A tutela jurisdicional do herdeiro preterido no direito brasileiro

Resumo: O presente trabalho intitulado A Tutela jurisdicional do herdeiro preterido no direito brasileiro tem por escopo analisar qual ação cabível quando um suposto herdeiro que se diz preterido do seu direito de suceder, tendo sido excluído do rol de herdeiros legítimos, ficando em virtude deste fato impossibilitado de receber os bens de herança deixados pelo “de cujus”. Neste sentido, serão analisados os seguintes os arts. 1.029 e 1.030 bem como os arts. 1.824 ao 1.828 do Código Civil 2002 que tratam  das ações anulatória, rescisória e petição de herança. Na busca incessante de se ver resguardado o direito deste suposto herdeiro, veremos detalhadamente cada uma dessas ações, além de examinar os requisitos específicos que autorizam a realizaçãodestas três demandas judiciais, qual irá melhor atender a pretensão deste presumível sucessor, fazendo-se uma distinção entre estas ações, visto que mesmo tendo algo em comum elas não se confundem, sendo distintas quanto à competência, procedimento, prazos dentre outros pontos. É imprescindível a presença desses requisitos para que não haja a violação de princípios, sejam eles constitucionais processuais ou sucessórios. O trabalho estuda ainda os entendimentos de Tribunais Regionais a respeito de qual ação é cabível quando o herdeiro se ver postergado do seu direito de sucessor como também os entendimentos das cortes superiores, notadamente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Utiliza-se como orientação a pesquisa bibliográfica, por meio do método dedutivo, sendo feita a coleta de dados através da análise, leitura e interpretação de textos legais, de doutrinas, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, além da Constituição Federal e artigos contidos na internet. No mais, se busca, a fim de que prevaleça a ação que melhor se enquadre com a realidade atual do suposto herdeiro, dando maior efetividade a justiça, para que deste modo, esta demanda não enverede por caminho contrário a que foi proposta.

Palavras chaves: Herdeiro Preterido, Ação Anulatória, Ação Rescisória, Petição de Herança.

Abstract: This work entitled The judicial protection of the heir deprecated in Brazilian law is scope to examine what the appropriate action when an heir presumptive to say that passed over his right to succeed, having been excluded from the list of heirs, by virtue of this fact being unable to receive the heirlooms left by the deceased. " In this sense, we will analyze the following articles 1029 and 1030 as well as articles. 1824-1828 2002 the Civil Code dealing with actions annulment, rescission and application of inheritance. In relentless pursuit of seeing saving the right of the heir presumptive, we will detail each of these actions and to examine the specific requirements that allow the realization of these three lawsuits, which will better meet the intention of this presumed successor, making a distinction between these actions, since even having something in common they are not confused, being distinct as to jurisdiction, procedure, time limits among other topics. It is essential the presence of these requirements that there be no breach of principles, whether procedural or constitutional succession. The paper also examines the understandings of Regional Courts as to what action is appropriate when the heir to see postponed its right successor as well as understandings of the superior courts, especially the Supreme Court and the Supreme Court. It is used as a guide to literature, by the deductive method, which made data collection through analysis, reading and interpretation of legal texts, doctrines, and the doctrinal and jurisprudential understandings, beyond the Federal Constitution and articles contained on the Internet. At most, one searches in order to prevail that the action that best fits with the current reality of the supposed heir, giving more effective justice, so therefore this demand not to pursue the opposite path that was proposed.

Keywords: Heir deprecated, annulment lawsuit, reversal action, Petition Inheritance. 
 
Sumário: Introdução; 1 O herdeiro preterido; 2 Ação anulatória de partilha e legitimidade ativa do herdeiro preterido; 2.1 Generalidades sobre a ação anulatória: origem, previsão e fundamentos; 2.2 Cabimento de ação anulatória de partilha; 2.3 Legitimidade Ativa e Passiva; 2.4 Competência; 2.5 Procedimento; 2.6 Efeitos da Sentença; 3 A Ação Rescisória e o herdeiro preterido; 3.1 Generalidades sobre a ação rescisória: origem, previsão e fundamentos; 3.2 A Ação Rescisória de Partilha: análise do art.1030 do CPC ; 3.3 Cabimento da rescisória de partilha; 3.4 Legitimidade Ativa e Passiva; 3.5 Competência; 3.6 Procedimento; 3.7 Efeitos da Sentença; 4 Ação de Petição de Herança; 4.1 Efeitos da Partilha; 5 A distinção entre as formas de tutela jurisdicional para o herdeiro preterido; 6 O herdeiro preterido à luz dos tribunais; Considerações finais; referências bibliográficas

Introdução

O presente ensaio propõe analisar qual a ação cabível para se reivindicar um direito sucessório “presumível” quando um descendente que foi afastado do seu direito de compor o rol de herdeiros legítimos, ficando conseqüentemente impossibilitado de herdar os bens deixados pelo ascendente ora falecido, qual das seguintes ações irá satisfazer a pretensão do autor “herdeiro” a ação anulatória, ação rescisória ou ação de petição de herança.

É através de ações como estas que tem o judiciário a finalidade de buscar uma prestação jurisdicional de qualidade, sabe-se que estas estão cercadas de dificuldades além da morosidade, mas ainda é o melhor instrumento a ser usado para resolver conflitos entre herdeirosque buscam sua herança seja parcialmente ou a sua totalidade.

Desta feita, no primeiro capítulo, será estudado de forma geral, porém breve, o que vem a ser o instituto jurídico da sucessão os tipos de herdeiros art. 1.784 do CC/02 e o que vem a ser o herdeiro preterido da herança.

O segundo capítulo examinará a ação anulatória de partilha e a legitimidade do herdeiro preterido, o que vem a ser esse instituto e quando cabível com previsão geral no art. 486 e específica no art. 1.029 ambos do CPC para uma melhor compreensão dos seus efeitos no campo jurídico. No terceiro capítulo discutiremos acerca da ação rescisória de partilha e o herdeiro preterido fazendo uma análise do art. 1.030 do CPC.

O quarto capítulo versará sobre a ação de petição de herança, definimos tal instituto mostrando quais os motivos que podem ter levado o herdeiro a ser postergado do seu direito de herdar. Já o quinto capítulo versará a distinção entre as formas de tutela, expondo o posicionamento de alguns importantes doutrinadores a respeito dessas ações para uma melhor compreensão.

E finalmente o sexto capítulo nos trará o posicionamento dos tribunais a acercada das três ações anulatória, rescisória e petição de herança. Os tribunais irão nos ajudar a reforçar a distinção entre essas três demandas de forma clara e precisa.

Destarte, adotaremos, no presente trabalho, a pesquisa bibliográfica, que tem por premissa conhecer as diversas contribuições científicas apresentadas sobre determinado tema. Uma vez que abrange a leitura, análise e interpretação de livros, textos legais, manuscritos etc.

Utilizaremos na abordagem do presente tema o método dedutivo, posto que partirá do estudo do direito da sucessão quando um herdeiro é preterido da do seu direito de sucessor qual a ação cabível apresentando noções históricas, bem como definições e finalidades, até chegarmos a análise das profundas do direito em questão.

Ademais, a coleta de dados foi obtida através de pesquisa bibliográfica, utilizando-se de doutrinas, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, dos artigos do Código e Civil e Processo Civil, a Constituição Federal e artigos contidos na internet, obtendo assim maior riqueza de informações.

1. O HERDEIRO PRETERIDO

O Direto da sucessão é o instituto jurídico do Direito Civil que estabelece regras de como se transmite a titularidade dos bens deixados pelo falecido aos seus herdeiros legítimos e testamentários em virtude do evento morte, as coisas que pertenciam ao “de cujus” não se tornam coisas sem dono “res nullius”, devendo os bens serem transmitidos as pessoas da família respeitando a ordem de vocação hereditária.

As pessoas que irão receber o conjunto de bens serão os herdeiros, em regra só estes têm legitimidade para suceder o morto. Com o evento morte, o patrimônio deixado, que é o conjunto de bens que formam o espólio é imediatamente transferido aos herdeiros legítimos ou testamentários.

Neste sentido, de acordo com Maria Helena Diniz (2007, p.45):

“A base do direito sucessório é a transmissão imediata da herança do de cujus aos herdeiros legítimos e testamentários, desde que tenham capacidade ou legitimação sucessória, ou seja, desde que possam ser invocados para habilitar-se a suceder, por possuírem título jurídico para fazer jus à sucessão.”

Sempre que houver a abertura da sucessão os bens a partilhar serão de responsabilidade dos familiares do morto, ou seja, seus sucessores, seguindo-se sempre a ordem de vocação hereditária. Segundo Venosa (2008, p.110): “A regra geral estabelecida no ordenamento é que os mais próximos excluem os mais remotos, ou seja, havendo descendentes do falecido, não serão chamados os ascendentes, e assim por diante.”

A sucessão pode ser legítima ou testamentária art. 1.784 do CC/02. A legítima é conhecida como sendo a vontade presumida do “de cujus” estando esta prevista em lei no art. 1.829 do CC/02 que elenca todos os herdeiros numa ordem seqüencial, se o falecido quer deixar uma parte dos seus bens para outra pessoa pode fazer através de testamento, mas este só pode dispor de metade dos bens. Carlos Roberto Gonçalves (2010), diz que é escasso o uso de testamentos entre nós devido razões de ordem cultural e costumeiras.

Nos casos em que não há herdeiros necessários, plena será a liberdade de testar, os herdeiros necessários não podem ser preteridos do seu direito de herdar a não ser por motivo justificado e desde que a lei permita, nas situações em que não existirem herdeiros ou então não forem reconhecidos, neste caso, os bens serão recolhidos ao Município, ao Distrito Federal ou pela União segundo o art. 1.844 do CC/02.

O art. 1.845 CC/02 diz que são os herdeiros necessários: “os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Tendo esses herdeiros direito a metade dos bens do acervo hereditário constituindo a legítima, art. 1846 do CC/02.

Na mesma linha entende Flávio Tartuce (2010, p. 280):

“A existência dos chamados herdeiros necessários limita o direito de doar (disposição inter vivos) e de testar (disposição mortis causa). Caso a doação exceda aquilo que o doador poderia deixar por testamento, será chamada de inoficiosa e nula quanto ao excedente (art. 549 do CC). Por outro lado, se houver invasão a legítima no testamento, verifica-se o instituto da redução das disposições testamentárias.”

Muitas vezes acontece de algum sucessor não ter sido reconhecido como herdeiro, tendo sido excluído da partilha, é o chamado herdeiro preterido ele pode ser um dos herdeiros legítimos ou testamentários desde que comprove sua afinidade com o finado. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.141), ele pode ter sido excluído desse direito “porque não se encontrou testamento ou este veio a ser anulado, ou por se tratar de filho não reconhecido.”

Pois bem, nas situações em que o herdeiro é preterido do seu direito de herdar e usufruir do acervo cabe a ele promover uma das ações, anulatória, rescisória e petição de herança, que serão tratadas nos capítulos seguintes.

