A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN E O DIREITO À INFORMAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. O “FURTO” DE CAMELOS JURÍDICOS REAIS NA DOMESTICAÇÃO DO DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO ÂMBITO DA INTERNET*


Porbgomizzolo- Postado em 26 março 2015

A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN E O DIREITO À INFORMAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. O “FURTO” DE CAMELOS JURÍDICOS REAIS NA DOMESTICAÇÃO DO DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NO ÂMBITO DA INTERNET* 

João Victor Rozatti Longhi

RESUMO

A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann trouxe uma nova abordagem metodológica à Sociologia do Direito. Partindo de uma complexidade crescente e necessária cuja autorreferencialidade é ponto chave à sua evolução, conclui-se ser imperiosa a aproximação entre ambos os campos da ciência. E sob esse prisma que se desenvolveu este trabalho. Trata-se de uma breve heterobservação acerca da atual tentativa de tratamento do direito fundamental à informação por meio do o Projeto de lei substitutivo do Senado Federal nº 89/03, de autoria do Senador Eduardo Azeredo (PSDB), que visa criminalizar a troca de arquivos P2P por meio da Rede. Com base na alegoria dos “camelos” como partes integrantes do sistema, ilustra-se a dominação do Direito por outros códigos de preferência, especialmente o político e o econômico, na disciplina jurídica da propriedade intelectual em face de suas transformações na atualidade. Um choque entre velhos interesses e a necessidade de dissuasão da informação como bem de todos, o que se reflete em uma política legislativa típica de um sistema jurídico da modernidade periférica, carente de diferenciação funcional.

PALAVRAS-CHAVES: TEORIA DOS SISTEMAS – NIKLAS LUHMANN – DIREITO À INFORMAÇÃO –PROPRIEDADE INTELECTUAL – SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO – DOWNLOAD P2P – ALOPOIESIS. 

1 Breve intróito à teoria dos sistemas de Luhmann

Sociologia e Direito, tradicionalmente, constituíam ramos diversos do conhecimento. Presos à ótica tradicional, muitas vezes os estudiosos de ambas as disciplinas as segregavam, desenvolvendo seus trabalhos e respectivas conclusões científicas uns de costas para os outros. A Sociologia do Direito, assim, tomava um papel secundário nas reflexões e atividades quotidianas dos juristas, ao passo que o direito era visto pelos sociólogos como algo cada vez mais fechado em si mesmo e desconexo da realidade em que se encontrava inserido. Este não é o viés da teoria luhmanniana. Partindo do pressuposto da morte do “velho” pensamento europeu, que via as ciências como compartimentos estanques, tal como de uma sociologia jurídica jungida a análises empíricas isoladas e desconexas, típica nos EUA, o emérito catedrático da Universidade de Bielefeld, na Alemanha, constata na complexidade o elo de coerência e unidade em um contexto jurídicosociológico de interdependência recíproca entre a sociedade e o direito. Assim, tida “como a totalidade das possibilidades de experiências ou ações, cuja ativação permita o estabelecimento de uma relação de sentido”[2], a complexidade é um dos alicerces de sua teoria dos sistemas. Afirmam André-Jean Arnaud e María José Fariñas Dulce que quão mais complexo é um sistema, seja ele qual for, mais eficaz se torna sua “pilotagem” por meio dos métodos propostos pela escola. Dessa forma, a corrente rompe com toda a tradição metodológica pretérita, a qual visava reduzir a complexidade para simplificar a representação. Outrossim, explicam que um sistema tem dois aspectos: um estrutural e outro funcional. Ao passo que o primeiro compreende as suas fronteiras e elementos, o segundo permite a descrição de um sistema em suas interações com o meio. Nesse diapasão, o sistema se especifica segundo os tipos de entradas e saídas, de aberturas e fechamentos a elementos externos. Esse arsenal mune o pesquisador de meios para explicar e compreender melhor seu funcionamento.[3] Dessa forma, pode-se afirmar que o jurista deve se atentar não apenas ao lícito, mas também ao ilegal, sendo sensível ao ambiente externo. Em contrapartida, deve o 8342 sociólogo, ao se debruçar sobre as relações jurídicas, superar a dogmática jurídica tradicional em uma abordagem interdisciplinar construída mediante uma dialética crítica, buscando algo situado entre o legalmente permitido e o meramente ilícito. Essa é sua essência e a partir disso serão pormenorizados alguns de seus aspectos pertinentes à temática do estudo ora levado a cabo.

1.1 A diferenciação funcional como dever-ser

Brevemente introduzida a essência do pensamento que norteará nossas considerações, passa-se à análise de alguns de seus elementos em apartado. Partindo-se, então, da idéia de uma complexidade necessária e crescente, veremos a maneira com que o sistema, e especificamente o sistema jurídico, diferencia-se do seu meio e faz surgir subsistemas internamente distintos. Faz-se mister, preliminarmente, a ilustração da idéia de autopoiesis como um novo paradigma evolutivo. Coube aos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela sua explanação. A palavra deriva da aglutinação de dois vocábulos de origem grega: autós, que significa “por si próprio”; e poiesis, a qual denota criação, produção. “Esta era uma palavra sem uma história e que poderia denotar estritamente o que deve ser levado em conta na dinâmica da autonomia característica dos sistemas vivos”[4], afirma Maturana. Isto quer dizer que um sistema, qualquer que seja, autoproduz-se e se autocompleta, retirando de seus próprios elementos os meios necessários para evoluir. Completa Evaristo Pietro Navarro: “Lo mismo sucede con todos los elementos de los sistemas autopoiéticos, como las células de los organismos vivos, las neuronas de un sistema nervioso, o las normas en el sistema jurídico.”[5] Dessa forma, sabe-se que um dos modos de progressão dos sistemas é o aumento de sua complexidade interna. Isto deve ocorrer, entretanto, por intermédio de um processo denominado diferenciação funcional. No concernente especificamente ao Direito, enquanto um sistema autônomo em suas relações com o entorno, o meio social, o sistema jurídico se autobserva e sente as pressões ou ruídos do meio ambiente. Nesse iter, seleciona aqueles elementos passíveis de integrar seu próprio sistema e os que devem permanecer de fora. Essa seletividade, por sua vez, tende a reduzir a complexidade do entorno ao passo que aumenta sua complexidade interna. Eis aí o paradoxo da entropia sistêmica, dado que o sistema constrói a si mesmo por intermédio de movimentos autorreferenciais, ou seja, circulares. Daí a constatação de André Fernando dos Reis Trindade: “[...] os sistemas sociais são sistemas autopoiéticos, que operam de forma fechada em seu interior e que ao mesmo tempo são abertos às entradas e pressões do entorno com que se comunica.”[6] E o Direito, por seu turno, ao adotar um sentido, conclui sua diferenciação funcional, ao se constituir em um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo, reforçando 8343 sua autopoiesis por estar aberto ao entorno, mas funcionando de forma hermética. Em contrapartida, há de se mencionar que tal processo é árduo e pouco peremptório. Tarda muitas vezes a acontecer. Duas objeções, por ora, fazem-se misteres. A primeira delas é a de que a teoria dos sistemas de Luhmann não vê a sociedade como um conjunto de indivíduos (ou sistemas psíquicios), mas como um complexo de comunicações. “Isto porque a comunicação é o único elemento que permite transcender a clausura individual do sistema psíquico, somente a comunicação pode por em contato sistemas psíquicos fechados.”[7] Por seu turno, a segunda observação é a de que o sistema opera através de uma linguagem própria de códigos binários. Dessa maneira, cada sistema contém formas de paradoxos e desparadoxização por meio de distinções e assimetrias internas, tal como direito/não-direito, sistema/ambiente externo, regra/decisão, direito material/direito processual, etc., as quais demarcam seu chamado código de preferência. Sucede que a diferenciação funcional, conforme supra-mencionado, não pode ser vislumbrada em todos os sistemas jurídicos da atualidade encontrando-se em diversos estágios de acordo com os respectivos entornos. Mais especificamente, pode-se notar, conforme será analisado posteriormente[8], que, hodiernamente, a diferenciação funcional não é verificada em muitos países, prejudicando gravemente a determinação dos reais interesses de cada subsistema do meio social, assim como a fixação dos reais limites do entorno do sistema jurídico, em detrimento de outros com o político e o econômico e, por conseguinte, o estabelecimento das expectativas que devem fazer dele um sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto.[9] Logo, a diferenciação funcional do sistema jurídico há de ser compreendida não como algo natural e pressuposto, mas como o resultado do esforço tanto de juristas como de sociólogos do Direito em seus respectivos trabalhos de auto e heterobservação, principalmente em países como o Brasil. Ainda, deverá ser tomada como pressuposto para o cerre de sua autopoiesis, sob pena de degeneração, como veremos a seguir.

