palavras de ordem e expressões simbólicas. Superar a mera apologia de retóricas enfadonhas e metanarrativas contrafáticas vira obrigação quando se pretende aquilatar como é possível transformar as aspirações de um verdadeiro acesso à Justiça em realidade [3]
Expostas tais bandeiras sobre a forma como encarar Direito Processual Civil nos tempos hodiernos, insta tecer comentários mais específicos acerca da proliferação a penhora on line na execução.
3. A penhora on line
A possibilidade de penhora de ativos bancários era, antes da Lei 11382/06, prática bem rotineira na Justiça do Trabalho. Na Justiça Comum, inobstante valorosas decisões judiciais neste sentido, certos magistrados, com incompreensível conservadorismo, podavam tal prática.
Iniqüidade grande passou a existir com o implemento da Lei Complementar 118, que permitia a penhora on line em prol da Fazenda Pública em execuções fiscais. A não extensão literal de tal previsão para execuções de particulares evidenciava inadequada concessão de privilégio apenas para o Estado. Superando exegeses literais sobre o tema, cumpre mencionar o seguinte:
“ (....) a Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro, cuja publicação se deu na mesma data, tendo por objetivo acrescentar ao Código Tribunal Nacional o art. 185-A, cujo teor é o seguinte:
"Art. 185-A. Na hipótese do devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido."
(.....) De se registrar, enfim, que o art. 185-A, do CTN, à vista da norma inserta no parágrafo único do art. 154, do CPC, e, mais, diante do princípio de igualdade de tratamento das partes, pode e deve ser aplicado à execução comum e não apenas à execução fiscal, atendendo-se, dessa forma, aos reclamos dirigidos à efetividade da tutela executiva em geral. [4]
Dinheiro, mesmo antes da reforma no CPC implementada pela Lei 11382/05, era o primeiro bem na ordem de penhoráveis. Logo, não havia razões plausíveis para explicar o temor de certos juízes em permitir a penhora eletrônica em ativos bancários. A literal redação do art. 655-A hoje impede interpretações tacanhas tendentes a frear este tipo de atividade em uma execução.
A temática envolvendo a penhora de ativos bancários é cercada de infinitas polêmicas. Até mesmo a nomenclatura do tema gera controvérsias:
“ (....) Com efeito, não é acertado falar-se na existência de penhora on line, penhora virtual ou penhora eletrônica, como se o ato de constrição judicial regrado nos arts. 659 e seguintes, do CPC, pudesse assumir várias roupagens no ordenamento jurídico pátrio.
Não é bem assim o assunto deve ser visto. Penhora será sempre penhora, como "ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo".
O que variará, conforme o caso, será, apenas, o meio pelo qual ela poderá ser efetivada.
E, em se tratando da penhora realizada através do Bacen Jud, esse meio será o eletrônico ou virtual.
Por outro lado, se considerarmos que a penhora possa ser on line, virtual ou eletrônica, aí sim estaríamos criando um novo instituto de constrição judicial ou, como pensam alguns outros estudiosos da matéria, um novo procedimento em matéria processual; o que, diga-se de passagem, não poderia ocorrer por via de um mero ato de disposição normativa havido entre o Banco Central e os tribunais, como é o caso do Bacen Jud.
É que, como sabido, o procedimento em matéria processual é tema que somente a União, os Estados e o próprio Distrito Federal têm competência para legislar, a teor do art. 24, n. IX, da Constituição da República.
Logo, acaso levássemos em conta que a penhora poderia ser on line, virtual ou eletrônica, estaríamos, induvidosamente, diante de uma manifesta inconstitucionalidade do sistema; o que não é certo.
Na verdade, eletrônica não é a penhora. Eletrônico é, tão-somente, o meio de comunicação que é utilizado pelo Juiz para fins de obter informações a respeito da existência de eventual saldo bancário em nome de algum devedor sobre o qual recairá a penhora [5]
Não falta também quem tenha escrito se levantando contra a penhora on line [6]. Adotando uma concepção dialética de compreensão dos fenômenos jurídicos, embora discordemos veemente de visões contrárias à penhora on line, vamos citar autores que se preocuparam com aparentes mazelas trazidas por seu implemento.