2. A AÇÃO ANULATÓRIA DE PARTILHA E LEGITIMIDADE ATIVA DO HERDEIRO PRETERIDO

No direito da sucessão, muitas vezes pode ocorrer de algum herdeiro ser preterido do seu direito de suceder e auferir o conjunto de bens deixado pelo morto por inúmeras razões. Nessas circunstâncias, não se conhece ao herdeiro a sua qualidade jurídica de real sucessor. Ele pode ter sido desprezado pelo fato de não ter sua filiação reconhecida, quando se encontrou testamento até o momento desconhecido ou então quando este fora anulado, dentre outras hipóteses.

Vendo-se o herdeiro postergado do seu direito de herdar, cabe a ele nos casos em que ele se diz filho do ora falecido, promover uma ação de investigação de paternidade para comprovar sua filiação, sendo esta confirmada será ele parte legítima para ajuizar uma ação anulatória cumulada com ação de petição de herança, a fim de demandar o reconhecimento judicial de sua condição de herdeiro e requerer a nulidade da partilha e sua parte da herança. Ação de investigação de paternidade também pode ser cumulada com a de petição de herança desde que haja compatibilidade dos pedidos e sigam o mesmo rito.

Pois bem, a ação anulatória de forma geral é um dispositivo autônomo utilizado para anular atos processuais das partes que estiverem viciados baseados em normas de direito material, que tenham sido homologados ou não, esta ação tem o poder de desconstituir algum ato processual ocasionando a anulação da sentença.

O Art. 486 do CPC diz que: “Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.”

Quando este artigo se refere a “rescindidos” quer dizer na verdade que os atos serão anulados com o intuito de distinguir os atos cometidos pelas partes litigantes que não dependam de sentença homologatória de atos cometidos fora da ação, no entanto sujeito a anulação, tendo unicamente o direito material como fundamento.

Já o art. 1.029 do CPC diz que a partilha quando feita amigavelmente, tendo sido lavrada por instrumento público ou particular sendo homologado judicialmente pode vir a ser anulada, por dolo, coação, erro ou intervenção de incapaz.

Segundo dicionário Jurídico Aquaviva (2008; p.15) a ação anulatória é:

“Ação que visa à extinção de ato jurídico, negócio jurídico ou contrato, em face da incapacidade de um dos participantes ou do vício no consentimento.  Julgada procedente seu efeito é retroativo, atingindo o ato  em  sua existência,  validade  e eficácia.”

Essa ação não se trata de recurso, é uma ação de impugnação que tem por objetivo atacar algum ato processual das partes e não uma decisão de mérito. É possível ação anulatória de partilha sempre que esta estiver viciada por dolo, erro, coação ou intervenção de incapaz, estando este previsto em lei no art. 1.029 do CPC ora já mencionado.

Para propor a ação anulatória é indispensável, saber qual a natureza do ato processual e se este está com vício de nulidade nos termos do direito material. Preenchendo os requisitos legais a ação pode ser ajuizada, não havendo regra especial para seu procedimento podendo ser comum, ordinário ou sumário dependendo neste caso do valor da causa.

2.1. Generalidades sobre a ação anulatória: origem, previsão e fundamentos

A ação anulatória é tida como uma ação autônoma de impugnação, originária da querela nullitatis emanada do direito romano.  Na nossa legislação brasileira o precedente mais antigo desta ação é localizado no artigo 255 do regulamento 737 de 1850 que dispunha:

“A proposição da ação rescisória do contrato não induz litispendência para a ação de dez dias, proveniente do mesmo contrato, mas “havendo já alguma sentença pronunciando a nulidade do contrato, o autor não poderá levantar a importância da execução sem prestar fiança.”

Já o art. 486 do CPC de 1973 reporta: “os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos (anulados), como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil".

Tal artigo cita de forma idêntica o parágrafo único do art. 800, do CPC de 1939: “Os atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for simplesmente homologatória, poderão ser rescindidos como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil“.

Pois bem, o art. 800 era o dispositivo que tratava da ação rescisória na época, o código de 1939 tinha a ação anulatória como ato para questionar, ou melhor, impugnar a nulidade de atos viciados cometido na justiça ou não, condicionado ou não a sentença homologatória e não a sentença de mérito, como é o caso da ação rescisória.

O art. 301 do CPC de Portugal é parecido com o art. 486 do CPC brasileiro, ambos se assemelham por admitirem o ajuizamento da ação anulatória em face de atos cometidos pelas partes litigantes, submetidos à nulidade ou anulabilidade. É verdade que o art. 486 é mais completo visto que as hipóteses de cabimento para o ajuizamento da ação anulatória não se acabam na ausência de pretensão ou de vícios de consentimento, também sendo possível seu ajuizamento em casos passíveis de nulidade.

2.1.1 A ação anulatória de partilha: análise do art. 1.029 do CPC.

Como já dito anteriormente a ação anulatória irá impugnar uma sentença judicial simplesmente homologatória, advinda do acordo de vontades exposto pelas partes em juízo cível pautada em normas de direito material.

Tratou-se de forma breve o art. 486 do CPC que versa sobre a parte geral desta ação, mais o que se quer analisar nesse momento é o art. 1.029 do CPC que regulariza a ação anulatória de partilha quando diz que:

“Art. 1.029 – A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz. 

Parágrafo único: O direito de propor ação anulatória de partilha amigável prescreve em um ano, contado este prazo:

I-no caso de coação, do dia em que ela cessou;

II-no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato;

III-quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.”

Inicialmente a partilha amigável é aquela de caráter extrajudicial em que as partes que irão compor a herança acordam entre todos os herdeiros, nos quais exprimem sua vontade de como será feita a divisão da herança de forma igualitária para que nenhum venha a ser prejudicado, as partes devem ser plenamente capazes, é um ato solene no qual se exigi a homologação judicial para que possa ter validade.

De acordo com o dicionário Jurídico Aquaviva (2008; p. 612):

“A partilha amigável é aquela elaborada pelo pelos próprios interessados, sem intervenção do partidor. Para sua realização é preciso que não haja incapazes interessados e que, evidentemente, todos estejam de acordo com a repartição idealizada. Mesmo a partilha amigável será, sempre, feita por instrumento público, mediante redução a termo nos autos do inventário ou por escrito particular homologado pelo juiz. A aprovação da partilha amigável, pelo juiz, dá-se mediante julgamento ou homologação.”

Uma vez sendo a partilha amigável, pode o herdeiro que se sentir lesado com relação à matéria da decisão homologada pelo juiz, nas situações em que ocorrer dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz, pode ajuizar a ação anulatória para poder ver o vício sanado, a sentença proferida pela anulatória desconstitui o ato processual anterior, mas só se esta não for sentença de mérito por que nesta fase só se aplica a ação rescisória.

O nosso Código Civil de 2002 também trata da ação anulatória de partilha no seu art. 2.027in verbis:

“Art. 2.027- A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos  vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.

Parágrafo único: Extingue-se em um ano o direito de anulara partilha.”

Esse dispositivo reforça o que está previsto no art. 1.029 do CPC, quando diz que a partilha só será nula se eivada de vício ou defeito, as partes que estão sujeitas a dano em virtude deste ato homologador é quem pode interpor esta ação, uma terceira pessoa também, desde que tenha algum interesse na demanda, este ato não pode ser decretado de oficio pelo juiz, só nos casos de erro de fato em que a partilha deva ser emendada, então poderá neste caso o juiz agir de ofício para corrigir inexatidões materiais. Sempre que houver uma das proposições objetivas a ação pode ser proposta.

Sempre que a parte tiver por objetivo incidir sob um ato homologador judicial, só será via ação rescisória. Visto que, esta será interposta nos casos em que a parte interessada não tenha por objetivo o ataque a algum dos vícios internos do ato homologado, mas sim, que este nunca deveria ter sido deferido por que para tanto careceriade algum dos pré-requisitos.

2.1.2. Cabimento da ação anulatória de partilha

A ação anulatória será cabível para invalidar atos praticados na justiça pelas partes composto de vício de nulidade podendo ser absoluta ou relativa, sempre que houver as disposições descritas nos arts. 486 e 1.029 do CPC. É ação de quem tem por objetivo ver reconhecido o seu direito sucessório, de quem seja o titular do acervo, para o fim de ter-se para si a restituição do patrimônio.

É passível de anulação os atos materiais de gravidade leve só podendo ser estabelecido no instituto privado é a conhecida nulidade relativa. Já a nulidade absoluta tem sua abrangência mais ampla e é de interesse público.

Os atos são nulos, por exemplo, quando uma das partesé plenamente incapaz ou então por (erro, dolo ou coação), ou seja, quando á falha quanto à forma, objeto ou até mesmo a vontade.

A ação anulatória não é limitada a alguns requisitos, pois esta tem inúmeras hipóteses de cabimento visto que tem a força para desconstituir atos cometidos pelas partes em juízo ou então homologados por decisão judicial e não os atos dos magistrados.

O herdeiro preterido na ação de partilha pode ajuizar a ação anulatória com o objetivo de desconstituir a decisão homologatória para que esta volte ao estado anterior, tendo o juiz que proferir uma nova decisão fazendo a inclusão desse herdeiro que havia sido excluído.

2.1.3. Legitimidade ativa e passiva

Sabemos que são sujeitos importantes no processo o Estado juiz, o autor e réu, pois uma demanda não pode ser proposta se faltar alguns desses membros, para ser sujeito da relação jurídica, faz-se necessário ser titular de direito material da demanda.

Quando uma pessoa tem o seu direito violado, faz surgir em si à pretensão de provocar o judiciário, para ver seu problema sanado. As partes são instrumentos essenciais para se propor uma ação e dar continuidade a esta, serão partes aqueles que provocam o judiciário e aqueles em face de quem se demanda o mesmo ato.

Pois bem, a ação anulatória pode ser ajuizada por qualquer das partes que compõe o processo a ser anulado, ou a parte do processo onde surgiu o ato ou a sua homologação. Também pode ser as terceiras pessoas que tenham algum interesse na demanda.

Terão legitimidade passiva todas aquelas pessoas que tenham participado da relação processual original, mas que não compõem o pólo ativo da demanda poderá ocupar o pólo passivo.  Em regra, todas as pessoas que participaram do processo anterior e que não compõem o pólo ativo da ação anulatória farão parte do pólo passivo do processo a ser invalidado.

2.1.4. Competência

Seu processamento e julgamento são de competência do juiz de primeiro grau, onde se praticou o ato que quer anular.  A decisão do juízo prolator tem natureza constitutiva negativa, pois anulará o ato processual, nos termos do direito material, sem que outro provimento seja dado. A decisão terá natureza declaratória negativa se julgada improcedente.

Seu ajuizamento pode ser de forma autônima ou incidental, não pode ser apreciado por tribunais superiores, ou seja, não cabendo sua apreciação a órgãos hierarquicamente superiores, por ser decisão que não transitou em julgado, mas foi apenas homologada.   

Pois bem, o juiz monocrático não tem competência para apreciar ação rescisória, mas sim a anulatória que é cabível para anular qualquer ato processual homologatório.

2.1.5. Procedimento

A ação anulatória deve preencher todos os requisitos das ações em geral previsto no art. 282 do CPC. Seguirá em regra p procedimento comum art. 271 do mesmo código, que corresponde ao rito ordinário ou sumário dependendo do valor da causa art. 275, I.

