SOBRE A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS REFERENTES À CONTINUIDADE DELITIVA ÀS INFRAÇÕES OBJETO DE AUTUAÇÃO PELA SUNAB


Porjulianapr- Postado em 26 março 2012

Autores: 
Ricardo Antônio Lucas Camargo

 

SOBRE A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS REFERENTES À CONTINUIDADE DELITIVA ÀS INFRAÇÕES OBJETO DE AUTUAÇÃO PELA SUNAB

 

Ricardo Antônio Lucas Camargo

 

Doutor em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais

Membro da Fundação Brasileira de Direito Econômico

 

 

 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou a discussão que se travava nos Tribunais Regionais Federais adotando tese segundo a qual a prática da infração de congelamentos e tabelamentos, seguidas vezes, contra pessoas diferentes, para efeitos de autuação pela SUNAB – Superintendência Nacional do Abastecimento, cuja extinção foi autorizada pelo artigo 1º da Medida Provisória 1.576, de 5 de julho de 1997, deveria ter o mesmo tratamento que o crime continuado, com o que se desautorizaram vários autos de infração, seja em sede de embargos à execução fiscal, seja em sede de mandado de segurança[1].

 

A 1ª Seção daquele Colendo Tribunal Superior, ao consagrar tal entendimento, partiu do pressuposto de que as disposições contidas na Lei Delegada nº 4, de 1962, seriam de natureza penal. Isto porque, como observa FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO[2], a analogia in bonam partem somente tem aplicação em face de inequívoca lacuna legislativa, e quando não estiver clara a deliberada exclusão de determinadas hipóteses do âmbito de aplicação da norma penal. A doutrina somente considera como tais as normas que definem crimes e sanções, bem como as condições de aplicação destas[3]. Só é crime o fato que seja conteúdo destas normas. Há de constituir conduta comissiva ou omissiva típica, ilícita e culpável. A sanção há de estar pré-fixada, definida rigidamente, em relação a esta conduta[4]. Os elementos da culpabilidade são a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta conforme ao direito. A imputabilidade, segundo FRAGOSO, se traduz pela capacidade de entendimento quanto à injuridicidade da ação ou omissão e ao autogoverno dos atos do agente. Trata-se de uma simples questão de política legislativa determinar quem é ou não é imputável. A consciência da ilicitude diz com a real possibilidade, no caso concreto, de se conhecer a injuridicidade do comportamento. O ramo de atuação da pessoa jurídica seria um norte para a aferição deste elemento conceitual. Com isto, pensamos responder a bem fundamentada objeção de LUÍS LUISI[5], quanto a uma eventual impossibilidade de se identificar nos artigos 173, § 5º, e 225, § 3º, da Constituição Federal a imputabilidade penal da pessoa jurídica, ao argumento de que desta não se poderia exigir consciência da ilicitude. Pensamos convergir com o asserido acima a argumentação de João Marcello de Araújo Júnior[6]: “as grandes corporações possuem, no mundo dos negócios, uma vontade própria, que independe muitas vezes da vontade de seus dirigentes. Trata-se da ‘política de empresa’, de que fala Pedrazzi e à qual já nos referimos. Os órgãos sociais atuam independentemente de ordem, pois esse atuar é orgânico da empresa, sendo esta a sua vontade. [...] Se as pessoas jurídicas têm capacidade de vontade, semelhante à vontade individual, nada impede que sobre essa vontade se estabeleça um juízo de reprovabilidade, quanto à direção dada ao querer. [...] Como demonstra a doutrina alemã, cuja legislação, como já demonstrado, consagra uma responsabilidade quase penal, a solução é dada pela teoria da co-participação e pela da comunicabilidade das circunstâncias, ou seja, o mesmo vínculo jurídico e moral que liga os co-partícipes une também a pessoa jurídica a seus dirigentes ou prepostos, e justifica-se especialmente quando a atividade criminosa é praticada em proveito da pessoa jurídica. [...] A pessoa jurídica, por seu poder econômico, é socialmente muito mais perigosa que qualquer indivíduo e, ademais disso, como mostrou Tiedemann, as corporações criam uma atmosfera, um clima, que facilita e incita o indivíduo a cometer delitos em seu seio”. Quanto à exigibilidade de outra conduta conforme ao Direito, dela não estão excluídas as pessoas jurídicas, porquanto a todos se exige, sejam pessoas naturais ou jurídicas, que ajam conforme ao que dispõe a ordem jurídica. Mas o legislador ordinário somente definiu a imputabilidade penal da pessoa jurídica a partir de 1998, com a Lei 9.605, referente aos crimes ambientais, e, a bem de ver, as que mais se viram às voltas com as autuações da SUNAB eram justamente as pessoas jurídicas, sendo que a jurisprudência a que nos referimos se formou antes de 1998. Mas, passando ao largo deste nada desprezível dado preliminar, vejamos se, meritoriamente, a construção à volta do crime continuado seria aplicável às autuações concernentes às infrações à Lei Delegada nº 4, de 1962.

