Sobre el Contrato de Escrow: Naturaleza jurídica y algunos problemas

De: Javier Prenafeta Rodríguez
Fecha: Marzo 2002

En la línea de la protección de las creaciones intelectuales que ya se comentaba en un artículo anterior¹, existe la posibilidad de pactar, entre la empresa que desarrolla un programa de ordenador y el cliente, que el primero depositará el código fuente de dicho programa ante un Notario o tercera parte confiable, en previsión de una serie de sucesos.

Esto es lo que se conoce como Escrow. El motivo que aconseja pactar este tipo de cláusulas o contratos es debido a los problemas que pueden derivarse, cuando una empresa adquiere una licencia de uso de software, por la desaparición de la empresa desarrolladora de dicho programa. En esos casos, la empresa licenciataria habrá adquirido el uso de un software que no podrá modificar ni actualizar porque no se le entrega el código fuente, sino lo que se conoce como código objeto², por lo que quedará, con el tiempo, obsoleto o bien no podrá ajustarse a aplicaciones nuevas. Lógicamente, no se está pensando ni en usuarios domésticos ni en programas genéricos, sino en empresas que han adquirido un software específico, a veces desarrollado a medida, que ha instalado en muchos de sus equipos y por el que ha pagado una buena suma de dinero.

En la práctica, la empresa desarrolladora del software y la licenciataria establecerán, en el contrato de cesión de uso de software, una cláusula por la que la primera se comprometerá a depositar ante un tercero el código fuente del programa en cuestión. En realidad, lo que se deposita es un soporte informático (se aconsejan dos copias), ya que el código fuente, como bien inmaterial, no puede depositarse³, así como otros manuales y documentación que no se haya entregado con el contrato de cesión de uso.

Deberán fijarse, ya en este primer contrato, las condiciones del depósito, determinándose la obligación de su actualización de acuerdo con las sucesivas versiones del programa, así como los casos en que el depósito se rescindirá en favor de uno o de otro. Normalmente, lo que se pacta es que el licenciatario podrá recuperar el código fuente del programa en caso de quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores, disolución o liquidación del programador, de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del software, o por la falta de interoperabilidad de éste con otros programas, si bien también se incluyen causas como la fusión o absorción de éste por otra empresa o el cambio en su actividad social. Debería establecerse también alguna previsión (obligación de comunicación y/o porcentaje de indemnización sobre el coste de la licencia) para el caso de que la empresa desarrolladora del software transmitiera la totalidad de los derechos de propiedad intelectual sobre el programa a un tercero, o bien fuera privada de ellos por sentencia judicial. También, en el caso de existir varios licenciatarios, habrá que ver cómo se recupera el código fuente. Existen varias soluciones, si bien lo más aconsejable es que se autorice por el depositario la retirada de una copia del código para cada uno de los licenciatarios.

En cuanto al contrato de Escrow propiamente, que es accesorio del anterior, puede llevarse a la práctica ante Notario o incluso nombrarse depositario al licenciatario, si bien lo habitual, al menos en EE.UU., donde se originó este contrato, es constituirlo ante un profesional especializado (llamado Escrow Agent) que tenga las correspondientes medidas de seguridad física en sus locales. Consistirá en un contrato tripartito, en el que se deberán hacer constar dichas medidas, el compromiso de confidencialidad sobre el material depositado, la forma de llevar a cabo la actualización periódica del código de acuerdo con la última versión del programa licenciado, previéndose la realización, ante el agente, de los correspondientes test para comprobar el buen funcionamiento de dicha versión antes de actualizar el depósito, así como las causas de remoción del depósito.

Generalmente, y así me he referido, se suele hablar de él como una especialidad del contrato de depósito pero, como veremos, no está tan claro, pues algunas de sus características chocan con el concepto de depósito del Código Civil⁴. En realidad se trata de un contrato atípico, de naturaleza jurídica compleja.

Esta problemática se observa, no sólo de los propios elementos del contrato, sino sobre todo en la forma en que éste produce sus efectos. Así, el contrato de depósito se constituye en interés del depositante⁵, mientras que el Escrow pretende proteger un interés principalmente de un tercero, al que se restituirá la cosa. Existen otras cuestiones del depósito que chocan con la idea del Escrow, como lo dispuesto en el art. 1775 del Código Civil⁶, el derecho de restitución del art. 1776 de la misma normal7, y especialmente el derecho de retención de la cosa por parte del depositario por el abono de los gastos de conservación o indemnizaciones por los perjuicios que le haya causado el depósito8. En el caso del Escrow, esto último no podría darse, ya que se perjudicarían los derechos del licenciatario.

Asimismo, uno de los caracteres del Escrow es la necesidad de su actualización periódica, cuestión que no se compagina bien con un depósito clásico, en el que el objeto entregado se guarda y se sella de modo que no pueda ser abierto hasta el momento de devolución de la cosa⁹.

Ciertamente, estos problemas pueden resolverse de acuerdo con la libertad de pacto del art. 1255 del Código Civil¹⁰, si bien entiendo que dichas alteraciones respecto de la figura típica del depósito hacen que éste pierda buena parte de su esencia y elementos básicos¹¹.

Así pues, un nuevo examen del contrato de Escrow puede llevarnos a considerarlo, no ya como un depósito, sino como un contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva. Aunque de facto se realice un depósito o entrega de un soporte, el Escrow está pensado para que, en el caso de que se produzcan las circunstancias previstas (quiebra, suspensión de pagos o desaparición de la empresa programadora, principalmente), el contrato produzca sus efectos y pase el código fuente del programa a otra entidad. Debe tenerse en cuenta que, llegado el caso, esta última no adquiere la titularidad con plenos derechos sino limitada, ya que, lógicamente, no se le debe permitir el desarrollo y comercialización del programa en cuestión. Con mayor razón lo considero un contrato de compraventa con condición suspensiva cuando no interviene un tercero, sino que es el propio licenciatario quien recibe el código fuente del programa.

