União estavél, adultério e adultério virtual

RESUMO: Desde a evolução humana, a família é um fato gerador natural, constitui-se em razão do instinto pessoal, da necessidade do homem quanto Às relações de afeto e até mesmo de socializar-se, o que é a essência da sua existência. Em virtude da importância desse fato social, é que legisladores vêm sendo questionados quanto ao reconhecimento de direitos inerentes às famílias consideradas anteriormente marginalizadas, por não serem constituídas mediante o matrimônio. O Código Civil de 1916 não reconhecia direitos à família composta fora dos padrões do casamento civil ou religioso, mas houve um avanço no Direito Civil Brasileiro, o qual passou a regulamentar a matéria. Contudo, a Constituição Federal de 1.988 reconhece, a união estável como entidade familiar, cessando dúvidas quanto à natureza jurídica desse instituto, dando subsídio para as leis especiais tratarem especificamente do assunto. O adultério é uma das causas da separação litigiosa. A Lei 6.515/77 (revogou expressamente o art. 317 CC), em seu artigo 5º, expõe dois motivos autorizadores do pedido de separação litigiosa e com fundamento na culpa conjugal. O avanço tecnológico não revolucionou apenas o campo dos negócios. No mundo das relações inter - pessoais, sejam elas fraternais ou amorosas, a facilidade de pessoas que se encontram fisicamente a milhares de quilômetros uma das outras poderem comunicar-se em tempo real fez surgir à figura do"relacionamento virtual". Podemos aferir este nome a esta espécie de relacionamento, pois em grande parte as pessoas participantes não se conhecem pessoalmente, e provavelmente jamais se conhecerão, ainda mais que este tipo de relacionamento é pautado na confidencialidade da identidade de cada um, que pode utilizar um "nickname",ou apelido quando na rede.

1. INTRODUÇÃO

             Conceitos e Considerações

O conceito de União Estável nos dizeres do saudoso Silvio Rodrigues é definido como:

 [...] a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica numa presumida fidelidade da mulher ao homem.

O Código Civil vigente, no seu artigo 1.723, definiu união estável da seguinte maneira:

Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

O dispositivo supracitado não menciona prazo certo para a existência da união estável, com isso, passa a ser desnecessário o lapso de cinco anos ou a existência de prole para caracterização de tal instituto. Portanto, é no intuito de constituir família que está o fundamento da união estável.

1.1 Diferenças Entre Casamento e União Estável

Por óbvio, resta o entendimento cristalino que união estável não é o mesmo que casamento. Todavia, a Carta Magna ao disciplinar o instituto, no § 3º do artigo 226, ponderou que:

Art. 226. §3° - Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Entidade familiar é conceito mais amplo que família. Prossegue o renomado Venoso, aduzindo que o aspecto intervencionista do Estado, em querer regulamentar a vida das pessoas que desejam não constituir casamento, constitui-se na publicização da vida privada. Muito embora seja uma postura estatal não ausente de críticas, está sedimentada em lei e detém força coercitiva perante a sociedade. O legislador constituinte foi o de tão somente, facilitar às pessoas que vivem à margem da lei, em sociedade de fato, efetuarem sua conversão em casamento, conferindo a lei um modo mais facilitado para tanto, disponibilizado no artigo 1.726 do Novo Código Civil, que dispõe:

Art.1.726 - A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil.

Assim, a diferença precípua entre união estável e casamento, reside no fato da primeira ser definida como uma união de companheiros não tutelada pelo Estado até seu formal reconhecimento, ou, em outras palavras, necessita de ação judicial específica para seu reconhecimento no caso concreto; enquanto o segundo tem, evidentemente, aspecto contratual formalizado na lei, exige intervenção estatal em todos seus aspectos, é reconhecido e formalizado por instrumento público e tem conotações históricas, religiosas e políticas profundamente enraizadas no ordenamento jurídico de todos os povos do mundo.