 

Como se caracteriza o crime continuado? Como uma ficção jurídica, destinada a excepcionar as regras gerais do concurso de crimes, resultando das mesmas circunstâncias de tempo e lugar, em se tratando de crimes da mesma espécie[7]. De qualquer sorte, ficções somente se configuram em razão de disposição legislativa expressa, uma vez que, de um modo geral, há que se tomar em consideração o que normalmente acontece[8]. Mesmo que, indubitavelmente, a idéia do crime continuado seja mais benéfica ao sancionado, não se pode deixar de observar que a sua consideração se prende à estrita legalidade, porquanto vários fatos são apenados como se fossem apenas um, com a pena aumentada de um terço a dois terços[9]. Outrossim, várias condutas descritas na Lei Delegada nº 4, de 1962, como aptas a autorizarem a aplicação das sanções correspondentes não raro estão descritas em outros diplomas como crimes contra a economia popular ou contra as relações de consumo. Embora seja certo que a pessoa jurídica tenha existência distinta daquela de seus integrantes, não menos certo é que, em se tratando da ação penal por crime contra a economia popular ou contra as relações de consumo somente se pode cogitar da presença da pessoa jurídica quando ela se converte em instrumento para delinqüir[10]. Neste caso, a se admitir o caráter penal das sanções aplicadas com base na Lei Delegada nº 4, de 1962, a simples autuação do infrator seria, por força do princípio ne bis in idem, apta a inibir o ajuizamento de ação penal. Entretanto, o mesmo Superior Tribunal de Justiça reconheceu que o simples fato de se empregar a analogia não transmutava as disposições da Lei Delegada nº 4 em disposições penais, com o que teve por inespecíficos, para efeitos de fundamentarem embargos de divergência, precedentes lastreados na aplicação das disposições da lei penal sobre crime continuado[11]. Daí por que, com a vênia de entendimentos muito bem fundamentados em sentido contrário[12], pensamos estarem com a razão os que negam a aplicabilidade das teses concernentes à continuidade delitiva nesta matéria[13].

 