Pode ser ação autônoma ou incidental endereçada ao juízo competente que é o de primeiro grau, estando apta a inicial a parte ré será citada observando a regras legais de citação, tendo o prazo de 15 dias para se manifestar não podendo ser superior a 30 dias manifestar sobre a ação.  O réu poderá usar de todos os meios legais para se defende.

Ao contrário da ação rescisória e de petição de herança a anulatória se estende aos casos de competência dos Juizados Especiais cíveis.

A causa de pedir será em relação aos fatos narrados eivados de vícios, o valor da causa corresponderá aos fatos expostos como sendo causadores dos vícios, pode haver cumulação de pedidos, se a parte contraria não impugnar presumir-se aceito o valor atribuído a causa.

O prazo para propositura da ação varia conforme fundamento do direito material, mas em regra seu prazo é de 4 anos, mas no direito sucessório o prazo para sua propositura é de  um 1 ano apenas art. 1.029, parágrafo único do CPC. Realizado todos os procedimentos de uma ação normal ao final o juiz irá proferir uma nova decisão anulando a anterior.

2.1.6. Efeitos da sentença

Julgada procedente a ação anulatória, ela irá desconstituir o ato praticado no processo entre as partes litigantes, eivado de vícios de nulidade seja absoluta ou relativa, por não ter se analisado as normas dispostas no direito material, bem como os atos jurídicos de forma geral.

A desconstituição da decisão homologatória quando a sentença anulatória for favorável não produzirá efeitos no mundo jurídico, pois esta estava eivada de nulidade, na verdade não é a sentença que é anulada mais sim o ato material que se encontrava viciado, conseqüentemente a sentença homologatória, logo não mais produzirá efeito visto que o ato que lhe deu origem foi anulado.

Esta ação tem efeito desconstitutivo de jurisdição voluntária, como já dito anteriormente, quando houver algum vício nas decisões das sentenças homologatórias de partilha amigável a ação será extinta sem resolução do mérito, sem que ocorra a coisa julgada material. Ser a partilha judicial havendo algum dos vícios previstos nos arts. 485 ou 1.030 do CPC quandocaberá ação rescisória para desconstituir a sentença. 

3. A AÇÃO RESCISÓRIA DE PARTILHA E HERDEIRO PRETERIDO

A ação rescisória trata de ação que tem por objetivo atacar a sentença de mérito rescindindo-a nas seguintes situações como consta no art. 1.030 do CPC, I- nas mesmas situações em que a partilha amigável pode ser anulada; II- se a partilha foi feita com preterição de formalidades legais; III- se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja, que se somam aquelas do art. 485 do CPC.

Qualquer ação deve ter por base o princípio da igualdade nossa Carta Magna de 1988 em seu artigo 5º e inciso XXX, protege o direito de herança, pautada na igualdade, sem distinção de qualquer natureza aos brasileiros e estrangeiros, previsto também no nosso Código Civil de 2002 em seu art. 2.017.

Por isso, a parte que se sentir preterida do seu direito hereditário na partilha, tendo esta transitada em julgado, poderá fazer uso da ação rescisória, vindo esta, rescindir a sentença que fora prolatada anteriormente, desconstituindo a coisa julgada nos casos enumerados de forma específica no art. 1.030 do CPC, poderá a rescisória proferir um novo julgamento da causa e incluir o novo herdeiro que tinha sido excluído da partilha anterior.

3.1 Generalidades sobre a ação rescisória: origem, previsão e fundamentos

É ação de origem Romana a partir da "Lex Visigothorum", conhecido como direito visigótico, está ação teve uma enorme influência do direito Germânico.

“No Direito Romano, o "error in procedendo" ensejava a inexistência da sentença, vez que, para os romanos, as sentenças nulas eram inexistentes, pelo que não havia que se falar em desconstituição do julgado. Porém, o direito visigótico confundiu os conceitos de "error in procedendo" e "error in iudicando", uma vez que passou a tratar inexistência como não validade. O nulo não existia para os romanos. A inexistência era objeto de declaração, já a nulidade era objeto de desconstituição.”

A ação rescisória de sentença originou-se das rescisões dos negócios jurídicos.  Eram interessados a interpor esta ação, os terceiros que atuavam com o objetivo de restituir a paz nos conflitos. Sendo esses poderes estendidos aos prefeitos, pretores, presidente, procuradores e magistrados.

Todos aqueles que sofreram prejuízo na decisão proferida, eram parte legítima para propor a ação em questão como os herdeiros até mesmo terceiros. Antigamente com o pedido, a execução era suspensa, muito diferente no nosso direito atual que extinguem por completo.

Os pressupostos da ação rescisória eram dados da seguinte forma, a autoridade competente apreciava a causa da restituição e o edicto do Pretor enumerava as causas, no qual se dava origem às hipóteses de cabimento da ação rescisória, essa ação ocorria muito em rescisões de contratos.  O fator nulidade não existia no direito romano, pois o que era nulo não suscitava resultados e não dava origem a uma relação jurídica.

Do ponto de vista de Pontes de Miranda (1998, p.117) apud Karen Rosas de Oliveira (2010):

“Ou a sentença existe, ou não existe. Se existe, ou é válida, ou não no é. Se não é válida, é nula, porque não se tem, no sistema jurídico brasileiro, a sentença anulável. Se é válida, ou é irrescindível ou rescindível. Se ocorre que se rescindiu sentença inexistente, cortou-se o nada. Se ocorre que rescindiu a sentença nula, desatendeu o juiz ao seu dever de primeiro verificar se a sentença que existe é válida ou não.”

A seguir segue alguns dos requisitos essenciais para se propor a rescisória no século VII: a) falsa prova, b) peita e suborno dos juízes, c) graça especial, d) não havia citação da parte, e) contra outra sentença que já havia sido proferida, f) algum preço que o juiz recebe para proferir a sentença, g) falso ato contra algum ausente, h) se eram muitos juízes competentes, e alguns deram sentença sem os outros, i) violação do direito expresso, (Código de Processo Civil de 1939, art. 798). A matéria de falsa prova, da peita e do suborno do juiz pertenciam à revista, outro nome dado a rescisória na época. No direito moderno a ação rescisória é prevista nos arts. 485 ao 495 do CPC  lei que  inseriu consideráveis inovações no instituto.

A ação rescisória é um remédio processual que não é recurso e sim uma ação autônima prevista no art. 485 do CPC, em que a parte interessada irá dispor dessa ação com o objetivo de rescindir sentença de mérito que já transitou em julgado sendo de eficácia inalterávele indiscutível de acordo com o art. 467 do CPC.

Portanto esta é uma ação, que irá cindir algum ato jurídico viciado, para que se possa restituir, ou melhor, se possa reparar a injustiça da decisão proferida produzindo efeito res iudicata e enquanto a decisão não for revogada prevalecerá o julgamento anterior.

Entende Theodoro Junior (2007), “rescindir não pressupõe defeito invalidante, mas simplesmente romper ou desconstituir ato jurídico, no exercício de faculdade assegurada pela lei”.

Para propor ação rescisória o autor deverá demonstrar o interesse de agir, ser a parte legítima e a possibilidade jurídica do pedido, para que o direito seja exercido de forma legal e que o juiz possa julgar de acordo com a vontade legal. Os pressupostos para propor ação rescisória estão enumerados no art.485 do CPC de forma taxativa sendo impossível o uso por analogia para criar novas proposições de ataques.

São os requisitos: a) Prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; b) Impedimento ou incompetência absoluta do juiz; c) Dolo da parte vencedora; c) Colusão para fraudar a lei; d) Ofensa a coisa julgada; e) Violação de literal disposição de lei; e) Falsidade de prova; f) Documento novo; g) Confissão, desistência, ou transação invalida; h) erro de fato.

3.1.1. A ação rescisória de partilha: análise do art. 1.030 do CPC

A rescisória de partilha está prevista no art. 1.030 do CPC e diz que é rescindível a patilha julgada por sentença: a) nos casos mencionados no art. 1.029 do CPC; b) se feita com preterição de formalidades legais; c) se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja, o referido artigo tem por intuito amparar, proteger o herdeiro que por algum motivo não esta compondo o rol de herdeiros.

Pode ser ajuizada por uma das partes do processo ou algum sucessor a título singular ou universal, terceira pessoa que tenha algum interesse jurídico na demanda, bem com o Ministério Público. É ação que deve ser ajuizada no prazo de dois anos a contar do transito em julgado da decisão, lembrando que seu prazo é decadencial e não prescricional art.495 do CPC.

Observa Zeno Veloso (2003, p. 443) apud Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.570):

“A jurisprudência já se pacificou no entendimento de que, independentemente da forma em que a partilha foi feita amigável ou judicialmente, se houver exclusão de herdeiro (que não participou do inventário), está a partilha eivada de nulidade absoluta, e o herdeiro prejudicado não fica adstrito à ação de anulação, nem à rescisória, e seus respectivos prazos de decadência, podendo utilizar-se da querela nullitatis, da ação de nulidade ou petição de herança, que decisões do STF (RE 97.546-2) e do STJ (REsp 45.693-2) afirmam esta sujeita a prazo de prescrição longi temporis, de vinte anos, devendo ser observado que, por este Código, o prazo máximo de prescrição é de dez anos (art.205)”.

Sabemos que a partilha é a divisão dos bens entre os herdeiros do falecido, com esta desaparece o caráter indivisório do acervo verificado pela abertura da sucessão, adquirindo o herdeiro o domínio e a posse dos bens. Como diz Carlos Roberto Gonçalves ( 2010), que a partilha é negocio jurídico plurilateral que resulta da vontade concordante de todos os herdeiros, para manifestar sua vontade de dividir o espólio de maneira constante de instrumento. A partilha deve ser justa e igualitária para todos os herdeiros para que se evitem conflitos no futuro.

Se surge algum litígio depois do transito em julgado da partilha, em que algum herdeiro foi excluído da partilha ou então quando incluído outra pessoa em seu lugar passando a compor o acervo hereditário como se fosse legítimo sucessor, neste caso, pode o herdeiro preterido propor ação rescisória se assim preferir.

3.1.2 Cabimento da ação rescisória de partilha

A rescisória irá sempre incidir sobre a partilha judicial, nos casos em que a sentença já transitou em julgado, ou seja, quando não couber mais recurso para os tribunais ordinários e extraordinários, para que se possa fazer uso da rescisória à sentença deve está acompanhada de algum defeito que possa comprometer a decisão do juiz, erro no seu julgamento ou em seu procedimento.

Essa ação é uma peça autônoma de impugnação no qual a pessoainteressada vai expor os motivos pelos quais essa sentença deverá ser revogada, dando ensejo a uma nova relação processual diferente da anterior em que foi proferida a decisão rescindenda.

Esta se trata de uma demanda e não de recurso, visto que tem por objetivo rescindir, (desfazer) a decisão prolatada pelo juiz já transita em julgado e não anulá-la. Pode-se ajuizar a rescisória mais de uma vez ao mesmo tempo em face da mesma decisão, desde que tenham fundamentos diferenciados, tendo este novo processo natureza cognitiva.

Para propositura da ação rescisória é necessário se ater ao prazo decadencial que é de 2 (dois) anos a contar-se a partir da coisa julgada, que se espera rescisão, passado esse prazo para seu ajuizamento a decisão proferida será definitiva ficando imune a propositura da rescisória as hipótese de cabimento estão todas enumeradas no art. 485 do CPC bom como no art. 1.030 do mesmo código.

