Sentença com efeitos condenatórios em sede de mandado de segurança

Trata da possibilidade de que, em sede de mandado de segurança, possa a sentença ensejar também efeitos condenatórios, vale dizer, possua efeitos executivos subrogatórios, ou, efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do MS. Aborda-se também a questão da execução desta sentença.

Antes de mais nada, se faz necessário fixar nossa posição acerca da contenda a respeito da chamada “classificação das sentenças”.

Sentença mandamental, para os que a admitem, é considerada aquela em que o juiz emite uma ordem, que se não for cumprida sujeita o réu a sanções [1].

A doutrina tradicional critica a chamada teoria quinária da classificação das sentenças, sob o argumento de que se estaria misturando os critérios do objeto e do efeito do ato decisório [2].

Nesse sentido é bastante interessante a seguinte lição de José Roberto dos Santos Bedaque:

“Qual a diferença substancial entre condenar o réu ao pagamento de prestação em dinheiro, reintegrar o autor na posse de imóvel ou ordenar ao réu que cesse a turbação ou não a consume? Nos três casos existe violação já consumada ou ameaça de violação a um interesse juridicamente protegido. Demonstrada a situação contrária ao direito, o réu será condenado a comportar-se em conformidade com as regras reguladoras da situação concreta. Cabe ao legislador, à luz das características da realidade substancial, escolher o meio mais adequado para a realização prática do conteúdo da sentença, de preferência estabelecendo modelos abertos e flexíveis, a fim de que o direito seja efetivamente tutelado.” [3]

Em nosso sentir, a sentença condenatória, para a solução de crises de inadimplemento/satisfação pode ser subclassificada, quanto aos seus efeitos, em executiva (enseja medidas executivas, ou subrogatórias, para cumprimento), esta subdivida em stricto sensu (necessita de demanda ou novo processo para cumprimento – ex: pagamento de quantia) ou lato sensu (dispensa demanda ou novo processo para cumprimento – ex: despejo), bem como mandamental (enseja medidas mandamentais, ou coercitivas, para cumprimento – ordens sob pena de sanção – ex: mandado de segurança).

Dessa forma, podemos nos valer da teoria trinária para a classificação dos provimentos segundo o seu conteúdo (ou, como preferem alguns, segundo a crise de direito material a ser solucionada), bem como nos valer de classificação outra, binária, quanto aos efeitos (forma de execução) do provimento condenatório (executivo ou mandamental), subdividindo-se, ainda, o provimento executivo em lato e stricto sensu, conforme a necessidade ou não de nova demanda para realização das medidas executivas.

Essa solução se nos afigura a mais coerente com o sistema processual e que não causa incongruências lógicas que foram a bom tempo apontadas pela doutrina.

Vencidos esses esclarecimentos preliminares, passemos a enfrentar a questão da possibilidade de efeitos condenatórios no regime do mandado de segurança.

A respeito da sentença no mandado de segurança, a doutrina é tranqüila em afirmar que a sentença pode ter caráter condenatório, com (ex: art. 1º, da Lei 5.021/66, quanto aos débitos posteriores à sentença) ou sem (art. 5º, da Lei 4348/64 [4] e art. 1º, §3º, da Lei 5.021/66 – quanto aos débitos anteriores à sentença) caráter mandamental, constitutiva (ex: desconstitui ato administrativo), sendo em todos esses casos, em maior [5] ou menor grau, declaratória [6].

Neste sentido, a oportuna lição de Alfredo Buzaid:

“O que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante, que pode ser: a) meramente declaratório; b) constitutivo; c) condenatório. Exemplo da primeira espécie é o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica tributária criada por lei inconstitucional; exemplo da segunda espécie é a desconstituição de nomeação de servidor público por inobservância da ordem de classificação no concurso; exemplo da terceira espécie é a ação do servidor da administração direta ou autárquica, tendo por objeto o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias”. [7]

Nessa esteira, tomaremos como premissa, ressalvando nossa posição acima manifestada, que os “efeitos condenatórios” apontados na questão seriam diversos dos mandamentais, consistindo, portanto, mais especificamente em efeitos executivos subrogatórios, isto é, aptidão da sentença ensejar execução por subrogação e não por coerção.