Convém deixar claro que não estamos a advogar, aqui, que aqueles que sejam autuados por quem detenha a competência para fazer valer as disposições da Lei Delegada nº 4, de 1962, até porque, parafraseando a SIR THOMAS MORE, mesmo o Demônio merece ter assegurado o direito de obter a aplicação da lei a seu favor, sob pena de os homens de bem não estarem seguros de a poderem invocar[14]. CARLOS CAMPOS[15], neste sentido, criticando as práticas adotadas pelo Poder Público à margem da Constituição de 1891, observa: “as coisas falazes que se aduziam como suficientes ao funcionamento da máquina constitucional só podiam ser explicadas, só podiam ser tomadas a sério, pelo poder de convencimento que os sentimentos latentes de insegurança, quanto à sorte do regime e de si mesmos, impunham aos organizadores da República”. Em nome de uma promessa de eliminação do fator intimidativo, toda a segurança diante do poder – seja ele público ou privado – termina por ser afastada. O problema da necessidade de não se coisificar o ser humano, convertendo-o em mera engrenagem, de acordo com LUIZ LUISI[16], fora percebido, também, por CESARE BONESANA: “em todas as severas e candentes críticas contra as penas excessivas, as torturas, os interrogatórios sugestivos etc., é facilmente identificável, por detrás de argumentos utilitários, às vezes de forma ostensiva, outras sub-repticiamente, o imperativo do respeito à dignidade da pessoa humana, considerada um fim em si mesmo e não uma ‘res’”. A política econômica do consumo, como quaisquer outras no contexto do Estado Democrático de Direito, há que se formular de acordo com a ideologia constitucionalmente adotada[17]. Assim, seriam incompatíveis com as Constituições que regeram o Brasil de 1934 a 1988 as medidas de defesa ao consumidor que implicassem nulificação da livre iniciativa ou em derruição da livre concorrência[18]. Também se deve ter em vista que as ações do Poder Público, tendo-se compreendido nesta expressão não apenas o Poder Executivo como o Legislativo e o Judiciário, em prol do consumidor, considerando que a defesa deste não constitui uma ilha na Constituição Econômica, não prescindem, para que se não arranhe a ordem jurídica, do devido processo legal. Entretanto, cumpre salientar que a liberdade de iniciativa e a concorrência não constituem valores absolutos, porquanto condicionados pela função social da propriedade e pelo dever constitucionalmente prescrito ao Estado de reprimir o abuso do poder econômico, perdendo a relevância a objeção acerca dos direitos decorrentes da natureza das coisas como tendo precedência sobre os direitos criados artificialmente[19]. Mais: em face da Constituição de 1988 não há lugar para se reduzir a defesa do consumidor a uma simples questão de conveniência e oportunidade do agente público, dado o sentido direto do comando do seu artigo 5º, XXXII[20]. Mesmo no Código Eleitoral podem ser encontrados tipos penais que, simultaneamente, se voltam à tutela do processo eleitoral e do consumidor: o artigo 302 tipifica a conduta de, no dia da eleição, promover a concentração de eleitores para o fim de impedir, embaraçar ou fraudar o exercício do voto, por qualquer meio, inclusive fornecimento gratuito de transporte coletivo e alimento. O tipo em questão provoca o seguinte comentário em Fávila Ribeiro[21]: “no que se relaciona ao transporte e alimentação, é preciso considerar que somente poderão ser colocados gratuitamente à disposição dos eleitores pela Justiça Eleitoral nas zonas rurais. Não se admite de nenhum modo o custeio de alimentação e transporte de eleitores, quer de áreas urbanas, quer de áreas rurais, por partidos políticos, candidatos ou quaisquer pessoas” O artigo 304 do Código Eleitoral tipifica a conduta de ocultar, sonegar, açambarcar ou recusar, no dia da eleição, fornecimento a todos de utilidades, alimentação ou meios de transporte, ou conceder exclusividade a determinado partido ou candidato[22], buscando, assim, evitar que.a satisfação das necessidades da coletividade fiquem à mercê das mazelas político-partidárias. O artigo 334 do Código Eleitoral tipifica a conduta de utilizar organização comercial de vendas, distribuição de mercadorias, prêmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores. De acordo com Joel José Cândido[23], “o termo ‘organização comercial’, no tipo, não indica só pessoa jurídica de direito, como as sociedades mercantis regulares, pois seria um estímulo legal a que essas pessoas não se formalizassem, ao que, à evidência, não se pode presumir tenha o legislador corrido o risco. E, ao contrário, as organizações do comércio informal seriam veículos mais próprios para o cometimento do crime e com os efeitos mais perniciosos”