No entender do mestre Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 570):

“Quando se trata de atacar o ato homologador, que é jurisdicional, o caminho é a ação rescisória. Impõe-se esta sempre que a parte não esteja a alegar vícios internos do ato, mas a sustentar que ele não deveria ter sido homologado porque para tanto faltaria algum  requisito”.

3.1.3. Legitimidade ativa e passiva

A ação rescisória poderá ser ajuizada por qualquer pessoa desde que seja plenamente capaz para compor a lide, essa legitimidade pode está estabelecida na lei. O art. 485 do Código de processo Civil, diz claramente de uma forma geral quem tem legitimidade para propor ação rescisória, como: a)  a pessoa que foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular; b) terceira pessoa que tenha interesse jurídico na demanda; c) o Ministério público;

Em relação à rescisória de partilha será parte legítima da ação aquele sucessor que foi preterido do seu direito de herdar o conjunto de bens do “de cujus” podendo ter sido incluído outra pessoa no seu lugar no qual passou a usufruir da herança como se fosse herdeiro legítimo.

Segundo Theodoro Junior (2007, p. 782):

“Se houver sucessão inter vivos ou mortis causa na relação jurídica que foi objeto da sentença, o sucessor da parte também é legitimado a propor a rescisória. Há uma particularidade com relação à sentença baseada em confissão viciada por erro, dolo ou coação. Nesse caso especial, a legitimação é apenas do próprio confitente e só se transfere para os herdeiros se o falecimento ocorrer após a propositura da ação (art. 352, parágrafo único).”

Terão legitimidade passiva todas aquelas pessoas que tenham participado da relação processual original, mas que não estejam no pólo ativo da ação rescisória podendo ocupar o pólo passivo. Em regra, todas as pessoas que participaram do processo anterior e que não compõem o pólo ativo da ação rescisória farão parte do pólo passivo do processo a ser rescindido, podendo formar um litisconsorte passivo, ou seja, ter mais de uma parte demandada.

3.1.4. Competência

A competência para apreciar a ação rescisória será dos Tribunais superiores, órgãos colegiados aptos para processarem e rescindirem decisões proferidas pelo juiz monocrático.  A Constituição federal de 1988 é quem estabelece regras quanto à competência da rescisória em seu art. 102 inciso I que trata da competência do Supremo Tribunal Federal, o art. 105 inciso I Compete originariamente ao Superior Tribunal de Justiçae no art. 108 inciso I, alínea “b” trata da competência dos tribunais Regionais Federais.

Esse tipo de demanda não poderá ser julgado por juízes de primeiro grau, ou seja, não cabe aos órgãos hierarquicamente inferiores sua apreciação, só cabendo aos tribunais por se tratar de ação que tem por objetivo desconstituir a coisa julgada da demanda principal, será o mesmo tribunal que teria competência para apreciar o recurso de apelação que poderia ter sido oferecido antes do transito em julgado. Serão sempre analisadas as questões preliminares para que não venha surgir dúvidas quanto à decisão a ser tomada.   

De acordo com Karem rosas de Oliveira (2010):

“O juízo rescindente objetiva a rescisão do provimento judicial transitado em julgado, decidindo se o pedido será acolhido ou rejeitado. Sendo acolhido o pedido, a decisão será desconstituída, assim, constata-se a natureza constitutiva, pois se desfaz o julgamento da decisão anterior. Com relação ao juízo rescisório, em alguns casos deve haver a cumulação de pedidos, requerendo o rejulgamento da causa. O juízo rescindente é preliminar ao rescisório, se não for rescindida a decisão, não há falar-se em rejulgamento.”

O juízo que irá apreciar a rescisória não necessariamente terá que modificar o que fora decidido na ação principal julgando favorável ao autor, ele poderá manter o mesmo entendimento do juiz de primeiro grau se entender ser essa a melhor decisão.

Entende Monte Negro Filho (2006, p. 610):

“Se o pronunciamento rescindendo for de Tribunal, sob a forma de acórdão, a competência será da própria Corte, através de órgão fracionário qualificado (geralmente do tribunal Pleno). Aos Tribunais Regionais Federais é atribuída a competência constitucional de processar e julgar ações rescisórias propostas contra decisões proferidas pelo próprio tribunal ou por juízes federais da região (art. 108, I, b da CP/88).”

Aduz ainda Monte Negro Filho (2006, p. 611):

“Os regimentos internos de cada tribunal disciplinam as competências específicas, cabendo aos órgãos fracionários de maior estatura, como é o caso do Órgão Especial, por exemplo, conhecer das rescisórias que objetivem a desconstituição de acórdãos do próprio tribunal, delegando-se às Câmaras Cíveis conhecer das rescisórias que ataquem sentenças monocráticas.”

3.1.5. Procedimento

Quanto ao seu procedimento exigi-se da ação rescisória os mesmos requisitos a qualquer outra ação estando enumerados no art.282 do CPC, como também o art. 488 do mesmo código que estabelece requisitos específicos para o ajuizamento da ação. A petição inicial será endereçada ao tribunal competente, depois será feita a qualificação das partes autoras, indicando-se também a causa do pedido, fazendo menção a um dos pressupostos do art. 458 do CPC.

Estando a petição apta para apreciação a parte ré será citada observando a regras legais de citação, tendo o prazo de 15 dias para se manifestar não podendo ser superior a 30 dias manifestar sobre a ação.  O réu poderá usar de todos os meios legais para se defender respondendo ou não ao feito, a ação irá seguir normalmente sob o rito ordinário.

Pode ser feito uso das “providencias preliminares” e do “julgamento antecipado da lide” conforme os arts. 323 ao 331 do CPC. Sendo de competência originária do tribunal, a decretação de extinção processual ou do julgamento antecipado da lide não poderá ser prolatados pelo relator, cabendo-se encaminhar o fato ao órgão colegiado.

Se a coisa julgada for de ordem pública, a revelia do réu na rescisória será inoperante e o não dispensará do ônus de provar a sua pretensão.  O que será atacado na ação rescisória será a sentença ato homologador do Estado juiz que esta sob o mandato da res iudicata.

Na rescisória não cabe audiência preliminar que trata no art. 331 do CPC. Não é admissível o reconhecimento por parte do réu da procedência do pedido para resolução do mérito, pois este irá incidir sobre bem jurídico indisponível.

É possível antecipação de tutela na ação rescisória só nos casos em que em que o mérito for de direito, ou então de direito e de fato desde que não seja necessário a produção de provas em audiência.

Havendo a necessidade de produção de provas, será delegada pelo relator a competência ao juiz onde devam ser realizadas, com prazo de 45 a 90 dias para concluir-se a diligência e para devolver os autos ao tribunal art. 492 do CPC.

Finalizada a instrução, será aberto prazo de 10 dias para as partes apresentarem suas razões finais art.493 do mesmo código.  Encerrado o prazo, os autos irão ao relator para que possa realizar o julgamento. Após 2 (dois) anos será extinto o direito de propor ação rescisória contando-se do trânsito em julgado da decisão.

3.1.6. Efeitos da sentença

Sabemos que sentença é a decisão do juiz que decide ou não o mérito, solucionando o conflito de interesses entre as partes. A sentença em si não finaliza o processo, pois estas ainda estão sujeitas a recursos endereçados aos tribunais para sua revisão. A sentença encerra a fase de conhecimento impedindo que o juiz monocrático volte a atuar na demanda.

Já a sentença de mérito é aquela em que já transitou em julgado, ou seja, em face dessa não cabe mais recurso tornando-se a decisão imutável, tornando-se indiscutível neste processo. Só pode ser desconstituída através da ação rescisória quando houver algum vício na decisão proferida pelo juiz, desaparecendo assim a coisa julgada.

Como já sabemos, tem o herdeiro preterido o direito de resguardar sua herança em mesmo grau de igualdade com os demais herdeiros, diante das opções de ações que pode propor, poderá optar pela ação rescisória caso já tenha perdido o prazo para interpor recurso. Sendo a pretensão da rescisória julgada acolhida as partes litigantes voltam ao estado anterior, como se a decisão antecedente nunca tivesse existido restituindo-se a relação processual.

Neste caso, será feito um novo julgamento incluído o sucessor preterido no quadro de herdeiros, para que tenha direito a herança em concorrência com os demais, sendo atingido pelos efeitos da nova decisão rescindida feita pelo tribunal.

4. A AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA

A partir do momento que ocorre o evento morte, mesmo que de forma presumida aberto estará o direito de suceder ocorrendo-se assim a transferência dos bens para os sucessores a título universal de acordo com o principio da saisine e o 1.784 do Código Civil de 2002 que diz “Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”

Como disse Gilselda Maria Fernandes (2001; p.02): ”A morte é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A transmissão é conseqüente, é efeito da morte.”

O patrimônio do autor da herança transfere-se imediatamente aos seus sucessores. A sucessão pode dar-se por lei ou por disposição de última vontade (testamento) art. 1.786 do CC/02. Nossa legislação foi muito inteligente no sentido de elencar exatamente as pessoas nas quais o próprio falecido gostaria que o sucedesse.

A sucessão tem por fundamento, que os herdeiros levem a frente tanto o patrimônio como os negócios do morto para que as próximas proles gozem de uma herança robusta, aumentando-se o patrimônio de gerações em gerações, dando assim continuidade a herança deixada.

Portanto, considerando-se perpetuo o domínio da propriedade bem como seu uso, a pessoa que detém o direito de propriedade tem o livre-arbítrio para usar, gozar e dispor do bem que esteja sobe seu domínio, desde que não viole os direitos legais, o proprietário também tem o direito de reivindicá-lo de quem o possua ilegalmente.

Um dos requisitos para que a transmissão da herança aconteça, é aquele em que o herdeiro exista a época da abertura da sucessão e que ele não seja incapaz para herda, mas será sempre levada também em consideração a ordem de vocação hereditária que é estabelecida por lei.

Ele só terá a posse dos bens depois de feito o inventário e a partilha, se alguém que se diz herdeiro tiver sido postergado, ou seja, tenha sido excluído do direito de ter o domínio da herança seja ela total ou parcial, poderá questionar seu direito em juízo através da ação de petição de herança.

No entendimento de Paulo Nader (2008, p.122):

“Com o ajuizamento da ação de petição de herança o autor busca o reconhecimento judicial de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou parte dela, acrescida de frutos e rendimentos, retroativamente à abertura da sucessão, de quem co-herdeiro ou  não, se encontra na posse dos bens.”

Já nas palavras do mestre Venosa (2008, p.106):

“O herdeiro pode, em  ação  de  petição  de herança,  demandar  o reconhecimento  de  seu  direito  sucessório,  para  obter  a  restituição  da herança  ou  de  parte  dela,  contra quem  na qualidade  de  herdeiro,  ou  mesmo sem título a possua.”

É ação que tem por objetivo declarar o direito sucessório deste possível herdeiro preterido, provando o seu parentesco com o falecido, para que possa auferir os bens que lhe pertence. Se ficar provado sua consangüinidade a sentença anterior estará nula de pleno direito, cabendo ao juiz refazer a partilha depois de incluí-lo no novo quadro de herdeiros que é justamente sobre isto que tratar este capítulo.