1.2 REQUISITOS

O instituto da União Estável é voltado para a formação familiar, ou seja, os conviventes devem ter intenção de constituir uma família. Fala-se aqui em status familiae, pois a união não é apenas formada por laços de consangüinidade e laços civis, mas também através da união estável entre um homem e uma mulher. Nota-se, portanto, um importante requisito da união estável, qual seja a intenção de constituir uma família. Portanto, um dos requisitos exigidos para a formação da união estável é a inexistência de qualquer impedimento matrimonial. Outro requisito trazido pela Lei 8.971/94, é o convívio de no mínimo 05 (cinco) anos. Esse requisito foi abolido com a entrada em vigência do novo Código Civil. Portanto não é mais necessário para a formação da união estável. Tanto na família constituída pelo casamento quanto pela união estável, mesmo que esta seja uma família de fato, o relacionamento deve ser duradouro. Necessária portanto, uma convivência pública, contínua e duradoura. Essa questão de prazos traz muitas controvérsias, pois fica difícil constatar a data exata em que um casal passou de fato, a ter uma convivência duradoura. Deve ser levada cm conta, porém, a convivência pública, duradoura e contínua, sem que estipule um prazo certo para a sua caracterização, tendo em vista que os companheiros, ao manterem um relacionamento, buscam essa convivência duradoura, e a própria lei não leva em conta essa questão de prazos para que ela se caracterize.

1.3 ELEMENTOS

Os elementos da União Estável seguem a mesma linha dos requisitos já apresentados. Far-se-á, portanto, menção aos elementos que constituem este instituto.  Estabilidade, continuidade, diversidade de sexos, publicidade e objetivo de constituição de família.

 - Estabilidade

Deve-se levar em conta, para analisar essa circunstância temporal, a permanência no tempo. Cabe ao magistrado analisar, no caso concreto, esse elemento em conjunto com todos os outros requisitos para a caracterização e formação da união estável. A lei, ao proteger essa entidade como forma de casamento, visa que ela seja duradoura como o matrimônio. Esse lapso temporal deve ser mais ou menos longo, e também não deve ser absoluto, mesmo porque não foi tratado pelo novo Código Civil. O que deve ser levado em conta é a vontade de constituir família, comprovando-se também essa união através de outros elementos probatórios.

 - Continuidade

Esse elemento deverá ser analisado de acordo com as provas apresentadas em cada caso concreto. Um relacionamento que tenha estabilidade será contínuo. O que vale é o animusde constituir família. Por isso é que a continuidade da relação não pode ser encarada de forma absoluta.

- Diversidade de sexos

A constituição Federal ao regular a união estável, já deixa claro em seu artigo 226, § 3° que Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento. O ordenamento jurídico brasileiro não regula a relação entre homossexuais, pois equipara a união estável ao casamento e este é realizado entre pessoas dc sexos opostos. A união entre pessoas do mesmo sexo não será objeto do presente estudo.

- Publicidade

A doutrina trata a publicidade como o elemento mais importante da união estável, pois com ele se dá notoriedade à relação. A convivência do casal deve ser notória perante toda a sociedade. Deve demonstrar os conviventes que constituem uma família como se casados fossem.

A própria Lei 9.278/96, em seu artigo l diz que esta união deve ser pública:

Art. 1°, É reconhecida como união estável à convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e urna mulher, estabelecida Com O objetivo de constituição de família.

Maria Helena Diniz assim expõe acerca desse assunto:

 "A convivência more uxório deve ser notória, os companheiros deverão trata-se, socialmente, como marido e mulher, aplicando-se a teoria da aparência, revelando a intentio de constituir família (2002, p. 326)".

Assim, a relação deve atender a esse elemento para ser caracterizada, pois se os encontros forem furtivos ou secretos, não se tem a união estável.