 

É aí que se encontra, inclusive, o fundamento para a criação, pelo Código de Defesa do Consumidor, da ação mandamental contra o Poder Público no caso de este se omitir no seu dever de proibir a produção, divulgação ou venda de produto cujo uso regular se mostre prejudicial à saúde pública e à incolumidade pessoal ou de não determinar ele alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento do mesmo produto de sorte a eliminar ou, pelo menos, diminuir os riscos[24]. Assim sendo, se não se podem descartar as hipóteses de abuso praticado pelo Poder Público em nome da defesa do consumidor, também não se pode chegar ao ponto de tornar impossível a este mesmo Poder Público o cumprimento de deveres constitucionalmente estabelecidos, até porque não se pode exigir que atinja os fins a quem não possa dispor dos meios aptos para a eles chegar.

 

A tese segundo a qual devem ser aplicados às infrações passíveis de autuação pelo descumprimento da Lei Delegada nº 4, de 1962 os princípios concernentes à continuidade delitiva, embora possa ser compreendida como exprimindo política econômica judicial cujo objeto seria não inviabilizar o prosseguimento da atividade econômica apesar da prática de condutas juridicamente reprovadas, em não poucos casos terá a probabilidade de tornar irrisória a sanção, prejudicando, assim, a concreção das medidas de proteção ao consumo.

 

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[1] Recurso especial 19.560. relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Diário de Justiça da União. Brasília, 18 out 1993; recurso especial 11.220. relator: Min. Francisco Peçanha Martins. Diário de Justiça da União. Brasília, 23 maio 1994; recurso especial 74.083. Relator: Min. José de Jesus Filho. Diário de Justiça da União. Brasília, 4 dez 1995; recurso especial 74.106. relator: Min. Milton Luiz Pereira. Diário de Justiça da União. Brasília, 25 mar 1996.

[2] Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 27.

[3] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 73.

[4] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 21-22.

[5] Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003, p. 162.

[6] Dos crimes contra a ordem econômica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 75-77

[7] REGO, Hermenegildo de Souza. Crime continuado: unificação de penas e Lei nº 7.209, de 1984. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo, v. 23, n. 94, p. 9, abr/jun 1984; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições, cit. p. 369.

[8]CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. O “jurisdicismo” e o raciocínio do Direito Econômico. In: http://www.fbde.org.br/jurisdicismo.html, acessado em 3 de março de 2004.

[9] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições, cit. p. 370.

[10] OLIVEIRA, William Terra. Algumas questões em torno do novo Direito Penal Econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 3, n. 11, p. 238, jul/set 1995.

[11] Agravo regimental nos embargos de divergência no recurso especial 39.670. Relator: Min. José de Jesus Filho. Diário de Justiça da União. Brasília, 3 mar 1997.

[12] OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 308-309.

[13] BRASIL. Tribunal Regional Federal. 1ª Região. Apelação Cível 1993.01.30950. relator: Juiz Eustáquio Silveira. Diário de Justiça da União. Brasília, 17 dez 1999 (seção II); BRASIL. Tribunal Regional Federal. 2ª Região. Apelação em mandado de segurança 91.02.120291. Relator: Desembargador Federal Clélio Erthal. Diário de Justiça da União. Brasília, 7 maio 1992 (seção II); BRASIL. Tribunal Regional Federal. 4ª Região. Apelação Cível 96.04.462482. Relator: Desembargador Federal José Luiz Germano da Silva. Diário de Justiça da União. Brasília, 15 jul 1998 (seção II).