A ação de petição de herança é um tipo de ação que só pode ser ajuizada por alguém que se diz herdeiro e que foi excluído do direito de usufruir do patrimônio deixado pelo proprietário dos bens já falecido.

É ação universal, visto que o herdeiro preterido que ter seu direito satisfeito para que possa ter o usufruto do espólio num todo em parte, com o seu ajuizamento o sucessor pretende o reconhecimento judicial do seu direito, para que possa ter consigo os bens nos quais lhe pertence.

O Código Civil de 2002 trata da ação de petição herança dos arts. 1.824 a 1.828, tendo em vista que é uma ação peculiar, no qual o hipotético herdeiro irá provar ser ele sucessor legítimo, reavendo assim os bens deixados de herança. A ação de petição de herança não se confunde com a reivindicatória, mesmo ambas sejam de natureza real. 

Luciano Vianna Araújo (2003. P. 466) apud Flávio Tartuce (2010, p. 117):

“Na ação de petição de herança o autor pede o reconhecimento de sua qualidade de herdeiro e, sucessivamente a restituição da herança, no todo ou em parte. Na ação reivindicatória, sem discutir a condição de herdeiro, o autor pretende a restituição do acervo hereditário que se encontra na posse de outra pessoa estranha a sucessão.”

O herdeiro poderá ter sido preterido do seu direito sucessório, quando filho do “de cujus”, mas no momento da partilha a família do morto o desconhecia, quando através de testamento o falecido dispõe uma parte da herança, mas este se perdeu ou foi anulado, como também os bens podem está na posse de uma terceira pessoa que está ocupando seu lugar como se fosse herdeiro legitimo, são inúmeras as hipóteses nos quais o herdeiro pode ter sido afastado da partilha.

Essa terceira pessoa conhecido como herdeiro aparente, tem a posse dos bens ilegalmente, fazendo-se supor ser ele o legítimo titular quando, na verdade, não o é, por ser pessoa ilegítima a suceder, por que foi deserdado, era indigno ou então nas situações em que o testamento foi nulo ou anulado este fica na posse dos bens até que seja proposta a petitio hereditatis para que o legítimo herdeiro possa reaver os bens da herança.

Há possuidores que ficam com o domínio do bem de boa-fé e outros de má-fé.  O de boa-fé que houver alienado algum bem está isento de responsabilidade, suas alienações são eficazes e ele não está sujeito a pagar ao verdadeiro sucessor o valor do bem alienado, o verdadeiro sucessor pode cobrar da terceira pessoa que tenha adquirido de má-fé. Já o possuidor de má-fé que sabia não ser herdeiro e permaneceu como tal este responderá por todos os encargos.

Essa ação baseia-se no princípio da saisine que é sinônimo de posse, criado pelo direito costumeiro Francês que está previsto no art. 1.784 do CC/02 que diz: “aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários.”O herdeiro desprezado tem o prazo prescricional de 10 anos para ajuizar a ação em questão, passado este prazo não poderá mais.

Será o foro competente para o ajuizamento desta ação o local onde se realizou o inventário em regra é no último domicílio do falecido quando não foi realizada a partilha, se já feita à partilha a ação deverá ser ajuizada em face dos demais herdeiros ou em face de algum possuidor indevido e seguirá o rito ordinário.

Seguindo ainda os entendimentos do doutrinador Paulo Nader (2008, p. 123) que diz que a ação de petição de herança:

“Pode ser ajuizada antes ou após a sentença de partilha e autor é quem se propõe  a   provar   a   sua   condição   de   herdeiro   legítimo   ou   testamentário,  enquanto   réu   é   o possuidor   da  herança   total   ou   parcial,   em   tese,   não   possui  direito  à  sucessão.”

Os herdeiros sucedem sempre seguindo a ordem de vocação hereditária, ordem esta cronológica em que os mais próximos excluem os mais distantes que são os descendentes em concorrência com o cônjuge; os ascendentes em concorrência com o cônjuge; o cônjuge sobrevivente e aos colaterais, estando essa ordem fixada no art. 1.829 do CC/22.

Do ponto de vista de Venosa (2008, p.110): “A ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o legislador presume que ai residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança.”

Corroborando com esse entendimento Silvio Rodrigues (1967. P. 78) apud Maria Helena Diniz (2009, p.104): “A ordem de vocação hereditária é uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao finado”.

A ação de petição de herança pode ser ajuizada durante o processo de inventário ou após a partilha por que esta não faz coisa julgada para o herdeiro que não participou da divisão dos bens diferentemente da anulatória.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul tem o seguinte entendimento:

“AÇÃO ANULATÓRIA DE PARTILHA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE POSTERIOR À PARTILHA NO INVENTÁRIO DO INVESTIGADO. NULIDADE DA PARTILHA. PRAZO PARA ANULAR A PARTILHA.

O Prazo para o herdeiro necessário postular a anulação de partilha da qual ele não fez parte é de 20 anos, pelo que dispõe O Código Civil de 1916 (artigo 177) e de 10 anos, pelo que dispõe Código Civil de 2002 (artigo 205).

É de 10 anos o prazo para o herdeiro anular partilha da qual ele não fez parte se na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não houver passado mais da metade do prazo previsto no Código Civil de 1916 (20 anos). Aplicação da regra transitória prevista no artigo 2.028 do Código Civil de 2002.

Aquele que ainda não detém a condição de herdeiro, não pode postular direito hereditário, porquanto lhe falta legitimidade. Logo, contra o filho que teve a sua paternidade reconhecida após a partilha, o prazo para postular a anulação dessa partilha somente pode começar a correr a partir do momento em que ele passou a deter a condição de herdeiro.”

Geralmente cumula-se a ação de investigação de paternidadecom a de petição de herança por que esta é imprescritível, diferente da petição de herança que em 10 anos prescreve, no entanto ocorrendo a cumulação das duas a prescrição é interrompida até o resultado da investigação de paternidade, sendo declarado filho ele poderá fazer uso da petição de herança.

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Julgada procedente ação de investigação de paternidade, cumulada com petição de herança, disso resulta, automaticamente, a nulidade da partilha realizada sem a presença e participação do autor vitorioso, executando-se a decisão por meio de simples retificação de partilha, uma vez que a sentença homologatória de partilha não faz coisa julgada em relação ao herdeiro não convocado ao processo de inventário. Com apoio em lição de Humberto Theodoro Júnior, afirmou que, havendo anteriormente sido contemplados na partilha vários herdeiros ou sendo vários os bens componentes da herança partilhada, a sentença da petitio hereditatis será cumprida mediante reabertura do processo sucessório, para que toda a universalidade seja devolvida ao monte que, por sua vez, se submeterá novamente a toda a tramitação do inventário e partilha, já agora com a presença e participação do herdeiro vitorioso na ação de vindicação da cota ideal da herança comum. Para a renovação do procedimento sucessório, não há necessidade de ajuizar-se uma ação especial para anular a sentença que homologou a partilha anterior já que proferida sem a presença do herdeiro real, jamais produziu contra ele a resiudicata.” (Brasília, STJ, 4ª Turma, Recurso Especial nº 16.137-0-SP, Ministro Sálvio de Figueiredo, relator, 21.2.95. RSTJ - Vol. 74 - Outubro 1995 - Ano 7 - p.204).

Pois bem, como vimos na jurisprudência supra citada comprovando o herdeiro seu direito de suceder através da ação de investigação de paternidade e se já tiver ajuizado cumulativamente a ação de petição de herança, a partilha feita anteriormente será anulada automaticamente mesmo que os outros herdeiros já tenham se desfeito de alguns bens, pois esta é de natureza declaratória e condenatória, tendo essa ação a finalidade de resguardar o direito do  verdadeiro sucessor. 

4.1. Efeitos da partilha

Quando os bens deixados pelo morto se dividem entre os herdeiros está se realizando a partilha, em que cada um irá receber sua cota parte, essa divisão só pode ser realizada por força de sentença mesmo que a partilha seja extrajudicial.

Aberta à sucessão, antes de realizada a partilha os bens são indivisíveis pro indiviso, existem bens que realmente são indivisíveis como no caso de um imóvel, neste caso se divide não o bem, mas sim o valor deste. É ação de natureza declaratória pelo fato do herdeiro adquirir o domínio dos bens em virtude da abertura da sucessão e não por causa da partilha em si.

O Herdeiro preterido do seu direito tem o prazo de 10 anos para questionar tal exclusão passado esse tempo não poderá mais ajuiza-lá. Não é obrigado o herdeiro preterido questionar só depois de feita a partilha, se durante o inventário ele tomou conhecimento de que não estava fazendo parte do rol de herdeiros também pode ajuizar a ação nesta fase, pois esta pode ser proposta durante o inventário ou depois de feita a partilha.

Se o juiz proferiu sentença sobre a partilha e o suposto herdeiro não estava incluso, este ajuizará uma ação de petição de herança no qual provará ser legítimo herdeiro e conseqüentemente terá o direito de receber sua cota parte dos bens.

Podemos nos questionar de como o herdeiro excluído vai receber esse bens se já foi proferida sentença e essa já transitou em julgado, pois bem esta não fará coisa julgada para o herdeiro excluído só para os demais herdeiros, então neste caso não fazendo coisa julgada por que ele realmente provou ser parte legítima para suceder, estando à sentença de partilha nula automaticamente, ou seja, para ele a sentença não produziu nenhum efeito decisivo.

Nesta situação o juiz terá que incluí-lo no novo quadro de herdeiros e fará uma nova partilha, desta vez ele será atingido pela coisa julgada não podendo mais fazer qualquer tipo de questionamento dessa natureza.

5. A DISTINÇÃO ENTRE AS FORMAS DE TUTELA JURISDICIONAL PARA O HERDEIRO PRETERIDO

No mundo jurídico existem muitas ações que podem ser usadas para um mesmo fato só que em momentos diferentes, portanto, confunde-se a essência das ações achando que pelo fato de poderem ser usadas num mesmo litígio tem a mesma natureza jurídica, é o caso das ações rescisória, anulatória e petição de herança no campo sucessório. Muitos tratadistas da temática se utilizam destas como se fossem o mesmo instituto, tudo porque um único litígio pode ser resolvido com uma das três ações, mas em momentos diferentes, ficando a critério de o autor optar pela mais adequada.

Caio Mario entende (2009, p.395 e 396):

“Que estas ações podem ser atacadas pelas mesmas causas que inquinam de ineficácia os negócios jurídicos em geral art. 2.027 do CC/02, como a ilicitude,  impossibilidade  do  objeto,  inobservância  de  requisito  formal;  erro, dolo  e  coação.”

Mas o fato de mais de uma ação tratar de uma mesma matéria não quer dizer que elas sejam iguais, que tenham os mesmos objetivos, o mesmo fim, pois anular não é sinônimo de nulo nem rescindir. Será feito nas linhas a seguir, uma análise de cada um dos três institutos. Veremos que as três ações são diferentes e que não se confundem, pois sabemos nem tudo que parece é, elas são desiguais, visto que cada uma delas ataca objetos distintos como também são ajuizadas em períodos diferentes, a análise dos institutos começar-se-á pela anulatória.