- Objetivo de constituir família

Este elemento é mais de ordem psicológica, de cunho volitivo dos companheiros. Para que se comprove o objetivo de constituir família, é necessária a confirmação de todos os elementos anteriormente citados, para que então a união estável seja caracterizada e amparada legalmente.

Sobre o assunto, Sílvio de Salvo Venosa leciona que:

"Sem o objetivo de constituir família, a entidade de fato poderá ser mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no máximo, sociedade de fato em relação em relação a bens adquiridos por esforço efetivo de ambos."

Portanto essa convivência more uxório como alguns doutrinadores costumam chamar, envolve a comunhão de vida, dentro da reciprocidade de afeição e de tratamento, que geralmente ocorre entre a mulher e o homem casados. Além de tais elementos, devem-se levar em conta no caso concreto, razões de ordem moral e social, ou seja, os magistrados têm admitido, na ausência de alguns dos elementos constitutivos, outros fatores que contribuam para a formação da união estável.

2. RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL

Esse reconhecimento tem reflexos no Direito de Família, além daqueles que devem manifestar-se no plano da administração. O Direito Familiar estrutura-se, tradicionalmente, sobre o casamento. O § 3°, do art. 226 da CF, prevê a conversão da união estável em casamento, ampliando assim o campo do Direito de Família pela Constituição. Destacando em conjunto os §§ 1°, 2° e 3 do art. 226, focalizar-se-á um sistema, que tem no seu núcleo o casamento civil, instituído em nosso direito, e , em torno dele, o casamento religioso, que tem ampla tradição entre nós, e a união estável, que é o novo nomen júris do antigo concubinato, qualificado como puro, expressão equivalente a casamento de fato, posse do estado de casado. Cumpre esclarecer, que não se figura tarefa fácil a fixação de um limite temporal para aferir a estabilidade deste relacionamento posterior, bem como também é difícil fixar um prazo para que a partir da separação de fato, relacionamento de qualquer dos cônjuges com terceiros deixe de ser adulterino e passe a ser considerado estável e, consequentemente, capaz de caracterizar entidade familiar. A questão é essencialmente subjetiva e ética.

É importante fixar que só a certidão de filho comum não bastará para legitimar a pretensão alimentar, pois este fato apenas dispensa o lapso de cinco anos de convivência, mas não retira a necessidade de comprovação da existência da união estável, embora, certamente seja um relevante indício desse tipo de relacionamento.

Para que haja o reconhecimento da união estável como entidade familiar faz-se necessário o decurso de certo período de tempo. Polêmica é a questão relativa quanto ao período de tempo. Esse requisito funciona muito mais como prova da união estável do que propriamente como requisito formador, pois para a parte dominante da doutrina essa duração de tempo serve somente para distinguir uma relação estável de uma eventual aventura sexual passageira.

 2.1 CONVENÇÕES ENTRE CONVIVENTES

Para que haja o conceito de família não é necessário que haja a procriação, para que fique salvaguardado o direito daqueles que não podem ter filhos mas mesmo assim vivem em união estável. O ânimo da formação de família refere-se ao desejo exteriorizado por pessoa heterossexual em estabelecer o núcleo familiar. De acordo com o art. 8° da Lei 9.278/96, pode converter a união estável em casamento, desde que, esta conversão seja feita através de um requerimento. Tal requerimento deve ser encaminhado ao oficial de Registro Civil. Uma vez que atendidas as exigências legais, o juiz declarará casados os conviventes.

A Lei 9.278/96, no seu art. 5° instituiu a presunção de condomínio entre os companheiros. Com o novo Código Civil, art. 1.725, estabelece que salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. A existência de filhos não pode ser considerada como elemento essencial á configuração da união estável. Mas se, existindo filhos comuns, a guarda, o sustento e a educação, são direitos e deveres dos companheiros.