1.2 As expectativas do direito e sua clausura operativa

Dito que o sistema social constitui-se de comunicações e que é próprio da autopoiesis do Direito ser um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo, convém avançarmos delimitando alguns aspectos de seu modus operandi. Dessa forma, confirmando sua entropia por meios de aberturas pontuais ao entorno, selecionando quais “ruídos” podem vir a fazer parte do sistema jurídico, o Direito torna-se aberto, e, paradoxalmente, confirma sua autonomia. A este mecanismo dá-se o nome de clausura operativa. Mas antes de adentrar propriamente ao conceito, é imperioso estabelecer a diferença inevitável entre autonomia e independência. Na primeira, um sistema é operacionalmente fechado, mas necessariamente deve estar aberto ao entorno, 8344 funcionalizando os elementos externos através do aumento de sua própria complexidade. Logo, não é independente, pois invariavelmente deve se relacionar com o meio ambiente, não podendo dele simplesmente se desconectar.[10] Dessa forma, ao passo que os indivíduos são obrigados a conviver em sociedade, as expectativas de comportamento decorrentes das relações interssubjetivas são inúmeras, e que, aos poucos devem ter sua complexidade amortizada por intermédio das chamadas sínteses comportamentais, forma adotada pelo sistema social para reduzir a infindável quantidade de possibilidades. Essas sínteses almejam reduzir a complexidade da sociedade permitindo ao indivíduo seguir uma generalização de expectativas que simplifica o convívio social e dá sentido ao sistema social.[11] OS SISTEMAS SOCIAIS UTILIZAM UM OUTRO ESTILO DE REDUÇÃO. ELES ESTABILIZAM EXPECTATIVAS OBJETIVAS, VIGENTES, PELAS QUAIS “AS” PESSOAS SE ORIENTAM. AS EXPECTATIVAS PODEM SER VERBALIZADAS NA FORMA DO DEVER SER, MAS TAMBÉM PODEM ESTAR ACOPLADAS A DETERMINAÇÕES QUALITATIVAS, DELIMITAÇÕES DA AÇÃO, REGRAS DE CUIDADO, ETC.”[12] Ou seja, “já que não se pode participar diretamente da consciência das pessoas, a expectativa das expectativas só é possível através da mediação de um mundo comum, no qual estão igualmente fundamentadas todas as expectativas”[13]. É a chamada dupla contingência, em que uns limitam suas expectativas pela alheia, delineando, assim, seu comportamento pelas expectativas tidas como gerais. E justamente na interseção entre a minha expectativa e a expectativa que tenho sobre a expectativa de outrem que reside a função da norma jurídica, a positividade do Direito.[14] Feita essa breve digressão, adentra-se, finalmente, à distinção entre expectativas normativas e expectativas cognitivas, intimamente ligada com a função do Direito, a qual, conforme visto, diferencia-o enquanto subsistema autônomo no meio social. Assim, pode-se dizer que, ante a frustração de uma expectativa, há duas atitudes possíveis. Por um lado, o indivíduo pode responder de forma adaptativa, aprendendo com o ocorrido. Por outro, pode optar por manter sua expectativa, desenvolvendo uma atitude abertamente frontal à aprendizagem. Obviamente, aquelas são as cognitivas e estas as normativas. No que concerne ao sistema jurídico, é por meio da clausura operativa, que ele se faz sempre aberto ao meio, ainda que deva responder normativamente àqueles que frustram suas expectativas, o qual deve ter sempre uma atitude que o torna apto a evoluir. Sua função se resume a três níveis de generalização das expectativas normativas. O primeiro deles, temporal, figura como garante dessas, procurando preservá-las perante um futuro incerto e ameaçador. O segundo deles, o social, é aquele que pretende proteger as expectativas por meio de uma base consensual, que seriam as normas de procedimento, de propostas normativas unificadas, válidas interssubjetivamente. Por derradeiro, a generalização objetiva se dá pelo fato de que as 8345 expectativas possam ser protegidas pela norma com a ajuda a referências simbólicas como os fins, os valores, os programas, etc.[15] Dessa forma, pode-se sintetizar o atual excerto mediante a formulação hipotético-estrutural feita pelo próprio mestre Luhmann, quem conclui que O SISTEMA SOCIAL, NA MEDIDA EM QUE AUMENTA SUA COMPLEXIDADE, É REESTRUTURADO NO SENTIDO DA FORMAÇÃO DE SISTEMAS PARCIAIS FUNCIONALMENTE ESPECÍFICOS LEVANDO A UMA MAIOR VARIEDADE, À SUPERPOSIÇÃO DE POSSIBILIDADES DE EXPERIMENTAÇÃO E DE AÇÃO, INCLUSIVE PROJETOS NORMATIVOS NOS SISTEMAS PARCIAIS, FORÇANDO ASSIM UMA MAIOR SELETIVIDADE. CONSEGUINTEMENTE, AO OCORRER A SELETIVAMENTE, ESSE DESENVOLVIMENTO É LEVADO À ESFERA DO DIREITO ATRAVÉS DA DIFERENCIAÇÃO DE SISTEMAS (PROCESSOS) ESPECIAIS DE INTERAÇÃO, ESPECÍFICOS AO DIREITO, AOS QUAIS SE TORNAM SUSTENTÁCULOS SOCIAIS, CRESCENTEMENTE AUTÔNOMOS, DAS DECISÕES JUDICIAIS IMPERATIVA. E, POR ÚLTIMO, QUE O PRÓPRIO DIREITO É AUTOMATIZADO AO NÍVEL DA SOCIEDADE ATRAVÉS DA CRESCENTE SEPARAÇÃO ENTRE EXPECTATIVAS COGNITIVAS E NORMATIVAS, SENDO QUE O ARCABOUÇO DE SUAS DEFINIÇÕES DE SENTIDO ASSUME REPRESENTAÇÕES MAIS ABSTRATAS (MAIS RICAS EM VARIAÇÕES) NO LUGAR DE NOÇÕES CONCRETAS.[16]