Essa nossa premissa encontra amparo na referência da questão ao conteúdo dos enunciados das Súmulas 269 e 271, do STF, bem como ao conteúdo da Lei 5.021/66, que se referem aos efeitos patrimoniais pretéritos da sentença proferida no mandado de segurança, o que seria o “efeito condenatório” considerado na questão.

Os enunciados das Súmulas 269 [8] e 271 [9], do STF, apontam no sentido da impossibilidade dos chamados “efeitos condenatórios” do mandado de segurança, ao menos no que tange ao período anterior à impetração.

Referidos enunciados se encontram fundados em precedentes julgados entre 1962 e 1963, de relatoria do Min. Vitor Nunes Leal, sob o argumento de que o mandado de segurança é demanda que possui finalidade especificamente mandamental (art. 15, da Lei 1.533/51), visando a prestação in natura, razão pela qual não poderia ensejar efeitos patrimoniais pretéritos.

Com a superveniência da Lei 5.021/66, referido enunciados deveriam ter sofrido abalo, haja vista a redação do art. 1º, deste diploma, cuja redação [10] abriria exceção ao entendimento sumular, ao menos quanto aos valores relativos a “vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas a servidor público civil”.

A interpretação que entendemos mais correta seria a de emprestar à sentença do mandado de segurança nesses casos tanto a eficácia mandamental, quanto a condenatória, no sentido de conferir a maior eficácia possível à tutela jurisdicional prestada, entendendo-se, inclusive, que os “atrasados” referidos no §3º, do citado dispositivo legal poderiam ser os anteriores à sentença. Isso não implicaria, de forma alguma em transmudar o mandado de segurança em ação de cobrança, mas tão-só em lhe conferir maior efetividade, consoante promessa constitucional do art. 5º, XXXV, da CF [11].

Entretanto, embora adotemos a posição acima, não é esta que prevalece em nossos tribunais, que entendem os atrasados como aqueles anteriores à sentença, mas posteriores à impetração, incidente, portanto a vedação do caput (ver, por todos, Recurso Especial nº 896892/DF, da Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicado no DJU de 14/12/2006, na esteira do pronunciamento do STF no RE 68.498, rel. Min. Luiz Galloti [12]), entendendo como subsistentes com toda a força os enunciados 269 e 271, da Súmula da jurisprudência predominante do STF.

Aliás, o inciso I, do art. 475-N, somente vem reforçar a nossa posição acima exposta, no sentido da possibilidade de serem conferidos efeitos condenatórios pretéritos ao mandado de segurança, ao contrário do que entende a jurisprudência majoritária.

A sentença meramente declaratória, em regra, não permite a realização de atos executivos (“efeitos condenatórios”), sobretudo se dirigidos ao passado. Este o raciocínio que a jurisprudência majoritária busca impingir no caso da sentença concessiva de mandado de segurança.

Entretanto, o art. 475-N, I, do CPC, segundo o qual é título executivo toda sentença que reconhecer a existência de obrigação de pagar quantia (ex: declaração de inexistência de relação jurídica – crédito tributário – nem antes, nem durante e nem depois da impetração, pode ensejar diretamente a execução da repetição de indébito). Conforme já decidira o STJ, mesmo antes dessa nova disposição legal: “Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada” (REsp 587.061), o que pode ser o caso da sentença que reconheça, por exemplo, a inexistência de relação jurídica tributária.

Admitindo-se, ademais, os referidos efeitos patrimoniais pretéritos do mandado de segurança, não há dúvidas de que o regime de cumprimento da decisão respectiva deve ser o do art. 730, do CPC, cumulado com o do art. 100, da CF, isto é, execução contra a Fazenda Pública por meio de precatório (ressalvados os casos de expedição de requisição de pequeno valor). Neste sentido, é explícito, inclusive, o §3º, do art. 1º, da lei 5.021/66.