Como já vimos em capítulo próprio é ação de conhecimento declaratória e condenatória, na qual objetiva-se anular uma sentença homologatória de acordo celebrado pelas partes devidamente acompanhadas por seus advogados, lavrado por instrumento público ratificado em juízo, nos casos em que houver recusa de um dos herdeiros não existirá acordo deste modo, este não terá validade.

É impugnatória por que seu objetivo é atacar sentença homologatória, podendo ser ajuizada quando houver dolo, coação, erro essencial, ou intervenção de incapaz, com previsão legal no art. 1.029 do CPC. Os herdeiros só podem realizar a partilha amigável se forem pessoas plenamente capazes para realizar este ato art. 2.015 do CC/02.

Baseando-se em mais um dos ensinamentos de Caio Mário (2009, p.381) a partilha amigável vem a ser:

“Acordo de vontades, em que são todos os herdeiros reciprocamente outorgantes e outorgados. É mais conveniente do que a judicial, pelo fato de permitir maior flexibilidade na escolha e distribuição dos bens pelos vários quinhões, atendendo às preferências dos herdeiros e evitando a fragmentação da propriedade e a atribuição de bens em comum a herdeiros que não tenham afinidades mútuas.”

Sabe-se de acordo com o art. 2.027 do CC/02 que “a partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos.” Esses defeitos no qual este artigo se refere são aqueles já citados no parágrafo anterior os do art. 1.029 do CPC.

Qualquer decisão homologatória eivada de vício que possa vir a prejudicar algum herdeiro ou até mesmo que já tenha prejudicado como, aquele herdeiro que por erro ou dolo tenha sido excluído da partilha, este pode ajuizar ação anulatória para que o ato homologado seja desfeito, é ação endereçada sempre ao juízo homologador, ou seja, ao juiz de primeiro grau o mesmo que ratificou a decisão acordada, é ação que pode ser apreciada inclusive pelos Juizados Especiais.

As partes podem ajuizar essa ação como também uma terceira pessoa que tenha algum tipo de interesse processual na demanda. Essa ação tem um prazo prescricional muito desvantajoso por ser de 1 ano apenas a contar de quando (cessar a coação; do dia em que se realizou o erro ou o dolo; no caso de incapaz do dia em que cessar a incapacidade) de acordo com art.1.029 do CPC e seus incisos, passado esse tempo os autores perdem o direito de propor a presente ação.

A ação rescisória também é peça autônoma de impugnação que pode ser ajuizada para rescindir a partilha julgada por sentença, também pode ser ajuizada quando eivada também dos vícios enumerados no art. 1.029 do CPC, bem como, nos casos em que houver qualquer preterição de formalidades legais de partilha e quando preterir herdeiro ou incluir quem não o seja, art. 1.030 e incisos do CPC. A rescisória diversamente da anulatória não ataca sentença homologatória.

É interposta em face de uma sentença que já transitou em julgado, processo no qual a partilha foi feita judicialmente em que existiu litígio entre as partes. Quando proposta sempre será contra processos em que não cabe mais qualquer tipo de recursos, só ela pode atacar sentença que já se encontra transitada em julgado com a finalidade de desconstituir a coisa julgada tendo o tribunal que proferir uma nova decisão a respeito da partilha.

Pode ser proposta por uma das partes ou por (algum sucessor a título universal ou singular), por terceira pessoa que se sentir lesada de alguma forma com a decisão proferida, assim como também na anulatória, mas só na rescisória o Ministério Publico poderá atuar também como autor: nas situações em que sua participação era obrigatória e o mesmo não foi ouvido ou então quando a sentença é o efeito de colusão das partes, com a finalidade de fraudar a lei, art. 487 incisos e alíneas do CPC.

Sua apreciação será sempre de competência dos tribunais e não dos juízes monocráticos, como na anulatória e na petição de herança. Na rescisória como a sentença já transitou em julgado só os órgãos hierarquicamente superiores podem rescindir a decisão arbitrada pelo juiz de primeiro grau, no qual compete ao tribunal proferir uma nova decisão, se a decisão é originária ou recursal advinda de um tribunal competirá a ele próprio a apreciação da rescisória.

São ações diversas, também no que diz respeito aos seus prazos para serem interpostas. O prazo da rescisória não é prescricional como na anulatória e na petição de herança, entre as três é a única com prazo decadencial, sendo apenas de 2 anos contando a partir do trânsito em julgado da decisão de primeira instância, o prazo decadencial não pode ser suspenso nem interrompido, sendo possível no prazo prescricional.

Sabemos que o trânsito em julgado de uma decisão judicial, visa tornar a sentença inalterável, mas sabe-se também que para toda regra existe uma exceção, pois tornar uma decisão inabalável poderá acarretar muitas injustiças podendo vir a ferir alguns dos princípios constitucionais e processuais, por isso o nosso ordenamento prevê institutos capazes de ultrapassar a coisa julgada. A rescisória tem sua previsão de uma forma geral no art. 485 do CPC e de forma específica no art 1.030 também do CPC.

Para Luiz Guilherme Marinoni (2006, p. 653) a ação rescisória é:

“Destinada precipuamente a obter anulação da coisa julgada formada sobre decisão judicial, permitindo a revisão do julgamento. O objetivo da ação rescisória é desconstituir a força da coisa julgada, já que a sentença transitada em julgado presume-se até prova em contrário, válida e eficaz.”

O herdeiro que foi preterido da partilha ele pode fazer uso destas duas ações já mencionadas, mas na verdade a mais vantajosa para ele será a ação de petição de herança porque esta sim diferentemente das demais ações é específica só para esse tido de matéria, podendo ser ajuizada em qualquer tempo, ainda que no período do inventário, ou até mesmo depois de realizada a partilha mesmo que já tenha transitado em julgado a sentença, pois para o herdeiro preterido a coisa julgada não produzirá seus efeitos jurídicos.

Esse sucessor que foi preterido do seu direito hereditário pode cumular a ação de investigação de paternidade junto com a de petição de herança, provando ele sua filiação através da ação de investigação, fica mais do que comprovado o seu direito de herdar os bens deixados pelo “de cujus”, sendo neste caso, a partilha desfeita automaticamente, pois a decisão proferida anteriormente não causará efeito algum ao herdeiro excluído da sucessão.

As outras ações diferem da petição de herança porque a ação investigatória deve ser ajuizada separadamente não podendo ser em apenso, a petição de herança só poderá ser intentada no juízo cível seguindo o rito ordinário em virtude da complexidade da ação.

Trata-se de ação especial por ser de natureza pessoal, vindo esta a ser nula, passará pelo mesmo processo de inventário e partilha no qual passou a ação precedente a esta, seguindo o mesmo rito ordinário para que se possa incluir o novo sucessor ao grupo de herdeiros legítimos.

Sua apreciação é de competência do juízo singular por se tratar de uma nova ação, assim como as demais, também é de natureza impugnatória, mas só pode ser ajuizada pela pessoa que se diz herdeiro e que foi excluído da partilha.

Seu prazo é prescricional sendo de 10 anos nos termos da súmula 149 do STF, se a ação de investigação de paternidade for cumulada com a ação de petição de herança o prazo desta será interrompido até o resultado da ação investigatória, depois do resultado o prazo da ação de petição de herança voltará contar.

Flávio Tartuce em sua obra (2010) defende o posicionamento da maioria dos juristas, de que deve ser aplicado o prazo prescricional que antigamente na vigência do código civil de 1916 era de 20 anos, art. 177 e que agora no nosso código atual é de 10 anos, art.205. Ele entende que não há de existir prazo para se requere a nulidade absoluta da partilha, por ser “nulidade absoluta” e se tratar de questão de ordem pública esta não convalesce com o tempo.

Procedendo-se a nova partilha deverá compor o espólio, os mesmo bens da partilha anterior, mas nos casos em que algum dos bens houver perecido ou tenha se deteriorado sem culpa dos demais herdeiros, o prejuízo será de todos e não daquele que houver recebido, haja vista que todos são herdeiros conjuntamente.

Vimos que as três ações apesar de poderem ser ajuizadas contra um mesmo litígio em nada têm haver sua natureza jurídica, seu objeto, procedimento, competência e prazos.  A ação anulatória não se confunde com a rescisória, pois o ato de anular é aquele em que se anula um ato jurídico em que a sentença adveio de acordo entre as partes. Já a rescisória irá rescindir uma decisão já envolvida pela imutabilidade da coisa julgada, mas que mesmo assim ela irá desconstituir a sentença quando eivada de vício. O que elas têm em comum é o seguinte:

“Não se abre (ou reabre) o processo findo, mas obtém-se, com o julgamento da procedência da ação, a declaração da nulidade do ato e o retorno das partes ao status quo ante (estado anterior aos efeitos produzidos pelo ato anulado.” (VITAGLIANO, José Arnal, http://jus.uol.com.br/revista/texto/4206/coisa-julgada-e-acao-anulatoria/3)

Mas deverá os herdeiros restabelecer os frutos e rendimentos que adquiriram até a data do ato nulo, quando tenha sido declarada a nulidade relativa da partilha, para que estes possam fazer parte da nova partilha.

Maria Helena Diniz (2009, p.443, 444) apud Zeno Veloso (2003), que diz observar com muita propriedade o que a jurisprudência tem decidido:

“Seja a partilha amigável ou judicial, havendo exclusão de herdeiro (que não participou do inventário) está a partilha eivada de nulidade absoluta, e o herdeiro prejudicado não fica adstrito à ação de anulação, nem à rescisória, e seus respectivos prazos de decadência, podendo se utilizar da querela nullitatis, da ação de nulidade ou petição de herança, sujeitas a prazo de prescrição longitemporis, isto é 10 anos (CC, art. 205; RT, 567:235).”

Desse modo, observamos que as três a ações não se confundem, mesmo que haja algumas semelhanças entre elas isso não quer dizer que sejam iguais, por isso se entende que aquele herdeiro que se viu preterido do seu direito hereditário por não ter sido incluído no rol dos herdeiros legítimos ou quando algum destes que esteja na posse dos bens se opôs em refazer a partilha para que ele possa ter consigo sua parte do acervo.

Diante dessa situação, a melhor alternativa para esse sucessor postergado, será ajuizar uma ação de petição de herança para ver garantido o seu direito como herdeiro necessário. Tem se essa ação como melhor escolha por se tratar de ação exclusiva para este tipo de acontecimento sendo meio de impugnação que proporcionará a este herdeiro mais vantagens em relação ao seu prazo prescricional por ser de 10 anos, não é necessário no momento do ato nulo a presença do autor da ação.

6. O HERDEIRO PRETERIDO A LUZ DOS TRIBUNAIS

É de suma importância analisar na visão dos tribunais as três ações: anulatória; rescisória e petição de herança e quais os direitos do herdeiro preterido quando excluído do seu direito sucessório, qual das três ações será a melhor para que esse herdeiro veja o seu direito satisfeito, as seguir observaremos o entendimento de alguns tribunais a respeito do tema reforçando a diferença entre cada uma destas três ações.

O posicionamento dos tribunais nos ajudará a distingui-las de forma mais clara e precisa, chegando-se assim a uma diferenciação e interpretação concretade cada uma dessas demandas até se atingir uma  verdade  real  em relação a cada uma e a respeito do herdeiro excluído da partilha qual dessas ações será a melhor para atender a sua pretensão.