Quando o filho for apenas de um dos companheiros, a família já existe entre o ascendente e o descendente, independente do outro parceiro ou desta união ser estável. Prevalece, nessa hipótese, o disposto no § 4° do art. 226 da CF, que entende também "como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes". Em relação ao Regime Patrimonial, os bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, pertence a ambos, igualmente. Só não podendo se este for a contrato escrito. Não valendo, se forem adquiridos os bens antes do início da união. Quanto à administração dos bens comuns, salvo contrato escrito, fica sob a responsabilidade de ambos os conviventes.

3. ADULTÉRIO

Somente o sexo virtual puro pode acarretar a corrosão do ambiente familiar, mas também esse namoro cibernético pode desaguar em um romance da vida real, o que, sem dúvida, agrava a situação, pois o que era até mesmo somente uma forma de extravasar fantasias recolhidas e fugir da rotina de uma forma "inocente", com uma pessoa estranha, que poderia estar em qualquer lugar do mundo e provavelmente de identidade desconhecida, tornou-se um relacionamento mais profundo, no qual seus partícipes possuem um nível de intimidade muito maior, conhecem-se pessoalmente e fatalmente já mantiveram relações sexuais reais, não podendo assim furtar-se da caracterização do adultério.

Convém assinalar que o adultério não se configura sem a consumação carnal, desta forma, não há a prática de adultério se for por via correspondência epistolar, cópula humanística, coito vestibular, aberrações sexuais, cópula frustrada ou por inseminação artificial (a que alguns ousaram chamar de adultério científico) que quando muito poderá dar azo a uma infidelidade moral equivalente à injúria grave.

É curial que realcemos que pela Internet é crime impossível o adultério, mas poderemos encará-lo com injúria grave ou pelo menos conduta desonrosa. Certo é, porém que face da fragilidade do meio (computador) a prova careça de autenticidade e idoneidade para comprovar cabalmente tais fatos.

O Novo Código Civil prevê mais vezes a expressão e a censura ao adultério. Ademais prevê a possibilidade de perda de guarda de filho menor e, da perda do poder familiar (o ex-pátrio poder) em virtude do adultério ou ainda de conduta desonrosa. Parece reeditar não só uma medida retrógrada como também preconceitos, pois apesar de adúlteros estes podem perfeitamente exercer a paternidade ou a maternidade com responsabilidade e respeito aos direitos do menor.

CONCLUSÃO

A nossa Constituição-Cidadã de 1988, passou a reconhecer a união estável como entidade familiar, e, dessa particular postura do legislador constituinte, nasceu a necessidade da edição de leis que regulamentassem os novos dispositivos constitucionais, disciplinando o ordenamento jurídico nacional, carente até então de leis que bem regulassem as referidas matérias. Surgiram, então, duas leis federais de enorme importância, que vieram reger o instituto união estável. A Lei n° 8.971/94 e a de n° 9.278/96. O primeiro diploma dispôs sobre os alimentos, sucessão e meação de bens entre companheiros, e o segundo documento legislativo, muito embora haja derrogado parcialmente algumas disposições da primeira, tratou sobre alimentos e à partilha dos bens entre os conviventes.

Com o surgimento deste novo tipo de relacionamento, nasceu também um novo problema para os operadores do Direito, pois muitos destes "relacionamentos virtuais" buscam a satisfação da lascívia através da prática do chamado "sexo virtual". Entre as causas para separação com base na culpa consta a grave violação dos deveres do casamento inscritos no art. 231 do CC (in verbis: a fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos). O referido dispositivo, todavia, não esgota os deveres dos cônjuges ditados pela moral conjugal consistem no dever de sinceridade, de paciência, de manter com outro cônjuge, certa comunhão espiritual, de velar pela própria honra e, enfim o respeito à personalidade do outro. A grave da violação do dever conjugal gera a insuportabilidade da vida em comum. É evidente que quem perdoa ou concorre para o adultério do outro, não tem como fazer tal alegação.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.6.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. v.6.

DINIZ, Mana Helena. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família - "De acordo com o novo Código Civil-Lei n. 10.406 de 10/01/2002". 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.5.

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