Quanto aos valores vencidos após o ajuizamento da petição inicial, segundo Cássio Scarpinella Bueno, estes seriam “executados” mediante coerção, isto é, estariam encampados na eficácia mandamental da sentença que concedera a segurança, dispensada a “execução” contra a Fazenda, conforme a leitura que faz do §2º, do art. 1º, da Lei 5.021/66 [13].

Todavia, por coerência, como a jurisprudência majoritária entende que a melhor leitura do §3º, do art. 1º, da Lei 5.021/66, é que este dispositivo faz referência às verbas vencidas no curso do processo, e que estas seriam liquidadas por cálculo e executadas na forma do art. 730, do CPC, e 100, da CF, exigem os julgados a expedição de precatório, ou requisição de pequeno valor, para pagamento dessas verbas [14].

Referências

[1] Luiz Rodrigues Wambier et al, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 155.

[2] Nesse sentido: José Carlos Barbosa Moreira, Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, in Temas de direito processual civil - 8ª série, p. 141.

[3] Efetividade do processo e técnica processual, p. 558.

[4] “Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a sentença”

[5] Ex: MS para anular atuação fiscal cumulado o pedido de declaração de inexigibilidade ou inexistência do crédito tributário.

[6] Neste sentido: Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, p. 305.

[7] Do mandado de segurança, vol. I, p. 76. Hoje, o exemplo da letra “a” seria passível de execução para repetição do indébito, nos termos do art. 475-N, I, do CPC.

[8] “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

[9] “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

[10] “Art. 1º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

§1º (vetado)

§2º Na falta de crédito, a autoridade coatora ou a repartição responsável pelo cumprimento da decisão encaminhará, de imediato, a quem de direito, o pedido de suprimento de recursos, de acordo com as normas em vigor.

§3º A sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa parte, de liquidação por cálculo (arts. 906 a 908 do Código de Processo Civil), procedendo-se, em seguida de acordo com o art. 204 da Constituição Federal.

§4º Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias."

[11] Neste sentido: Cássio Scarpinella Bueno, Mandado de Segurança, p. 278-285.

[12] “O §3º do mesmo artigo prevê liquidação por cálculo, dos atrasados, excluídos, é claro, os não adminitdos no caput”

[13] Neste sentido: Cássio Scarpinella Bueno, obra citada, p. 278-285. Em sentido contrário, exigindo a expedição de precatório: Sérgio Ferraz, obra citada, p. 311. Também neste sentido a lição de Leonardo Greco: “Em razão da característica in natura da proteção outorgada pelo mandado de segurança, a efetivação dessa liminar, quanto ao pagamento das prestações que se vencerem no curso da impetração, poderá ser exigida diretamente, independentemente de precatório, nos termos do artigo 1°, caput e § 2°, da Lei 5.021/66, cujo descumprimento pelo impetrado permitirá o emprego pelo juiz dos meios coativos e subrogatórios de que possa fazer uso para assegurar esse pagamento, na conformidade dos §§ 4° e 5° do artigo 461 do CPC, como veremos adiante” (Execução de liminar em sede de mandado de segurança, disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol23/artigo10.pdf, acesso em 15/04/2009).

[14] "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ...Embargos recebidos com efeito modificativo para esclarecer que as parcelas vencidas a partir do ajuizamento da demanda até a implantação do pagamento deverão ser cobradas nos termos dos art. 604 e 730 do CPC" (TJ-SP, rel. Des. Torres de Carvalho. Embargos de

Declaração n. 150.385.5/6-00).

"...Precatório: exigibilidade: atrasados em mandado de segurança.Se - como assentado pelo STF - o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública não dispensa o precatório, nem as inspirações do art. 100 CF permitiria fizesse a circunstância acidental de ser ele derivado de sentença concessiva de mandado de segurança" (cf. RE. 334279, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5234/Sentenca-com-efeitos-co...