Sabe-se que os Tribunais têm por objetivo avaliar e interpretar as nossas leis, para realizar sua aplicabilidade de forma correta, com o intuito de estabelecer direitos e atribuir penas quando necessário para evitar a continuidade dos litígios, com o desígnio de restituir o respeito entre as pessoas e assim conseqüentemente a paz social.

As seguir segue algumas jurisprudências a respeito de cada uma das ações tendo como destaque o herdeiro preterido da partilha. A primeira jurisprudência a ser analisada será do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca da ação anulatória que diz que:

“A EXCLUSAO DE HERDEIRO, PRETERIDO EM INVENTARIO, COM PARTILHA HOMOLOGADA, AUTORIZA A PROPOSITURA DE AÇÃO ANULATÓRIA COM A SUSPENSAO DA ENTREGA DOS FORMAIS DE PARTILHA AOS DEMAIS HERDEIROS. A AÇÃO ANULATORIA DEVE SER PROPOSTA NO PRAZO DE TRINTA DIAS, SOB PENA DE PERDA DA EFICACIA DA CAUTELA, QUE SUSPENDE A ENTREGA DOS FORMAIS DE PARTILHA. (Agravo de Instrumento Nº 597047539, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 12/06/1997)”.

Essa jurisprudência só reforça o que já tínhamos mencionado em capítulo anterior, ela mostra como e quando verdadeiramente a ação anulatória pode ser proposta. Ela irá sempre desconstituir aquela partilha que foi feita de forma amigável entre os herdeiros e que levam ao juiz para que seja homologado.

O herdeiro que foi excluído da partilha de bens de herança, vindo ajuizar a ação anulatória, depois de feita a partilha, será suspensa a entrega dos bens aos demais herdeiros por que com o ajuizamento desta nova ação será realizado uma nova divisão do espólio entre todos os herdeiros incluindo o que houvera sido preterido, toda ação, deve está pautada no princípio da igualdade para que não ocorram injustiças, por isto a partilha será realizada mais uma vez para que o herdeiro preterido não seja injustiçado.

Julgado a luz do nosso Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO ANULATORIA DA VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. ACÓRDÃO QUE DECLAROU A NULIDADE ABSOLUTA DA ALIENAÇÃO E DETERMINOU QUE O IMÓVEL, OBJETO DA VENDA, RETORNE AO ESPOLIO DO ALIENANTE PARA SER PARTILHADO ENTRE OS SEUS HERDEIROS. EMBARGOS DECLARATORIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, A FIM DE RELEGAR PARA A PARTILHA A DECISÃO SOBRE A EXISTÊNCIA DE FRUTOS E PRODUTOS QUE DEVAM SER INCLUIDOS NO QUINHAO DO FILHO PRETERIDO, AUTOR DA AÇÃO ANULATORIA. (RE 94526 ED / GO - GOIÁS EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. SOARES MUNOZJulgamento:  20/10/1981           Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA-STF).”

O direito da sucessão tem um princípio que diz que todas as pessoas têm legitimidade para suceder, exceto aquelas que não são protegidas pela lei. Podem ser beneficiadas as pessoas físicas como as pessoas jurídicas de direito público ou privado. Aquelas já concebidas quando ao mesmo tempo da abertura da sucessão também possuem legitimidade para herdar. Quando o ascendente quiser alienar seus bens a uma terceira pessoa ele só poderá dispor de metade do seu patrimônio ficando os outros 50% para seus herdeiros.

Entendimento dos Tribunais de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul:

“DIREITO CIVIL - PRETENSÃO ANULATÓRIA - DOAÇÃO - HERDEIROS INEXISTENTES - ILEGITIMIDADE. VOTO VENCIDO. Aos herdeiros preteridos com a realização da doação feita se concede legitimidade para requer a anulação daquele ato. Na ausência de herdeiros os sobrinhos por afinidade da doadora não estão legitimados a pleitear a anulação, posto não deterem titularidade para exercer tal direito. V.v.: A legitimidade para a causa consiste na aptidão específica de ser parte, autor ou réu, em uma demanda, em face de uma suposta relação jurídica de direito alegada pelo autor, que é meramente hipotética, uma vez que, quando do exame das provas produzidas nos autos, poderá ser declarada sua inexistência, resultando, via de conseqüência, na improcedência do pedido.( TJMG, Relator: Fernando Caldeira Brant, Julgado em: 07/10/2009).”

Vejamos o seguinte posicionamento do doutrinador Flávio Tartuce (2010), que em sua obra diz que Aquela pessoa falecida que têm dois sobrinhos como seus únicos parentes, sendo que através de um testamento ele doa toda a sua herança só para um dos sobrinhos. Poderá a sobrinha que foi excluída do direito de herdar propor ação anulatória de testamento em razão de coação em conjunto com o pedido de anulabilidade, esta sobrinha proporá ação de petição de herança visto que o que ela quer discutir é a sua condição de herdeira.

“AÇÃO ANULATÓRIA DE PARTILHA. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO POR HERDEIRO NECESSARIO QUE FOI PRETERIDO. O HERDEIRO, RECONHECIDO COMO TAL POR SENTENCA TRANSITA EM JULGADO,PODE REQUERER A ANULATÓRIA DE PARTILHA, EMBORA LHE SEJA POSSIVEL, TAMBEM, A EXECUCAO DA SENTENCA QUE DECLAROU A FILIACAO E A PROCEDENCIA DA PETICAO DE HERANCA, CABENDO A ELE A ESCOLHA DO MEIO MAIS ADEQUADO PARA FAZER VALER SEU DIREITO. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 598447209, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Moreira Mussi, Julgado em 17/06/1999).”

Se o herdeiro preterido provou ser filho do “de cujus” através de investigação de paternidade, ele pode através desta sentença já fazer jus ao seu direito como herdeiro através da petição de herança, mas ele pode optar por ajuizar uma ação anulatória, essa escolha vai depender da forma na qual ele achar mais viável para requere seu direito e também da forma como foi realizada a partilha. Vale lembrar em breves palavras, que para ajuizar a ação anulatória devem estar presentes alguns dos requisitos do art. 1.029 do CPC e a partilha tem que ter sido amigável.

Contudo, todas as pessoas de uma forma geral têm acesso ao judiciário para ver seus direitos satisfeitos, por isso é de suma importância a atuação dos tribunais em dissolver lides com o intuito de fazer valer direitos fundamentais dos litigantes.

A próxima jurisprudência a ser analisada a respeito dessa ação judicial será a do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em face de uma questão interessante que também diz respeito ao assunto de petição de herança, mas que no decorrer do trabalho ainda não tínhamos nos questionados a respeito que é a seguinte:

“APELAÇÃO CÍVEL. RECURSOS ADESIVOS. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA, NULIDADE DE PARTILHA, INDENIZAÇÃO DE FRUTOS E RENDIMENTOS E ANULAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. Está preclusa a pretensão de reabrir a instrução probatória, bem como de realização de exame pericial comparativo, considerando que as partes aceitaram tacitamente o julgamento antecipado da lide, pois permaneceram inertes no momento em que o juiz singular proferiu sua decisão. EXAME DE DNA. PROVA ÚNICA. O exame de DNA, com uma probabilidade de 99,72% de o investigado ser pai biológico do investigante, por si só, basta para conduzir ao reconhecimento da paternidade quando não há outras provas nos autos. Incumbia ao investigado ter produzido prova que desconstituísse o direito do investigante, forte art.333, inciso II, CPC. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA PRÉ-EXISTENTE. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE COM EFEITO MERAMENTE DECLARATÓRIO. O direito de conhecer sua origem genética é imprescritível, indisponível e personalíssimo, conforme art. 27 do ECA, mesmo quando o investigante já possui uma relação de sócio-afetividade com seus pais adotivos. Porém, nesse caso a descoberta do vínculo biológico terá cunho meramente declaratório, pois visa satisfazer a necessidade do indivíduo de conhecer sua estirpe. Inviável a alteração do assento de nascimento, uma vez que a paternidade sócio-afetiva se sobrepõe à biológica, persistindo os direitos hereditários somente em relação aos pais sócio-afeitvos. Apelação e recursos adesivos desprovidos, de plano.” (Apelação Cível Nº 70035810290, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 01/10/2010)(negrito nosso)

O Tribunal foi muito feliz no seu julgado, visto que existem pessoas que agem de má fé quando o assunto é herança. Pois bem, avaliemos a situação em questão: Aquelas pessoas nos quais foram adotadas por uma família sócio-afetiva e que por algum motivo vem descobri que é filho adotivo, tem este todo direito se assim preferir de querer conhecer sua origem natural, pois como bem disse o referido julgado “o direito de conhecer sua origem genética é imprescritível, indispensável e personalíssimo.”

No entanto, isso não quer dizer que este terá direitos hereditários em relação aos pais naturais, por que neste caso o vínculo com a família natural será apenas de cunho declaratório, não passando ele a ter em virtude desta descoberta qualquer direito sucessório em face dos pais naturais, estando ele uma vez registrado pelos pais adotivos, estes substituem a família biológica, só podendo ele ser herdeiro da atual família em que faz parte.

Por isso esse tipo de filho, não pode se dizer que foi preterido do seu direito de suceder, em relação aos pais naturais não podendo ele fazer uso da ação de petição de herança em face destes, ele pode sim, vim a usar em face dos pais adotivos caso um deles venha a falecer.

Petição de herança decisão do Supremo Tribunal Federal:

“Recurso extraordinário. Ação de petição de herança e de nulidade de escrituras de cessão de direitos hereditários, de inventario, partilha e adjudicação do único imóvel constitutivo do espolio. Alegação de exclusão de herdeiro. Procedência parcial da ação, condenadas as duas co-herdeiras, cedentes dos direitos hereditários sobre o único bem inventariado, a "entregarem ao autor o que este deixou de receber, acrescido de juros legais e alugueres" auferidos até a cessão, "sem correção monetária nem perdas e danos." O acórdão reconheceu a condição de herdeiro do autor, afirmando, entretanto, que desse herdeiro retardatário não havia noticia. Quanto aos cessionários, o aresto concluiu "que se tratava de caso tipico de aplicação da teoria da aparência," não existindo qualquer indicio de ma-fé no negócio jurídico. Matéria de fato e prova insuscetível de reexame na instância rara, a teor da Súmula 279. Não há prequestionamento do art. 153, parágrafos 2., 3., 4. e 22, da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, dispositivos que o recurso extraordinário sustenta ofendidos. Também não se ventilaram os arts. 530, IV, 43, III, 145, 146, paragrafo único, 524, 530, 547, 1518, 1572, 1777 e 1778, todos do Código Civil, e o art. 333, II, do CPC, que o autor aponta como violados. Aplicação das Sumulas 282 e 356. Os efeitos da ação de petição de herança não poderão prejudicar aquele que, de boa-fé, adquiriu do herdeiro aparente qualquer bem do espolio. Cuidando-se, na espécie, de herdeiro retardatário, que o acórdão afirmou não ser conhecido dos cessionarios e mesmo dos outros herdeiros, certo esta que, ao cederem as res os direitos hereditários sobre todo o imóvel, procederam de boa-fé, como expressamente reconheceu o aresto. O negócio jurídico assim celebrado era efetivamente insuscetível de desfazimento, em virtude da petição de herança do herdeiro desconhecido julgada procedente. Cumpria assegurar ao herdeiro retardatário seu quinhãohereditário, sua participação no valor dos bens da herança, tal como decidiu a sentença. Direito, também, a participação nos frutos, até a cessão. Código Civil, art. 1778, não sendo, aqui, invocável o art. 510 do mesmo diploma. Correção monetária. Demanda aforada em 1975. Superveniência da Lei 6899/1981. Correção monetária assegurada, a partir da vigência da Lei n. 6899/1981. Reconhecida a boa-fé, não cabe a pretensão do autor a perdas e danos. Ressalvada a correção monetária, nos termos supra, em favor do autor, não se conhece de ambos os recursos extraordinários”. (RE 90706 / RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRAJulgamento:  12/08/1988           Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA-STF)