Contrário à penhora on line, Antônio Carlos Magalhães Leite assim se posicionou:
Todavia, em vez de se atacar o problema na sua origem, ficamos todos a mercê de soluções que, apesar da boa intenção de garantir o cumprimento da sentença num prazo menor, podem acabar gerando outros problemas piores que a simples demora.
Exemplo ilustrativo dessa situação é o mecanismo da penhora on line. Por meio de convênio firmado entre a Justiça Trabalhista e o Banco Central, os Tribunais Regionais ganharam o poder inédito e assustador de rastrear as contas bancárias das empresas e dos sócios, visando promover o bloqueio de seus saldos, a pretexto de forçar o pagamento de alegadas dívidas trabalhistas.
Os defensores dessa fórmula a justificam como um atalho destinado a dar celeridade às execuções. Disso não se duvida. A questão é saber se o que se está fazendo com rapidez é justiça ou injustiça, considerando que, mesmo nessa fase, é comum descobrir-se que houve erro de contas, por exemplo.
Esse é um aspecto, aliás, que tem invalidado inúmeras das pretensas fórmulas mágicas cogitadas para a melhoria do funcionamento dos mecanismos judiciais do país.
Afinal, é fundamental apurar se o cidadão quer apenas um Judiciário veloz ou se, além de rapidez, ele quer também uma Justiça melhor.
Fosse a celeridade o único objetivo a ser atingido, muitas outras medidas poderiam ser adotadas. Resta saber se elas representarão solução ou mais problemas. [7]
Também contrário à penhora on line, Lineu Miguel Gómez assim se manifestou:
A prática desta modalidade de constrição judicial/trabalhista tem causado transtornos quando, em menoscabo, vem tripudiando – gritantemente – direitos elementares dos devedores, pese o disposto no artigo 620 do Código de Processo Civil, que reza: "Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor."
(....) Tem-se aí, claro e inescondível despotismo, autoritarismo e arbitrariedade, praticada em "em nome da lei" que configura ato de justiceiro e jamais de justiça.
Oportuno lembrar que por básico princípio de direito, descabe sobrepor-se o interesse individual ao interesse público.
Não é digno de aplausos, ato arbitrário que em nome da celeridade processual, remete o empresário, sua família e seus empregados à morte financeira, retirando-lhes o instrumento de trabalho, e a condição alimentar.
Dita, a propósito o artigo 187 do Código Civil Brasileiro, vigorante desde 2002, que:
"Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." – CCB/2002 - (grifou-se).
E agindo de ofício resta a ser a União responsabilizada pelos atos dos seus funcionários (Juiz Federal) a ressarcir e a indenizar os danos provocados pelos atos exercidos em manifesto excesso (abuso de direito) e fora dos limites do interesse econômico ou social. [8]
O respeito a um posicionamento jurídico é medida de lucidez acadêmica. Entretanto, tal comportamento não significa que contundentes “críticas” às “críticas” em relação à penhora on line deixem de ser sejam efetivadas.
O ordenamento jurídico deve tutelar realidades plurais, não só servir aos interesses restritos de certas castas. Se, por um lado empresários precisam ter seus lídimos interesses tutelados, de outro giro credores, com créditos trabalhistas, quirografários ou de qualquer natureza, não podem deixar de ver seus direitos realizados apenas porque inadimplentes, nem todos “impolutos”, teimam em usar subterfúgios legais para não adimplir com seus compromissos.