1.3 A função do décimo segundo camelo

Preliminarmente, como intróito ao presente excerto, é necessário traçar um breve panorama evolutivo da obra luhmanniana. Jurista de formação, dedicou-se posteriormente aos estudos de sociologia em várias instituições, dentre elas na Universidade de Harvard[17]. Costuma-se cindir sua doutrina em duas fases, ou momentos, não obstante, afirme Dalmir Lopes Jr. que “o pensamento de Luhmann não deve ser dividido em fases uma vez que não há descompassos em sua obra. O que ocorreu foi incorporações(sic*) de novos elementos para complementar antigas incursões teóricas.”[18] Pertence a essa última parte de sua carreira o marco teórico para o presente trabalho.[19] Luhmann parte de um clássico conto da literatura árabe. Em suma, a estória é a de um rico beduíno que possuía muitos camelos e testamentou a sucessão de seu patrimônio a seus três filhos. O mais velho, Achmed, deveria ficar com a metade, o segundo, Ali, com um terço e Benjamin, o terceiro, por sua vez, com um sexto. Sucede que o pródigo pai dilapidou seu patrimônio, sobrando, ao final, apenas onze camelos para a partilha. Pela inexatidão da divisão entre o número total de camelos na proporção de cada herdeiro, ante a impossibilidade de solução, levou-se o caso a um juiz que assim 8346 o resolveu: “empresto-lhes um camelo e, se Alá quiser, vocês me devolverão o mais rápido possível.” Naturalmente, com mais um camelo, o caso foi facilmente liquidado. Ali ficou com seis, Achmed com três e Benjamin com dois, conforme quisera o falecido progenitor. Além disso, sobrou um camelo para que fosse devolvido ao juiz. Utilizando-se da ilustração, passa-se às elucubrações. Formulada uma série de questionamentos acerta da função do décimo segundo camelo e sua pertinência ao sistema jurídico, Luhmann conclui, preliminarmente, ser ele ao mesmo tempo necessário e dispensável. O décimo segundo camelo, por ora, é tido como a fundamentação, por alguns como legitimidade (ao que chama de expressão de moda[20]), mas conclui por afirmar que a função precípua do décimo segundo camelo é a de simbolizar a positividade do direito. Ou seja, seu escopo é o garantir a efetividade das decisões. Não obstante, o texto aponta, ainda, outro viés. Dado que o décimo segundo camelo é trazido ao direito como algo externo, diferentemente da fábula, a tendência dos juristas é a de não devolvê-lo. Segundo o próprio professor, é ínsito ao sistema jurídico apoderar-se de fundamentos que inicialmente não pertencem a ele como modo de justificar suas decisões. Por conseguinte, afirma que o camelo extra é parte imprescindível à clausura operativa do sistema jurídico, vez que é por meio dele que o Direito garante sua autopoiesis abrindo-se ao entorno como forma de autoafirmar sua entropia, aumentando sua complexidade interna por intermédio da diferenciação funcional. Uma alusão sempre pertinente, todavia, é a da necessidade de se considerar a existência de algo relevante entre um extremo e outro do código binário do sistema jurídico (direito/não-direito), uma espécie de “mais ou menos direito”[21]. Contudo, o jurista, por estar dentro do sistema, muita vezes não consegue enxergá-lo pelo recurso da autobservação. Nessa auréola, faz-se imperiosa uma heterobservação, realizada pelo sociólogo, quem é capaz de detectar a insuficiência e trazer ao sistema jurídico seu décimo segundo camelo[22]. Posto isto, há de se aclararem alguns de seus pormenores. Diz-se que o sistema jurídico se diferencia de outros sistemas sociais por permitir a coerção, dela se utilizando para responder à frustração de suas expectativas normativas. Dessa maneira, seria o camelo sobressalente a violência. Embora pertença invariavelmente ao direito, como contraface à violação das expectativas normativas, sucede, por um lado, que um direito fulcrado somente na violência, em um dado momento, a violência por si só não corresponde ao elemento extrínseco necessário a justificar o porquê do rechaço às condutas contrárias às expectativas normativas.[23] Torna-se necessário, nessa auréola, que uma aproximação entre o jurista e o sociólogo do direito e que aquele confie a este a função de “guardião do décimo segundo camelo”. Somente por meio de uma qualitativa aproximação com esse condão é capaz de anabolizar o processo de diferenciação funcional. Em linhas gerais, [...] o contato do direito com seu ambiente social deve ser tratado [...] como sendo suas oportunidades políticas, sua utilidade econômica, sua perturbação pelo contato do sistema em movimento, etc. [...]. A função do sistema jurídico consiste 8347 em: assegurar a possibilidade de articulações jurídicas na sociedade e para a sociedade, e essa função só pode ser percebida após a diferenciação do sistema jurídico, mas não antes disso.”[24] (grifos nossos) Por derradeiro, Luhmann enfrenta o tema das relações entre os sistemas político e jurídico. Em breves linhas, afirma agir a política como uma espécie de terceiro intruso no código do sistema jurídico. Um parasita, que mesmo após sua suposta funcionalização, assim continua agindo, intervindo negativamente em seu funcionamento e atravancando sua diferenciação funcional. Outrossim, apregoa que nos últimos dois séculos o problema foi parcialmente solucionado com a criação do Estado de Direito, que convive com os privilégios, mas como direito de privilégios. A solução para o problema foi encontrada. Hoje, “sistema jurídico tornou-se um sistema de uma alta complexidade, que contém em si as condições de sua própria modificabilidade”[25]. Logo, é premissa de que “a diferenciação social de sistemas funcionais torna-se possível através da codificação de seu paradoxo”[26] e que isso somente ocorrerá completamente se o sistema for ao mesmo tempo cognitivamente aberto e normativamente fechado para que, autopoieticamente, seu código possa refletir, de forma cada vez mais complexa, suas expectativas. Diferenciação essa que tem sido encarada como uma aquisição civilizacional.

1.4 As dificuldades encontradas nos sistemas jurídicos da modernidade periférica.

Entretanto, não é de tão simples constatação esse fato. Contextualizando a obra de nosso mestre, é por bem que se diga que toda sua construção teórica é feita, inevitavelmente, tendo-se em mente ordenamentos jurídicos de alta complexidade, construídos em longo processo histórico, em nações cujo desenvolvimento social e econômico é patente. Malgrado, em sistemas jurídicos de países da dita modernidade periférica, nem sempre é assim. Corrobora conosco Marcelo Neves: Na reprodução social nos países da modernidade periférica, verifica-se uma miscelânea social (ter/não ter, poder não poder, lícito/ilícito, verdade/falsidade, transcendente/imanente, amor/desamor, etc.) e dos critérios ou programas de diversos campos de comunicação.[27] Dessa maneira, pela existência de códigos mais fracos ou mais fortes, ocorre uma verdadeira sobreposição de sistemas sociais, tais como o econômico e o político e por muitas vezes sobre o sistema jurídico. Nos países da América Latina, por exemplo, nota-se certa cultura da impunidade, em que, naturalmente, cumprir a lei é sinônimo, no 8348 mais das vezes, de fraqueza social, ao passo que descumpri-la demonstra poder, força, astúcia[28]. A cultura do “você sabe com quem está falando?”[29], denota claramente arraigada a verificação, no Brasil, de tais assertivas. Vai-se mais além. Nessa atmosfera social, são também notáveis as dificuldades de se estabelecer uma plena autopoiesis, visto que nem sempre sua clausura operativa se dá de forma satisfatória. Fala-se, então em alopoiesis. Da junção dos vocábulos de origem grega alo (outro, diferente) e poiesis (produção, criação), a palavra designa a reprodução de um sistema por critérios a ele alheios. [30] Dessa forma, Direito alopoiético seria aquele em que a diferenciação funcional é deficitária. Sua clausura operativa não se completa, vez que seu código não mais é capaz de determinar de maneira clara as fronteiras entre o entorno e o sistema, restando prejudicadas as expectativas normativas e cognitivas tal como sua respectiva operacionalização no processo produtivo e reprodutivo autorreferencial do sistema jurídico. En la medida en que, al contrario, los agentes del sistema jurídico estatal ponen de lado el código-diferencia “lícito/ilícito” y los respectivos programas y criterios, conduciéndose u orientándose principal y frecuentemente basándose en prescripciones directas de la economía, del poder, de las relaciones familiares etc., cabe, sin duda, sostener la existencia de la alopoiesis del Derecho.[31] A abertura cognitiva do sistema jurídico, nesse viés, é vilipendiada. O Direito acaba por se tornar refém dos percalços impostos pelo ambiente social. A fragilidade do código binário próprio do sistema jurídico tem como uma das muitas drásticas conseqüências a ereção de obstáculos à aquisição de direitos e deveres. E a relação com o décimo segundo camelo se dá dessa maneira. Tendo sido afirmado que ele é o símbolo da positividade do direito, utilizado para justificar o cumprimento das decisões jurídicas, é nítida a patologia no caso em pauta. Logo, “os intrincamentos entre direito e outras esferas de comunicação, na modernidade periférica, são intrinsecamente destrutivos e heterodestrutivos, afetando a autonomia/identidade dos próprios discursos [...]”, gerando verdadeira “insegurança nas expectativas normativas”.[32] A ilustração feita é a de um Direito invadido, em que não só o décimo segundo camelo está indisponível, mas seus “camelos reais”, ou seja, aqueles onze que ainda constituíam o espólio do pobre beduíno, são expropriados, retirados do sistema para comporem outros, principalmente o econômico e o político. O direito é, assim, domesticado pela economia e pela política e as decisões passam a se orientar por outros critérios, que não os presentes nos textos legais e nem mesmo o Constitucional. Se encarado como um observador externo, o camelo não consegue fazê-lo. Se visto, por seu turno, como a positividade, fica prejudicada sua autonomia enquanto sistema de comunicação. 8349 In fine, um direito dominado por práticas políticas de corrupção, movido por interesses econômicos escusos, somente implica sua domesticação, realidade desafortunadamente flagrante em nosso país e em tantos outros do capitalismo tardio. [33] Entretanto, é possível, ainda, recuperar parte desse terreno. É o que se procurará demonstrar no caso da regulamentação da Propriedade Intelectual na seara da Internet.