Como também do Superior Tribunal de Justiça:

“Ação de nulidade de partilha. Prazo. Segundo o acórdão estadual, (I)"O herdeiro que não participou do inventário dispõe de ações vintenárias de nulidade de partilha e de petição de herança. É inaplicável o prazo de decadência de um ano previsto no artigo 178, parágrafo 6º, V, do CC" e (II) "O herdeiro preterido, que não participou do inventário, não está sujeito à eficácia de coisa julgada da sentença de partilha judicial, podendo promover a ação vintenária de nulidade de partilha” (CPC, artigos 472 e 1.030, III)". Na jurisprudência do Superior Tribunal ver os REsp's 68.644 (DJ de 22.04.97) e 140.369 (DJ de 16.11.98). Súmula 343/STF. Inaplicabilidade. Falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 242909 RJ 1999/0042956, Relator: Min. Nilson Naves, Julgado em: 09/12/1999, órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA- STJ)(negrito nosso)

Na busca incessante de justiça os tribunais também já se posicionaram em relação à ação rescisória, ação esta, capaz de corrigir possíveis erros processuais, visto que essa busca do justo é uma necessidade do indivíduo de uma forma geral. Nas situações em que uma parte vencida não foi beneficiada por uma decisão proferida injustamente em um processo anterior, pode este fazer uso da ação rescisória para atacar a coisa julgada para modificar a decisão anterior, para sanar o vício.   Com base em mais uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, temos a seguinte jurisprudência:

“PARTILHA: ANULACAO OU RESCISAO. A ANULABILIDADE SEGUNDO O ART-1.029DO CPC SUPOE PARTILHA AMIGAVEL, CONSENSUAL, INTER VOLENTES, A QUE CORRESPONDE ATO JUDICIAL PURAMENTE HOMOLOGATORIO. FORA DESSA HIPOTESE, TENDO SIDO A PARTILHA JULGADA EM ESTRITO SENTIDO, SENDO SEU CONTEUDO O DE UM ATO JURISDICIONAL E NAO O DE MANIFESTACAO CONVERGENTE DE VONTADES DOS INTERESSADOS, A QUE A SENTENCA TENHA SERVIDO DE MERO ENVOLTORIO, SO A AÇÃO RESCISÓRIA E REMEDIO HABIL PARA ATACA-LA, CONSOANTE PREVISAO DO ART-1.030 DO MESMO ESTATUTO. OS CRITERIOS DETERMINANTES DESSA DISTINCAO SAO OS MESMOS DITADOS, QUANTO AS SENTENCAS EM GERAL, PELOS ARTS-485 E 486 DO CITADO CODIGO; PORTANTO, NAO E A OCORRENCIA DE EFETIVO CONTRADITORIO, COM MANIFESTACOES DE PRETENSOES COLIDENTES, QUE DETERMINA UMA OU OUTRA SOLUCAO, MAS A PRESENCA DE LIDE, AINDA QUE A ATITUDE PROCESSUAL DE UM DOS LITIGANTES SEJA PASSIVA, OU SUA AUSENCIA. SENTENCA CONFIRMADA.” (Apelação Cível Nº 590049268, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adroaldo Furtado Fabrício, Julgado em 19/02/1991) (negrito nosso)

O julgado supracitado deixa claro que a ação rescisória só pode ser proposta para atacar um ato jurisdicional, ou seja, decisões que já estão acobertadas pela coisa julgada, quando não cabe mais recursos em face dessas decisões. 

Decisões do Supremo Tribunal Federal:

“Agravo regimental contra decisão monocrática que não conheceu da ação rescisória. Ausência de sentença de mérito. CPC, art. 485. 1. A Suprema Corte já assentou entendimento de que é incompetente para julgar ação rescisória se a decisão rescindenda não apreciou o mérito da controvérsia. 2. Se não há, nos autos, sentença de mérito a ser desconstituída, incabível a ação rescisória, porque falta o seu próprio objeto. 3. Impossível, assim, a remessa dos autos ao Juízo competente, pois sendo a ação rescisória incabível, não há órgão que possa julgá-la. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA, RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI, REVISOR. MIN. CELSO DE MELLO, JULGAMENTO: 18/11/2010, ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO - STF)

“AÇÃO RESCISÓRIA. Decadência. Consumação. Contagem do prazo. Inclusão do dia do começo. Pronúncia, a despeito de tê-la afastado decisão de saneamento. Admissibilidade. Matéria de ordem pública. Cognição de ofício a qualquer tempo. Não ocorrência de preclusão pro iudicato. Processo extinto, com julgamento de mérito. Inteligência do art. 132, caput e § 3º, do CC, dos arts. 184 e 495 do CPC e do art. 1º da Lei federal nº 810/49. Precedentes. O prazo decadencial para propositura de ação rescisória começa a correr da data do trânsito em julgado da sentença rescindenda, incluindo-se-lhe no cômputo o dia do começo, e sua consumação deve pronunciada de ofício a qualquer tempo, ainda quando a tenha afastado, sem recurso, decisão anterior.” (AR 1412/SANTA CATARINA, RELATOR: MI. CEZAR PELUSO, REVISOR: MIN. CARLOS BRITTO, JULGAMENTO: 26/03/2009, ÓRGÃO JULGADOR : TRIBUNAL PLENO- STF).

Contudo, percebe-se que os julgados tratam de matérias reais, ou seja, casos verídicos no qual não podem existir dúvidas quanto à aplicabilidade de cada uma dessas demandas, embora o herdeiro preterido possa fazer uso das três ações como foi mostrado, mas isso ocorre levando em consideração algumas ressalvas, pois ele deverá se ater aos requisitos estabelecidos em lei para se ajuizar cada uma destas ações, elas são propostas em momentos diferentes.

Essas são algumas das muitas decisões dos tribunais a respeito do tema em discussão, cada tribunal tem o seu modo de julgar e de interpretar as leis, cada um aplica o direito da melhor maneira possível para fazer valer os direitos das pessoas, ou melhor, da sociedade num todo.  

Portanto, percebemos com as decisões proferidas pelos tribunais, que para se ajuizar cada uma dessas ações judiciais deve-se prestar atenção aos trâmites da ação anterior para que a propositura da nova ação não seja intempestiva. O herdeiro preterido deve decidir a ação que melhor irá fazer valer seu direito para ele saber qual das três será a mais eficaz deverá pedir orientação ao seu advogado observando sempre a competência, o prazo para interposição, e quais os fins de cada uma.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como podemos observar no transcorrer desse trabalho, sempre que ocorrer o evento morte estará aberto o direito sucessório, os herdeiros do falecido herdaram seu patrimônio automaticamente, como consta no art. 1.784 do CC/02 (Princípio da Saisine).

Vimos, que mesmo os herdeiros herdando o espolio automaticamente, pode ocorrer de algum deles ter sido preterido deste direito, sendo vários os motivos que o levou a ser desprezado, podendo ter sido pelo surgimento de algum filho que não era reconhecido pelo “de cujus”, quando deixado o seu patrimônio através de testamento e não beneficiou o suposto herdeiro, companheira que prove união estável também pode ter sido preterida.

Em virtude deste fato estudamos qual a ação cabível nessas situações para que este herdeiro possa fazer jus ao que lhe é de direito, qual dessas ações anulatória, rescisória e petição de herança seria a mais adequada para esse tipo de situação, visto que esse herdeiro pode se utilizar de uma das três, mas qual iria melhor satisfazer a sua pretensão, porque para ele ter o direito de herdar deverá primeiramente provar seus laços de sangue com o falecido por que até então seu parentesco é uma “suposição”.

Por isso foi analisado cada um desses três institutos, o primeiro foi o da ação anulatória que vimos que quando a partilha dos bens tenha sido feito por acordo entre os demais herdeiros e tenha sido apenas homologado pelo juiz, poderá este herdeiro não beneficiado se utilizar desta ação visto que essa só pode atacar sentença homologatória como mostramos no citado artigo 486 do CPC, que diz exatamente que aqueles “atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.”

Fizemos alusão ao artigo 1.029 do CPC, que diz que quando a partilha for feita de forma amigável, sendo lavrada por instrumento público ou particular tendo sido homologado judicialmente este ato poderá vir a ser anulado, nos casos em que houver dolo, coação, erro ou intervenção de incapaz. Estudamos, quanto ao seu prazo que é prescricional de um ano apenas, a sua apreciação compete ao mesmo juízo que homologou a partilha.

Na ação rescisória, vimos que ela só ataca sentença de mérito que já tenha transitado em julgado nos casos que trata o artigo no art. 1.030 nas mesmas situações em que pode ser anulada a partilha amigável, vícios (dolo, coação, erro e intervenção de incapaz), quando a partilha fora feita com preterição de formalidades legais e quando excluído herdeiro ou incluído quem não o seja. O prazo desta ação é decadencial de dois anos contado-se a partir da coisa julgada, seu julgamento compete aos órgão superiores.

Já em relação a petição de herança, vimos que ela  pode ser ajuizada a qualquer momento pelo herdeiro preterido, seja no momento do inventário ou partilha. Com essa ação ele poderá provar seu parentesco com o morto, ficando nula a partilha, recebendo conseqüentemente os bens que lhe cabe. Como observamos esta ação tem um prazo prescricional maior do que as demais sendo de 10 anos, sendo sua competência também dos juízes monocráticos.

Neste sentido, com esse trabalho tivemos o objetivo maior de mostrar qual desses processos seria o mais adequando para ser ajuizado pelo herdeiro preterido, cada ação foi tratada de forma mais detalhada para que pudéssemos descobrir as diferenças e afinidades que existem entre elas.

Assim sendo, conclui-se que existem muitas diferenças entre essas ações, o fato de terem afinidades não que dizer que tenham o mesmo propósito ou fundamento. Portanto entende-se que a ação a ser ajuíza pelo herdeiro preterido deve ser a ação de petição de herança por ser ação especifica para este tipo de pleito, que trará mais benefícios para a parte autora, tendo em vista seu prazo prescricional ser de 10 anos, ou seja, mais extenso do que as outras ações judiciais já mencionadas, podendo esse prazo ainda ser suspenso por causa da ação de investigação de paternidade. Por fim, demonstra-se ser a ação de petição de herança ser a mais adequada para a questão indagada neste trabalho.