[14] ROPER, Sir William. Life of Sir Thomas More. http://www.fordham.edu/halsall/mod/16Croper-more.html , acessado em 23 ago 2002; BOLT, Robert. Roteiro de O homem que não vendeu sua alma (A man for all seasons – Dir. Fred Zinnemann – EUA, 1966). Com efeito, é interessante verificar um pronunciamento que ilustra bem a mentalidade adotada em regime que se dizia voltado a defender os melhores valores da sociedade cristã, da lavra de Catedrático da tradicional Casa de Tobias Barretto, o Professor Mário Pessoa: "uma das formas de propaganda é o juridismo, isto é, excesso de zelo pelas leis de conteúdo liberal ou protetoras da pessoa humana, não no sentido geral, o que lhe valeria uma coerência, mas em reivindicações setoriais, que habitualmente se exibem em teatros de Guerra Psicológica Adversa. [...] Nem todas as potências subscreveram a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Assim, o art. XVII (direito à locomoção) serviu de evasiva à União Soviética para não aceitá-la. [...] As ações que se desenvolvem na defesa dos direitos humanos porventura violados, quer verdadeiros ou não os fatos objeto das acusações, assumem feição discriminatória ou facciosa, com o que se esvaem de conteúdo ético. Comparem-se os protestos quase universais contra a execução de terroristas espanhóis e o silêncio total perante cinco outras execuções de peculatários soviéticos" [Da aplicação da Lei de Segurança Nacional. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 168-169]. O vício do argumento reside no simples fato de que, neste caso, não caberia, sequer, submeter criminosos comuns a processo, porque, como não observaram a ordem jurídica, o castigo já estaria justificado por si mesmo, tendo como limite a própria vontade de quem o infligiria. Em suma: quem os defensores da pátria decidissem seria ou não pertencente ao gênero humano, conforme os respectivos humores e quem sustentasse o contrário seria, por presunção absoluta, traidor da pátria, responsável pela sustentação da Guerra Psicológica Adversa. Aliás, isto é dito expressamente pelo aludido autor na página 221 da mesma obra, quando diz em relação aos Atos Institucionais: "impugná-los através da Guerra Psicológica Adversa, comunista ou não-comunista, implica em atividade anti-revolucionária, que destoa do legítimo direito de oposição. Não se trata de mera divergência, cabível dentro de qualquer sistemática constitucional, mas de uma contestação contra a sistemática revolucionária, que, por sua própria natureza e fins, não permite nada que se lhe oponha substancialmente".

[15] A reconstrução constitucional. Revista Forense. Belo Horizonte, v. 30, n. 62, p. 16, jan 1934.

[16] op. cit. p. 309.

[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de segurança 4.269. relator: Min. Demócrito Reynaldo. Diário de Justiça da União. Brasília, 17 jun 1996.

[18] SOUZA, Washington Peluso Albino de. Estudos de Direito Econômico. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, 1995, v. 1, p. 182; CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico – aplicação e eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 469-470.

[19] CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. O liberalismo brasileiro e os direitos humanos. Informativo Consulex. Brasília, 27 jun 1997, p. 110-112.

[20] TÁCITO, Caio. Direito do consumidor. In: PLURES. O Direito na década de 1990: novos aspectos – estudos em homenagem ao Prof. Arnoldo Wald. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 14.

[21] Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 652

[22] O TRE do Paraná examinou a matéria: “Eleições municipais de 1992. Prestação de contas dos partidos políticos. Relatório e conclusões divergentes de parte do comitê interpartidário de inspeção. Questões submetidas á Justiça Eleitoral. Irregularidades nos gastos. Afetação dos mandatos dos eleitos. Procurada cassação dos diplomas fora do devido processo legal, do respeito do contraditório e a defesa. Impossibilidade. Sentença denegatória de primeiro grau. Improvimento do recurso. Providências ordenadas, na forma do art. 94 da Lei n. 5682/71, ao par que importa a possível persecução penal” [Recurso eleitoral 18.174. Relator: Juiz Egas Dirceu Moniz de Aragão. DJPR 29 mar 1994].

[23] op. cit. p. 275.

[24] LOPES, José Reynaldo Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 106; WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini [org.]. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, p. 565-566; CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Interpretação e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Acadêmica, 1992, p. 50.