2. A Internet e os desafios da propriedade intelectual no século XXI

Feito um breve apanhado geral acerca da teoria dos sistemas e pontuados especificamente alguns aspectos de uma sociologia das relações jurídicas nela baseada, avança-se rumo à delimitação do tema deste trabalho, qual seja: o tratamento dos Direitos do Autor e conexos (Copyright) frente à emergência dos meios de comunicação de massa na atualidade. Ínsito ao agir humano, o ato de comunicar-se trocando informações é o que nos diferencia dos demais seres, tal como os respectivos sistemas sociais. Aliás, conforme apregoa Leonel Severo Rocha: A sociedade como sistema social é possível graças à comunicação. Por sua vez, a comunicação depende da linguagem, das funções, das diferenciações e das estruturas. Isto torna possível a evolução social, porém decisiva nesse sentido é a diferenciação.[34] (grifos no original) A história dos meios de comunicação, assim, confunde-se com a própria história da humanidade. Pós-renascença, viveu-se a primeira experiência de massificação dos meios de comunicação, a imprensa escrita. Mas é de Marshall Mcluhan e Bruce R. Powers a feliz expressão “aldeia global”, que ilustra bem a revolução sofrida pela seara das comunicações no século XX[35], cujas conseqüências não demorariam a ser sentidas no sistema jurídico. E, naturalmente, também a história da proteção das obras criativas, ou Propriedade Intelectual. Convém fazer-se um breve parênteses. Utilizam-se as expressões Direitos Autorais e Propriedade Intelectual, por vezes, equivocadamente. Há marcantes diferenças entre elas. Propriedade intelectual, lato senso, refere-se ao chamado direito das criações intelectuais. Com efeito, a categoria dos direitos às criações intelectuais, tal como a dos direitos da personalidade, representou, no século XIX, a emersão de duas novas categorias a romperem com a sistemática tríplice de origem romana: a) jus in persona, que abrangem os direitos pessoais, da pessoa em si e em suas relações familiares; b) ad persona, ou seja, obrigacionais e negociais, da pessoa em relação com outras pessoas, e; c) in re, abarcando os direitos reais, de pessoas com a coletividade ou em relação com outras coisas.[36] Dessa forma, os jura in re intelectuali, mais tarde, sofreriam a divisão em dois grandes ramos. Um se dedica ao estudo dos direitos 8350 autorais, e, dentro das disciplinas jurídicas, aloca-se no Direito Civil; ao passo que o outro é chamado de propriedade industrial e tem seu estudo sistematizado principalmente no âmbito do direito comercial, vulgarmente chamado de “marcas e patentes”.[37] Em termos práticos, as disciplinas são tratadas, estudadas e, ademais, regulamentadas de forma diversa. No Brasil, os Direitos do Autor e conexos são regidos pela lei 9.610/96 ao passo que a Propriedade Industrial o é pela lei 9.279/96. Respectivamente, os artigos 7º[38] e 2º[39] delimitam seu objeto de proteção. Dessa maneira, pontuada a distinção, Direito de Autor e Propriedade Intelectual serão empregadas como sinônimas, excluído o Direito Industrial. Outrossim, há de afirmar preliminarmente que a proteção aos direitos do autor e conexos, como hoje concebida nos países de sistema romano-germânico ou de civil law, estão diretamente ligadas aos Direitos da Personalidade. Consoante nos ensina Carlos Alberto Bittar: Ora, a colocação da obra na negociação normal envolve, assim, duas ordens de interesse: moral e pecuniário. Daí o caráter híbrido que se lhe atribui: direito da personalidade, pelo atributo moral, e direito patrimonial, quanto ao aproveitamento econômico da obra, em função da especificidade entre autor e obra.[40] (grifos nossos) De diferente ratio, por seu turno é o chamado copyright, de matiz anglossaxônica. Foi concebido com o escopo de limitar o direito de cópia na baixa idade média, pela possibilidade de afronta ao poder real, concedendo direito de exclusividade para impressão de textos. Assim, à medida que o sistema continental vela por uma maior proteção do autor, verdadeiro criador da obra intelectual, o sistema inglês naturalmente acaba por ter no retorno do investimento seu vetor principal. Não obstante, categoricamente se afirma que a ultima ratio extraída de ambos os sistemas é o da promoção de um progresso artístico, cultural ou que, pelo menos, não haja óbices à livre circulação das idéias.[41] Entretanto, essa perspectiva romântica cai por terra se confrontada com a realidade social da atualidade. Embora soe tautológico negar que “as idéias são de uso comum e por isso não podem ser aprisionadas pelo titular dos direitos autorais”, é nítido que as legislações de ambos os sistemas criam mecanismos que privilegiam a apropriação dos direitos de autor, fazendo com que nem se proteja o verdadeiro detentor da idéia criativa nem mesmo se obtenha um retorno dos meios empreendidos e investidos, mas sim se tutele uma voraz mercantilização, muitas vezes nefasta tanto para autores como para a sociedade. Nos dizeres de Luhmann, o próprio sistema jurídico incorpora técnicas econômicas, diferenciando-as funcionalmente para que o integre, em uma operação de abertura ao entorno. O que, desafortunadamente, nem sempre se dá de maneira salutar. No caso do Brasil, por seu turno, ao passo que a Magna Carta preveja como direito fundamental o direito à livre informação[42], é também flagrante que o sistema político crie seus mecanismos para perpetuar os interesses dos poderosos 8351 conglomerados que atuam no mercado de bens intelectuais. E a Internet, trouxe à baila novas situações, as quais, porém, vêm sendo reguladas de maneira anacrônica. Novos personagens com velhos interesses em jogo. E para melhor compreendê-los, segue uma breve explanação acerca do fenômeno da Internet e suas tentativas de regulamentação, consubstanciando arcabouço para serem enfrentados alguns pontos nevrálgicos que fortemente influenciaram a propriedade intelectual no século XXI.

2.1 Formas de regulamentação e gestão da Internet

A Internet, quiçá, foi o último grande fenômeno das comunicações do século passado, cujos reflexos se fazem sentir no cotidiano de toda a sociedade. Suas origens remontam ao período histórico conhecido como guerra fria, com o projeto militar norteamericano ARPANET, desenvolvido no intuito de salvaguardar informações estratégicas ante um suposto ataque nuclear soviético. Para sua consecução, desenvolveu-se a técnica denominada packet swiching, que fragmenta as mensagens durante o caminho, fazendo com que se una no destino final. Após a abertura comercial nos anos noventa, em todo o mundo alastrou-se o seu uso, impulsionado também pela crescente demanda de microcomputadores.[43] E foi nessa época que se deram os primeiros embates acerca do melhor meio para se regulamentá-la. Carlos Alberto Rohrmann nos aponta as quatro tendências doutrinárias que emergiram, principalmente nos Estados Unidos (naturalmente, por seu pioneirismo)[44]. São elas: corrente libertária, que previa uma completa ausência de regulamentação[45]; corrente da “escola da arquitetura da rede, a qual pretendia uma normatização baseada na tecnologia, a lex informatica[46]; a escola do direito internacional, que, pela própria natureza transfronteiriça das relações traçadas em seu âmbito, atenta para a necessidade de normas de Direito Internacional sobre a Rede[47] e, por derradeiro; a corrente tradicional, que apregoa que os Estados, por meio de sua legislação interna, são os que devem traçar as normas que regem os comportamentos na Rede.[48] Influências de todas elas podem ser sentidas hoje. Comitês Gestores da Internet, instituições como a ICANN, softwares com filtros de conteúdo, instrumentos supranacioanais de regulamentação, Legislações nacionais das mais variadas. como tratados multilaterais, Diretivas e Regulamentos da Comunidade Européia.`Por isso, perquire-se, hoje, acerca de um modelo ideal ou pelo menos do mais eficaz. Basicamente, pode-se afirmar sem muitos esforços que o Direito Virtual, Direito de Internet, Direito Digital, e tantas outras denominações, caracteriza-se por ser um direito policêntrico, de muitas fontes de regulação, ainda em formação ou em processo de diferenciação funcional paulatina, que, em muitos casos, depende de fatores exógenos, como, e especialmente no Brasil, ao menos a aprovação de uma legislação específica. Enquanto isso, muitas das transformações sociais, quando colididas com os entornos do sistema jurídico, obtém resposta jurisprudencial fazendo, assim, sine qua non considerar-se a criação pretoriana como instrumento de estudo. 8352