De esta consideración del Escrow como un contrato de compraventa surge un importante problema añadido en relación con la quiebra. Como es bien sabido¹², la masa de la quiebra está constituida, en un principio, por el conjunto de bienes, derechos y acciones pertenecientes al quebrado. No obstante, eso no es todo: no sólo hay bienes y derechos de éste que no entran a formar la masa¹³, sino que también se incluyen otros aunque en el momento de la quiebra no le pertenecen. Esto último se conoce como la reintegración de bienes a la masa.

El sistema legal de reintegración supone que determinados actos se declararán nulos, otros ineficaces y otros podrán ser anulados por haberse realizado en fraude de acreedores, haciendo volver a la masa aquellos bienes que salieron del patrimonio del quebrado. Será el Juez quien, en el auto declaratorio de quiebra, dé o no a ésta efectos retroactivos, si bien, con carácter general y sin ánimo de extenderme más en esto, podrían verse afectados actos de disposición incluso hasta un periodo de dos años anteriores a la quiebra¹⁴.

Así, el art. 878 del Código de Comercio dispone "Declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes. Todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra será nulos". Por tanto, el contrato de Escrow, considerado como enajenación (acto de dominio), podría ser totalmente inútil si se hubiera celebrado dentro del período de retroacción, frustrando los intereses de los licenciatarios, que no podrían recuperar el código fuente directamente.

En conclusión, el Escrow es un contrato que ofrece importantes ventajas, al satisfacer los intereses tanto de la empresa desarrolladora de software como del licenciatario. Para la primera, supone que ésta no facilita al cliente el código fuente del programa directamente, a la vez que también constituye una prueba de la titularidad del software y se protege una copia de seguridad de éste. Y, para el licenciatario del uso del dicho programa, se cubre con esto ante distintos casos de crisis de la anterior. No obstante, conviene tener en cuenta que el Escrow es una figura propia del derecho anglosajón, por lo que no necesariamente se va a adaptar fácilmente a nuestro derecho.

Javier Prenafeta
Departamento Jurídico
Leggio, S.L.

www.jprenafeta.com

Para saber más

-MOBLEY, Keith. Keys to a reliable Escrow agreement. Gigalaw.com, Diciembre 2000. Disponible en http://www.gigalaw.com/articles/mobley-2000-12-p1.html
-CARRASCOSA LÓPEZ, V. y otros. Contratación informática: el nuevo horizonte contractual, Ed. Comares, Granada, 2000, págs. 225 y ss.

¹ Véase Titularidad y protección jurídica de los sitios web. Disponible en www.noticias.juridicas.com.

² Se suele distinguir el código fuente, el lenguaje de alto nivel que crea directamente el programador, del código objeto o código máquina, que consiste en la interpretación de éste por un programa compilador o un intérprete, de forma que se generan una lista de instrucciones para que pueda funcionar en el ordenador.

³ Art. 1761 del Código Civil: "Sólo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles".

⁴ Arts. 1758 a 1784 del Código Civil.

⁵ Véase Valpuesta Fernández, Mª R., Derecho Civil. Derecho de Obligaciones y Contratos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. págs. 737 y ss.

⁶ Art. 1775 del Código Civil: "El depósito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque en el contrato se haya dado un plazo o tiempo determinado para la devolución".

⁷ Art. 1776 del Código Civil: "El depositario que tenga justos motivos para no conservar el depósito podrá, aun antes del término designado, restituirlo al depositante, y, si éste lo resiste, podrá obtener del Juez su consignación".

⁸ Art. 1780 del Código Civil.

⁹ De acuerdo con el concepto de depósito del art. 1758 del Código Civil, la obligación del depositario se limita a guardar y restituir la cosa. En el mismo sentido, el art. 217 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, dispone que "los depósitos en metálico y los de los objetos en que fuese necesaria su identificación se entregarán al Notario, cerrándolos y sellándolos a su presencia en forma que ofrezca garantía de no ser abiertos". La actualización del Escrow, en ese caso, tendría el inconveniente de que habría que constituir un nuevo depósito cada vez que se desarrollara una nueva versión del programa.

¹⁰ Art. 1255 del Código Civil: " Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". En el mismo sentido, el párrafo segundo del art. 218 y el art. 220, ambos del Reglamento Notarial.

¹¹ Téngase en cuenta asimismo lo estipulado en el art. 1768 del Código Civil, que señala que cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato. El Escrow en modo alguno puede considerarse un préstamo o comodato, si bien dicha norma indica que el Código configura un depósito, que si bien admite especificaciones, tiene unos caracteres definidos, perdiendo su concepto si se altera buena parte de su sustancia.

¹² Para una noción sobre la masa de bienes de la quiebra y el sistema legal de reintegración, véase el manual de Derecho Mercantil del Prof. Rodrigo Uría, 28º edición, Marcial Pons, Barcelona, 2001, págs. 1051 y ss.

¹³ Los de los arts. 605 y ss de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil o lo que haya que separar de acuerdo con las operaciones de reducción.

¹⁴ Art. 882 del Código de Comercio: "Podrá revocarse a instancia de los acreedores toda donación o contrato celebrado en los dos años anteriores a la quiebra, si llegare a probarse cualquier especie de suposición o simulación hecha en fraude de aquéllos".

Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/200203-...