Ponderação de interesses requer sopesamento de valores, pontuais sacrifícios, harmonização de vontades. Não pode preponderar apenas o discurso melodramático daqueles que, seja por má administração, seja por má-fé mesmo, deixam de honrar com suas dívidas. Chegar ao extremo de comparar a penhora on line a um autoritarismo estatal e abuso de direito é que, a nosso aviso, é um abuso no manejo de retórica falaciosa que oculta os reais intentos de quem gosta que determinadas situações sempre permaneçam como são. Trata-se do uso sofista de uma figura de retórica odiosa, qual seja, o argumento do “espantalho”, quando um argumento, com certa torpeza, procura criar factóide que é facilmente imputado como defeito da tese contrária. Dizer que um instituto processual é autoritarismo estatal é tentar fazer, com efeito, que todos os leitores do instituto sejam iludidos e efetivamente o considerem como um autoritarismo estatal.
Na verdade, autoritarismo estatal é a perda de credibilidade do processo em função de processos que nunca atingem seu escopo, qual seja, satisfazer um interesse tutelado pelo ordenamento jurídico. Processos executivos morosos, sem resultado útil, são, em verdade, um desprestígio à idéia de Justiça. O cidadão comum não consegue compreender a engenharia caótica de recursos, exceções, impugnações e “procrastinações” no processo judicial. O tempo do processo civil não deveria estar em tanta disparidade com o tempo da vida de mortais... Tudo bem que celeridade não é o único valor a ser protegido em seara processual, mas, no ponto em que o descrédito do Judiciário está, algumas prioridades precisam ser elencadas!
Conclusão
Diante do exposto, fechamos a presente exposição com tópicos que indicam o seguinte:
- A plena constitucionalização de todo o Direito e, por conseguinte, do Direito Processual Civil, é uma realidade inevitável;
- Medidas processuais que dinamizem o acesso à Justiça são vitais para evitar a retórica vazia no Direito;
- A penhora on line se insere como instituto ímpar no firmamento da celeridade como paradigma do Direito Processual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GÓMES, Lineu Miguel. Penhora on line . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 237, 1 mar. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4861>. Acesso em: 09 jun. 2007.
LEITE, Antonio Carlos Magalhães. A penhora on line merece uma reflexão . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 456, 6 out. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5751>. Acesso em: 09 jun. 2007.
RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no direito processual brasileiro. São Paulo: Acadêmica, 1994
SILVA, João Fernando Vieira. Acesso à Justiça- reflexões e propostas à luz dos cenários nacional (Brasil e Portugal) e local (Leopoldina- MG). Disponível em www. mawell. lambda. ele. puc. rio. br
SILVA, José Ronemberg Travassos da. A penhora realizada através do BacenJud. Breves apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1130, 5 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8751>. Acesso em: 09 jun. 2007.
[2] RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no direito processual brasileiro. São Paulo: Acadêmica, 1994, p.29
[3] SILVA, João Fernando Vieira. Acesso à Justiça- reflexões e propostas à luz dos cenários..... Disponível em www. mawell. lambda. ele. puc. rio. br
[4] SILVA, José Ronemberg Travassos da. A penhora realizada através do BacenJud. Breves apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1130, 5 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8751>. Acesso em: 09 jun. 2007.
[5] SILVA, José Ronemberg Travassos da. A penhora realizada através do BacenJud. Breves apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1130, 5 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8751>. Acesso em: 09 jun. 2007.
[6] Adotaremos tal nomenclatura porque, inobstante respeito à exposição acima lançada, somos, seguindo a lição de Wiggeinstein, menos essencialistas e mais focados na convenção que os usuários da linguagem jurídica mais utilizam. Se a penhora da Lei 11382/06 é mais conhecida nos meandros jurídicos como penhora on line, por que criar frivolidades terminológicas que tornem o tema confuso e nebuloso?
[7] LEITE, Antonio Carlos Magalhães. A penhora on line merece uma reflexão . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 456, 6 out. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5751>. Acesso em: 09 jun. 2007.
[8] GÓMES, Lineu Miguel. Penhora on line . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 237, 1 mar. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4861>. Acesso em: 09 jun. 2007.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3833/Algumas-linhas-sobre-a-... [2]