2.2 Modelos estrangeiros de Propriedade Intelectual e os vetores para um modelo brasileiro

No que concerne especificamente à Propriedade Intelectual e sua regulamentação na Internet, convém serem feitas, preliminarmente, duas observações. A primeira delas é que os sistemas de comunicação são construídos sobre três camadas: física, lógica e de conteúdo. Na Internet não é diferente, porém, o que a faz divergir é que nela todas as esferas estão submetidas ao regime do proprietário liberal. Nesse viés, tanto as estruturadas de backbone, cabos, roteadores, hardware, etc., assim como os sistemas operacionais, softwares, e, ainda, as informações protegidas por direitos autorais, estão todos sujeitos à apropriação privada. A segunda é que pode ser estabelecida a distinção entre três espécies de bens: competitivos, não competitivos e commons. Dessa forma, ao passo que os sistemas de comunicação humana são feitos de bens naturalmente tidos como commons, é inegável que o modelo massivo de disposição de conteúdo na Internet vai de encontro à sua própria raiz ontológica, seu modo de ser. “Sem commons é impossível conceber a possibilidade de inovação e desenvolvimento continuados, especialmente porque o principal common em jogo é a informação” [49], ultima ratio, conforme supramencionado, do regime de proteção jurídica das criações intelectuais. Por outro lado, é de Lawrence Lessig a expressão “code” enquanto fonte normativa regulamentadora no espaço Virtual. Em sua obra paradigmática, o ilustre professor da Universidade de Stanford afirma, inicialmente, que há quatro meios de se reger comportamentos e normatizar condutas: a lei, entendida como todo o conjunto normativo estatal ou emanado por uma autoridade superior; normas sociais, que não só os usos e costumes, mas qualquer situação contingencial de conduta predeterminada em determinada comunidade; o mercado, como mecanismo de acesso a bens econômicos e, por derradeiro; a arquitetura, ou seja o aspecto estrutural, de como as coisas funcionam e ocorrem. Na Internet, por seu turno, acaba-se por provar que as formas de regulamentação mediante aspectos estruturais predelimitados como filtros de conteúdo, softwares de proteção copyright, são modos de regulamentação na maioria das vezes muito mais eficazes do que as normas tradicionais, colocando em cheque, por um lado, a própria autonomia da ciência jurídica. Por seu turno, coloca em risco o próprio sistema democrático, à medida que relega a interesses privados, no mais das vezes, a normatizaçãao das condutas.[50] Por isso, à guisa do que apregoa Ronaldo Lemos, deve-se velar por um modelo de regulamentação intermediário, que não privilegie apenas os interesses daqueles que gerem os respectivos códigos fonte, que delineiem seu arquétipo lógico, mas que não se deixe de lado os métodos tradicionais não só de normatização, mas que também a ciência jurídica como milernamente concebida seja capaz de ajudar a reduzir as injustiças cometidas em seu âmbito.[51] Contudo, essa realidade parece cada dia mais distante. Principalmente quando o assunto é a sanção às violações ao copyright nos diversos sistemas jurídicos ao redor do 8353 globo, assim como, o que se vem sendo construído no Brasil. Verbi gratia, a Diretiva 96/9/CE, que cuida da proteção dos bancos de dados, dos programas de computador e outros aspectos da propriedade intelectual os quais, principalmente no tocante ao chamado Direito sui generis.[52] Sabe-se que, na atualidade, é muito raro que certo banco de dados detenha originalidade como criação do espírito merecedora da tutela pelo Droit d’auteur. Entretanto, consoante afirma José de Oliveira Ascenção, é altamente criticável insistir-se no fortalecimento da proteção dessas bases, ampliando os direitos de acesso e utilização em favor dos produtores.[53] Ademais, apontam-se outros problemas, tais como o aumento dos custos sem benefícios sociais, a impossibilidade de prova de investimento ou incremento no valor, ou, ainda, a criação de mais óbices a bancos de dados autônomos.[54] Outro aspecto preocupante é o teor das disposições do Digital Millenium Copyright Act, o famigerado DMCA, legislação norteamericana sobre a responsabilidade dos provedores de serviço de Internet por conteúdos ilícitos, dentre eles os decorrentes de violação aos direitos do autor e conexos e sua possível aplicação (ainda que velada) frente ao sistema jurídico brasileiro. Embora, conforme já aviltado, o Brasil careça de legislação acerca de temas atinentes à Rede, além da aceitação de certas premissas contidas no DMCA. Em linhas mestras, suas disposições “ampliaram de forma significativa os tradicionais, tais como forjados no século XIX.”[55] (grifo nosso). São as opções de políticas legislativas baseadas em suas disposições que, por exemplo, tendem a criminalizar condutas dos que violam as aos mecanismos de proteção eletrônica contra cópias, por exemplo, a “chamada pirataria”. E sobre isso, Lawrence Lessig tem muito a nos dizer. Sua última linha de pesquisa e atuação aponta para o que chama de “corrupção”, embora seja lícito e corriqueiro o fenômeno em seu país. Constata que ante o alastramento no uso da Internet e a inevitável troca de arquivos em vilipêndio ao copyright, os grandes conglomerados do entretenimento americanos passaram a manter financeiramente lobistas dentro do congresso americano, os quais passam a ser ferrenhos defensores do sistema posto, lutando dia após dia para ampliar a tutela individualista dada aos proprietários. Regados a milhões de dólares, segundo ele.[56] A dita “pirataria”, seja pela tradicional cópia de meios corpóreos de expressão e difusão do conhecimento, seja pela sua forma de redução à linguagem binária dos computares, os arquivos, por meio do compartilhamento P2P[57], prática tão comum nos dias de hoje, é veementemente combatida. “Esqueça tatuagens e não se preocupe com piercings — nossos ?lhos estão se tornando ladrões!”, afirma.[58] E a covarde política legislativa de combate à livre difusão da informação chega aos limites do Direito Criminal. Já afirmava a doutrina que os Direitos da Personalidade podem ser objeto de tutela pelo direito penal. Porém, é nítido que o sistema hoje privilegia os poderosos interesses dos grupos detentores de direitos autorais e conexos. A ratio não é a da nobre proteção da criação do espírito do autor nem do retorno do investimento ao empreendedor da atividade, mas sim a tutela dos proventos percipiendos pelos reais proprietários. Sob o manto de frágeis argumentos econômicos consequencialistas, mantém-se o sistema posto, anacrônico, evidenciando que velhos interesses egoísticos estão em voga, ainda que revestidos de engenhosos e sofisticados meios de expressão. 8354 E no Brasil, não é diferente. Dito como não se deve fazer, talvez devêssemos passar adiante no escopo de construir um modelo próximo do ideal que, ademais, refletisse nossa realidade social de um país em desenvolvimento, com sérias desigualdades sociais e econômicas, palco de uma exclusão cultural avassaladora. Porém, infelizmente, não é o que se verá. Há uma infinidade de projetos de lei que tramitam anos a fio em nosso parlamento, retardando o preenchimento de lacunas legislativas que, conforme comentado supra, vêm sendo objeto de rebuscadas construções jurisprudenciais, ainda que, por vezes, à míngua de critérios sólidos. Seguese com a análise de um deles especificamente, o Projeto de lei 84/99 da Câmara dos Deputados, com o Substitutivo do Senado nº 89/03, conhecido pelos internautas e por toda a sociedade brasileira como “Projeto Azeredo”. Sem perder de vista o marco teórico original do trabalho, convém, entretanto, fazer-se uma leitura desta iniciativa parlamentar à luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.

2.3 “Lei Azeredo”: o Direito invadido.

Chega-se, por derradeiro, ao caso, quiçá, motivador do presente trabalho. Foi dito que o Direito é um subsistema social. Funciona autopioeticamente, ou seja, evolui por meio de um processo de complexidade crescente, incorporando fatores referentes ao entorno. Isto reforça cada vez mais sua autonomia em relação aos demais sistemas, evidenciada pela clausura operativa, devendo ser necessariamente aberto para que funcione sempre autonomamente, diferenciando-se dos demais por sua função. Já na fase mais madura de seus estudos, Luhmann recorre a uma singela ilustração para dissertar sobre como o sistema jurídico justifica e cumpre suas decisões fundamentais, afirmando sua positividade. É o “décimo segundo camelo”, ao qual só se pode chegar por meio da observação feita por um elemento exógeno ao sistema (heterobservação), pertencente ao macrossistema em que o sistema jurídico está inserto, ou seja, a sociedade. Entretanto, o sistema jurídico tem a necessidade de retenção desse camelo. Em pormenores, na relação entre Direito e Política, viu-se que esta, ao longo da história, atua como um “parasita” do sistema jurídico, pois nunca havia sido “convidada” a fazer parte das decisões contidas e positivadas no código jurídico, das relações entre direito e não-direito, ainda que nelas interferisse decididamente. Sob o manto do Estado de Direito, o sistema jurídico pôde, finalmente “chamá-la à mesa”, em uma operação que a apenas reforça sua autonomia por meio de uma diferenciação funcional quanto aos demais sistemas sociais. Por outro lado, viu-se que toda a construção deve ser contextualizada para que seja mais bem compreendida. Em uma observação mais minuciosa da realidade, é nítido que os diversos sistemas jurídicos ao redor mundo não se encontram em pé de igualdade com aqueles de países ditos desenvolvidos, ou do chamado capitalismo nuclear. Dessa forma, os sistemas da modernidade periférica têm sérios problemas na consecução de operações autorrefenciais que o diferenciem, principalmente na tensa relação com outros sistemas sociais como o político e o econômico. Em outros termos, os chamados 8355 códigos de preferência, nos quais o sistema decide o que é ou não aceitável. Logo, a lógica do poder/não poder, proprietário/não proprietário passam a se sobrepor sobe a do lícito/ilícito, comprometendo por completo o funcionamento do sistema como um todo. Assim se pode verificar no tratamento dos direitos de autor no século XXI, frente à expansão e popularização da Internet. A Rede das Redes, como também é chamada, reduz a praticamente zero o custo de transações nas relações interprivadas na atualidade[59]. A supressão do meio físico como único para se propagar as informações trouxe inegáveis inovações, para muitos de caráter irreversível. Nova realidade que, por seu turno, põe em jogo interesses incongruentes e conflitantes. De um lado, os proprietários de direitos conexos, grandes conglomerados da indústria do entretenimento e, em posição diametralmente oposta, a sociedade. E mais uma batalha parece estar próxima do fim. O Projeto de Lei Substitutivo do Senado Federal, que se encontra em fases finais de tramitação, prevê a criminalização de uma prática corriqueira de usuários na internet, a permuta de arquivos P2P, alterando o Código Penal Brasileiro[60]. Conforme já aviltado, é apenas mais uma ilustração de como os detentores de interesses econômicos se utilizam da política para positivar suas expectativas, fazendo-as valer como síntese comportamental. Conforme dito, no Brasil, o código de preferência atinente à política (poder/não poder) mescla-se com o econômico (proprietário/não proprietário) como forma de subjulgar um sistema jurídico ainda não completamente diferenciado funcionalmente. A positividade do Direito é prejudicada, evidenciando-se pela fragilidade do código lícito/ilícito. Explica-nos Marcelo neves: Portanto, se o décimo segundo camelo é usurpado e, em conseqüência, os camelos reais são sonegados por uma política selvagem corrompida pelo dinheiro, o resultado é a injustiça estrutural, tal como ocorre nos países da modernidade periférica, caracterizados por uma cultura da ilegalidade e pela grande fragilidade do direito perante o expansionismo destrutivo do meio dinheiro em uma economia globalizada.[61] Em feliz expressão, diz que o Direito é invadido. Em contrapartida, toma-se como exemplo paradigmático de um sistema jurídico diferenciado funcionalmente o caso francês. No ano de 2009, tramitava no parlamento um projeto de lei que visava alterar a legislação de Direitos Autorais local, prevendo uma série de medidas restritivas aos download P2P, tais como a proibição de acesso a usuários infratores sem prévia autorização judicial, impondo aos provedores o dever geral de vigilância de seus usuários, dentre muitas outras. Entretanto, o Conselho Constitucional do país declarou inconstitucional alguns de seus dispositivos, com base tanto em sua Carta Magna como na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. E qualquer lei declarada inconstitucional pelo órgão, o mais alto do controle 8356 preventivo de constitucionalidade francês, não pode ser promulgada nem implementada (art. 61, Constituiçao Francesa de 1958).[62] Sabe-se que a Constituição, nessa sistemática, deve representar um filtro entre a política e o direito, pois nela está contida a forma como deve ser aquela domesticada, funcionalizada segundo os interesses atinentes ao código jurídico de preferência, consubstanciando um acoplamento estrutural interpenetrando sistemas sociais autônomos. Sucede que, especialmente no Brasil, as forças políticas se utilizam de suas normas programáticas como álibi para não cumpri-la. A Constituição torna-se, então, um símbolo, mantendo os interesses dominantes sempre próximos ao poder.[63] Espera-se que, mais uma vez, isso não ocorra no que tange ao projeto de lei em voga, afinal, hoje, mais do que nunca, sabe-se da importância da Carta Magna como centro irradiador de valores democráticos e solidários com os que o proposto texto legal é inteiramente incompatível.

3. Considerações finais

Do exposto, pode-se dizer, em linhas gerais que a Propriedade Intelectual no Século XXI encontra-se diante de um impasse. E o sistema jurídico, que sempre deve estar apto a aprender para reiterar sua função social, não pode estar de costas para essa realidade. Afinal, não se pode esquecer que por detrás deste jogo de interesses políticos e econômicos estão milhões de vidas humanas ao redor de todo o mundo. Se por um lado muitos se beneficiam com o sistema posto, o que se quer colocar é que com ele muitos ficam impedidos de ter acesso à informação, bem indispensável ao livre desenvolvimento da personalidade e, outrossim, veículo de uma liberdade que traz ganhos sociais inestimáveis se não tolhida como se está propondo. Por isso que não procedem os argumentos meramente econômicos vez que outras soluções vem sendo apresentadas. A propósito, Liliana Minardi Paesani: ENTRE AS MODALIDADES EXTREMADAS [COPYRIGHT E COPYLEFT] FORAM INTRODUZIDAS AS LICENÇAS CREATIVE COMMONS (CC). A APLICAÇÃO DESSAS LICENÇAS POSSIBILITA LIMITAR OU AMPLIAR O DIREITO DE AUTOR. A CC ADMITE OU IMPEDE A COMERCIALIZAÇÃO DO DIREITO DE AUTOR, E SE FOR PRESCRITA “NÃO-DERIVAÇÃO”, ALGUNS DIREITOS SERÃO PRESERVADOS E PERMANECEM INTOCÁVEIS.[64] Outras vias, ainda, vem sendo apontadas. São crescentes as iniciativas de formas colaborativas, como a Wikipédia.[65] É apenas mais uma forma de reiterar que com o uso responsável da liberdade e com a difusão de idéias solidárias é que o sistema 8357 jurídico poderá realizar sua função social, o que não se faz criminalizando comportamentos triviais, aprisionando a criatividade. O sistema jurídico deve estar apto a conhecer e a manipulação equivocada das expectativas normativas é nociva à sua autorreferencialidade operacional e obstáculo à sua autopoiesis, prejudicando gravemente sua diferenciação funcional. Assim deve ser lido o projeto de “lei Azeredo” às luzes da teoria de Niklas Luhmann, uma errônea expropriação de “camelos jurídicos reais”, um sistema jurídico dominado por escusos interesses políticos e econômicos, um Direito invadido.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Aluno intercambiário da Universidad de Santiago de Compostela (2007/2008). Pesquisador bolsista FAPERJ e ex-pesquisador FAPESP nível IC. Advogado. Currículo lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.jsp?id=K4133716J5 [2] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983. p. 13. [3] Cf. ARNAUD, Andre-Jean; DULCE, María José Fariñas. Introdução à Análise Sociológica dos Sistemas Jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 302-303. [4] This was a Word without a history, a Word that could directly mean what takes place in the dynamics of the autonomy proper to living sistems. Tradução livre. MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. Autopoiesis and cognition: the realization of the living. Reidel, 1980. p. XVIII. [5] PRIETO NAVARRO, Evaristo. La teoría de sistemas de Niklas Luhmann y el derecho. in AMADO, Juan António Garcia (org.),. El derecho en la teoria social, Madrid, Dykinson, 2001. In: p. 335. [6] TRINDADE, André Fernando dos Reis. Para entender Luhmann e o direito como sistema autopoiético. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 70. 8362 [7] LOPES JR., Dalmir. Introdução. in LOPES JR., Dalmir; ARNAUD, André-Jean. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 8. [8] Item 1.4 [9] Cf. NEVES, Marcelo. E se faltar o décimos segundo camelo? Do dirieto expropriador ao direito invadido. in LOPES JR., Dalmir; ARNAUD, André-Jean. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 145-6. [10] “A autonomia não é um objetivo desejado, mas uma necessidade fatal”. LUHMANN, Niklas. Soziale Systeme: Grundriss einer allgemeiner Theorie, Frankfurt, 1984 apud ARNAUD, Andre-Jean; DULCE, María José Fariñas. Introdução à Análise Sociológica dos Sistemas Jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 326. [11] Cf. TRINDADE, André Fernando dos Reis. op. cit. p. 42. [12] Continua, exemplificando: “‘Horário de Visitas: domingo entre 11 e 12:30 horas’ – essa regra é anônima e impessoal, ou seja, tem validade independente de quem espera ou não espera. Ela é estável no tempo, aplicável de domingo a domingo sem necessitar certificações renovadas, e ela é objetivamente tão abstrata que pode compatibilizar as expectativas recíprocas de visitantes e visitados com uma mais ou menos grande amplitude de modos comportamentais. Ela não serve apenas, e nem mesmo principalmente, para tornar os comportamentos previsíveis – [...] pode-se esperar um comportamento correspondente por parte dos visitados, ou pelo menos esperar que eles esperem essa expectativa de expectativas – ou seja, que eles não perguntem ao mensageiro como o próprio visitante, que eles não façam o mensageiro ir buscar visitante propriamente dito, e assim por diante.” LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983. p. 52. [13]Idem. p. 94 [14] Cf. TRINDADE, André Fernando dos Reis. op. cit. p. 45. [15] Cf. PRIETO NAVARRO, Evaristo. op. cit. p. 340-343. Afirma, assim, o autor que “la clausura operativa que la autopoiesis del sistema jurídico auspicia, no acarrea la ceguera del sistema jurídico al entorno y sus irritaciones, sino que lejos de ello, cimenta la posibilidad de cualquier observación externa.”. id. P. 342. [16] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. cit. p. 175. Texto adaptado. [17] À época, foi aluno de Talcott Parsons, maior expoente da teoria denominada funcionalismo, quem influenciou, segundo ele próprio, as considerações de Luhmann. Entretanto, o professor alemão superou seu marco teórico inicial, vertendo-se em grande crítico das lições da sociologia norteamericana. Ao tecer comentários em aula, afirmou Luhmann, que o professor Parsons sempre dizia “it fits quite nicely into my theory”. Por óbvio, extrai-se da obra luhmanniana que seus estudos embora sejam influenciados pelo 8363 funcionalismo, em muito dele difere superando-o metodológica e epistemológicamente. [18] LOPES JR., Dalmir. Introdução. in LOPES JR., Dalmir; ARNAUD, André-Jean. op. cit. p. 2. Nota nº 5. [19] Trata-se de LUHMANN, Niklas. A restituição do décimo segundo camelo: do sentido de uma análise sociológica do direito. in LOPES JR., Dalmir; ARNAUD, André-Jean. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 33-107. [20] LUHMANN, Niklas. A Restituição (cit.). p. 6. [21] BLANDERUNG, Erhard. Recht als gradualisiertes Konzept: Begriffsdimensionen de Diskubion in Verrech lichtung und Entrerechtlichung, Jarbuch für Rechboziologie und Rechtstheorie, 6, (1980), p. 83-98. apud LUHMANN, Niklas. A restituição (cit.). p. 56. [22] “[…] é a sociologia que vai dispor agora do camelo, emprestando-o e tomando-o de volta. Sem pretensões pastorais, contudo!” LUHMANN, Niklas. id. p. 54. Registrese que a formulação luhmanniana não fica imune a críticas. Nesse momento, é de se salientar a da multiplicidade de “camelos” na era da pós-modernidade. Cf. TEUBNER, Gunther. As múltimplas alienações do direito: sobre a mais-valia social do décimo segundo camelo. in LOPES JR., Dalmir; ARNAUD, André-Jean. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 109-145. passim. [23] “[...] a força física como ‘garantia’ do poder pol\itico, a qual é distribuída pelo direIto, não é congruente com o direito como um todo.” LUHMANN, Niklas. A restituição (cit.). p. 49. [24] Idem. p. 60 [25] Id. p. 95. A ilustração do autor, nesse momento, parte da idéia de direito e nãodireito estarem sentados à mesa, e a política, como valor, torna-se um terceiro não convidado, como “parasita”. O estabelecimento de um Estado de Direito, estabelecendo um sistema que controla as decisões coletivas obrigatórias, típicas da política, assim, seria uma “condição de aceitação do parasita na própria casa do anfitrião.” Cf. Id. p. 95. [26] Id. p. 59. [27] NEVES, Marcelo. E se faltar o décimos segundo camelo? Do dirieto expropriador ao direito invadido. in LOPES JR., Dalmir; ARNAUD, André-Jean. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 147-8. [28] “When a shady businessman recently said in Argentina, ‘to be powerful is to have [legal] impunity,’ he expressed a presumably widespread feeling that, first, to voluntarily follow the law is something that only idiots do and, second, that to be subject to the law is not to be the carrier of enforceable rights but rather a sure signal of 8364 social weakness.” O’DONNELL, Guillermo. Polyarchies and the (Un)Rule of Law in Latin America. in Latin American Studies Association, Chicago, September, 1998. Disponível em http://lasa.international.pitt.edu/LASA98/O'Donnell.pdf. Acesso em: 27.ago.2009. [29] Clássicas são as tragicômicas palavras do antropólogo Roberto da Matta: "[...] o jeitinho é um ato de força que no Brasil é conhecido como o famoso e escondido ‘sabe com quem está falando?’ [...] não se busca uma igualdade simpática ou uma relação contínua com o agente da lei [...]. Mas, isso sim, busca-se uma hierarquização inapelável entre o usuário e o atendente. De tal modo que, diante do ‘não pode’ do funcionário, encontra-se um ‘não pode do não pode’ feito pela invocação do ‘sabe com quem está falando? Sou filho do Ministro!’, e pronto!, gera-se logo um tremendo impasse autoritário que dependerá, para a sua solução, dos devidos trunfos de quem está implicado no drama [...].”DA MATTA, Roberto. O que faz do brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1986. p. 68. [30] Cf. NEVES, Marcelo. De la autopoiesis a la alopoiesis del Derecho. in Doxa Cuardenos de Filosofía Del Derecho, Alicante, v. 19, p. 403-420, 1996. p. 413. [31] Idem. p. 416. [32] NEVES, Marcelo. E se faltar (cit.). p. 151. [33] Id. p. 166. [34] [...] A comunicação para Luhmann articula-se com a discussão a respeito dos chamados Meios de Comunicação Simbolicamente Generalizados. A Comunicação, para Luhmann, é uma síntese entre a informação, o ato de comunicação e a compreensão. ROCHA, Leonel Severo.Verbete LUHMANN, Niklas. BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 552. [35] Mcluhan é chamado por muitos de “profeta da modernidade”. Não raras são as premonições feitas por ele, em companhia de Powers, que viriam a se concretizar nos tempos hodiernos. Desde as perspectivas para a imigração nos estados Unidos, até a magistral divisão da história, chegando-se ao retorno à comunicação oral, característica do tribalismo primitivo. Faz uma minuciosa análise da comunicação em sua obra, apresentando o modelo tétrade de recepção das mensagens, sendo que o bordão que o caracteriza é que “a mensagem está no meio”, sendo pioneiro no estudo dos diversos meios de comunicação que se sobrepuseram à imprensa escrita. Cf. MCLUHAN, Marshall; POWERS, Bruce R. La aldea global. Barcelona: Gedisa, 1989. passim. V. também MENEZES, Joaquim Eugênio de Oliveira . As formas de percepção e as mudanças culturais. in Revista NIFE, São Paulo, v. 5, p. 193-196, 1999. [36] Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3. ed. atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2001. p. 1. [37] Cf. LEMOS, Ronaldo. Propriedade intellectual. Roteiro de curso 2009.1 Rio de Janeiro: FGV, 2009. p. 5. 8365 [38] Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. § 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis. (lei 9.609/96) § 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras. § 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial. [39] Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; II - concessão de registro de desenho industrial; III - concessão de registro de marca; IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal. [40] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7. ed. Atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2006. p. 144. O autor cita o clássico arrêt Rosa Bonheur, de 1985, o qual reconheceu ao autor a proximidade da espécime aos direitos da personalidade, que converteu em perdas e danos a obrigação inadimplida por um pintor que decidiu de não entregar um quadro encomendado e pago. Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Op. cit. p. 2. [41] Cf. TRIDENTE, Alessandra. Direito Autoral. São Paulo: Elsevier, 2008. p. 13. [42] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; [43] Para maiores informações v. WIKIPEDIA, History of Internet. Disponível em: http://en.wikipedia.org/wiki/History_of_the_Internet. Acesso em: 28 ago.2009. V. 8366 também A brief history of the Internet. In: INTERNET SOCIETY. Disponível em: http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml. Acesso em: 28 ago.2009. [44] Cf. ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Capítulo 1. p. 1-48. V. também o nosso capítulo primeiro de LONGHI, João Victor Rozatti. Liquidação dos danos decorrentes de violações a direitos da personalidade no âmbito da Internet. Franca : UNESP, 2008. [45] Emblemáticas são as palavras de David R. Johnson e David G. Post, grandes expoentes da corrente doutrinária: “O espaço virtual ultrapassa radicalmente a relação entre realidade virtual e localização física. O crescimento de uma Rede global de computadores está destruindo a ligação entre localização geográfica e: (1) o poder dos governos locais de exercer controle sobre o comportamento online; (2) Os efeitos do comportamento online em indivíduos e bens; (3) a legitimidade de determinado poder soberano local para regulamentar uma realidade global; (4) a capacidade de qualquer entidade física de declarar quais regras devem ser aplicadas.” Tradução livre. POST, David G.; JOHNSON, David R. Law and Borders: the rise of law in cyberspace. Standford Law Review, Buffalo, NY, v. 48, n. 5, p. 1367, may 1996. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=535. Acesso em: 28 ago.2009. [46] A expresão se deve a Joel R. Reideberg: “A busca por regras tecnológicas que personifiquem fluxos flexíveis de informação maximiza as opções de políticas públicas e, ao mesmo tempo, a capacidade de embutir uma regra imutável em um sistema arquitetônico que permita a preservação dos valores de ordem pública”. Tradução Livre. REIDENBERG, Joel R. Lex informatica: the formulation of information policy rules through technology. Texas Law Review, Austin, Tex., v. 76, p. 584, 1998. Nessa vertente, porém, por sua ousadia e pioneirismo, a posição do emérito professor da Universidade de Stanord. Lawrence Lessig, autor da obra Code and other laws of cyberspace, originalmente publicada em 1999, foi re-editada e hoje se encontra em sua segunda edição. Code 2.0, pela velocidade com que a Rede se transformou desde então seria “uma tradução de um antigo texto”, segundo o próprio autor. Cf. LESSIG, Lawrence. Code 2.0. 2. ed. Nova Iorque: Basic Books, 2006. p. IX. Seus estudos são marco teórico para o estudo de muitos juristas ao redor do mundo, tal como para as asseverações a serem tecida à seara da Propriedade Intelectual, conforme supra, item 2.2. [47] Nesse sentido, claros são, incluso , os esforços da Organização das Nações Unidas, com a International Telecommunicacions Union, uma espécie de agência internacional de telecomunicações. Cf. INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION UNION. ITU: T in brief. [2208b]. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2009. [48] Nesse direcionamento, Carlos Alberto Rohrmann e Stuart Biegel. Cf. ROHRMANN, Carlos A. The dogmatic function of law as a legal regulation model for cyberspace. The UCLA Online Institute for Cyberspace Law and Policy, Los Angeles, 2004. p. 23. Disponível em: http://www.gseis.ucla.edu/iclp/crohrmann.pdf. Acesso em: 28 ago. 2009. e BIEGEL, Stuart. Estações espaciais: indivíduos e grupos que “controlam” a internet. Tradução (devidamente autorizada pelo autor) do original em inglês “Space Stations: Persons and Groups that ‘control’ the Internet”. Tradução de Carlos Alberto Rohrmann. Belo Horizonte: Instituto Online para o Direito Virtual, 8367 1996. p. 1. Disponível em: http://www.direitodarede.com.br/EstacoesSB.pdf. Acesso em: 28 ago. 2008. [49] LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Sociedade. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005. p. 19. V. também BENKLER, Yochai. From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access. in 52 Fed. Comm. L.J. 561. Disponível em: http://www.law.indiana.edu/fclj/pubs/v52/no3/benkler1.pdf. Acesso em: 28 ago.2009. [50] Cf. LESSIG, Lawrence. op. cit. Capítulo 5 – Regulating Code –. Denuncia o professor: "If code is law, then, as William Mitchell writes, “control of code is power”: “For citizens of cyberspace code is becoming a crucial focus of political contest. Who shall write that software that increasingly structures our daily lives?” As the world is now, code writers are increasingly lawmakers. They determine what the defaults of the Internet will be; whether privacy will be protected; the degree to which anonymity will be allowed; the extent to which access will be guaranteed. They are the ones who set its nature. Their decisions, now made in the interstices of how the Net is coded, define what the Net is.” p. 79. [51] Cf. LEMOS, Ronaldo. op. cit. p.9. [52] CAPÍTULO III DIREITO SUI GENERIS Artigo 7º Objecto da protecção 1. Os Estados-membros instituirão o direito de o fabricante de uma base de dados proibir a extracção e/ou a reutilização da totalidade ou de uma parte substancial, avaliada qualitativa ou quantitativamente, do conteúdo desta, quando a obtenção, verificação ou apresentação desse conteúdo representem um investimento substancial do ponto de vista qualitativo ou quantitativo.[...] 4. O direito previsto no nº 1 é aplicável independentemente de a base de dados poder ser protegida pelo direito de autor ou por outros direitos. Além disso, esse direito será igualmente aplicável independentemente de o conteúdo da base de dados poder ser protegido pelo direito de autor ou por outros direitos. A protecção das bases de dados pelo direito previsto no nº 1 não prejudica os direitos existentes sobre o seu conteúdo. [53] Cf. ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 677. [54] Para o inteiro teor das críticas, v. ASSOCIATION OF RESEARCH LIBRIARIES. European Union database Directive sets dangerous precedents for librarians worldwide. ARL, Washington, DC.Last Modified: May 21, 1998. Disponível em: http://www.arl.org/arldocs/pp/ppcopyright/copy resources/dbaseleg/105congress/iff1.pdf. Acesso em: 29 ago.2009. 8368 [55] LEMOS, Ronaldo. op. cit. p. 32. [56] LESSIG, Lawrence. Cultura Livre. Como a mídia usa as tecnologias para barrar a criação intelectual e controlar a criatividade. Trad. Fábio Emílio Costa. Editora Trama Virtual. Licença Creative Commons 1.0 “Some Rights Reserved”. p. 194. “Pois esse é o núcleo da corrupção em nosso presente sistema de governo. “Corrupção” não no sentido de que os representantes estão subornáveis. De fato, “corrupção” no sentido de que o sistema induz os bene?ciários das leis do Congresso para levantarem e darem dinheiro ao Congresso para os induzirem a passarem as leis. Há muito pouco tempo e tanto o que o Congresso deve fazer. Por que não limitar suas ações àquilo que eles deveriam fazer — e a coisas que irão render? Ampliar períodos de copyright rendem.” [57] P2P, no jargão informático, significa “plataforma-a-plataforma” e significa a possibilidade de um usuário conectar-se diretamente a outro, compartilhando informações, geralemente arquivos. v. Nota do Tradutor 7 em LESSIG, Lawrence. ibidem. p. 33. [58] Id. p. 33. [59] Cf. BENKLER, Yockai. Coase's Penguin, or Linux and the Nature of the Firm. in Yale Law Journal 369 (2002). “Dizer que o custo social de seu uso por uma pessoa é ‘zero’ é apenas uma outra maneira de se afirmar que o bem é ‘não competitivo’- que seu uso por uma pessoa não obsta ao uso por outra.” Tradução livre. Nota 73. p. 37. [60] Art. 285-B. Obter ou transferir, sem autorização ou em desconformidade com autorização do legítimo titular da rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, protegidos por expressa restrição de acesso, dado ou informação neles disponível: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Se o dado ou informação obtida desautorizadamente é fornecida a terceiros, a pena é aumentada de um terço. [61] NEVES, Marcelo. E se Faltar (cit.). p. 168. [62] Cf. LE MONDE. Hadopi : le Conseil constitutionnel censure la riposte graduée. Disponível em: http://www.lemonde.fr/technologies/article/2009/06/10/hadopi-le-conseilc.... e GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O direito constitucional francês. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1656, 13 jan. 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10851. Acesso em: 29 ago. 2009. A íntegra da brilhante decisão está disponível em: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseilconstitutionnel/francais/le... dc/version-pdf-de-la-decision.42677.html. Acesso em: 29 ago.2009. [63] Cf. NEVES, Marcelo. E se faltar (cit). p. 159-160. [64] PAESANI, Lílian Minardi. A flexibilização dos direitos: Software Livre e Licença Copyleft. in PAESANI, Lílian Minardi. O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas: 2007. p. 181. A licença Creative Commons teve como 8369 idealizador o professor Lawrence Lessig e vem se apresentando como importante via intermédia em face do totalitarismo atual dos detentores de direitos autorais. Para mais informações, v. http://www.creativecommons.org.br/. Acesso em 30 ago.2009. [65] Wiki, em havaiano significa “rápido”. A wikipédia é uma enciclopédia de cunho colaborativo, em que os próprios usuários inserem os verbetes e controlam seu conteúdo. Sua difusão e popularização foi avassaladora e conta, em português, com mais de 500.000 verbertes, sendo que em ingles já passa de um milhão. Para maiores informações, v. http://pt.wikipedia.org/wiki/Wikip%C3%A9dia. Acesso em 30 ago.2009. 

http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2233.pdf