A questão da norma jurídica pelas óticas de Hans Kelsen, Carl Schmitt e Herbert Hart

Este artigo se propõe a explanar sobre as diferentes concepções da norma jurídica e seus desdobramentos através dos pontos de vista de três autores de fundamental importância na análise da construção do conceito moderno da norma. São estes Hans Kelsen, Carl Schmitt e Herbert Hart. Procurar-se-á fazer uma breve explicação de suas teorias e destacar os pontos de convergência e divergência entre elas.

            Kelsen, figura simbólica e expressiva do normativismo, constrói sua teoria sobre a norma jurídica concebendo a “pirâmide", forma ilustrativa de explicação de suas idéias. Para Hans Kelsen é um questão fundamental averiguar o fundamento da norma. O autor defende que uma norma tem sempre seu fundamento em outra norma mais abrangente que aquela primeira. É possível já de início prever o problema óbvio da teoria de Kelsen: sempre haverá que existir uma norma cada vez mais abrangente para fundamentar sua antecedente fazendo com que essas relações entre normas tendam ao infinito.

            Para lidar com tal situação, Kelsen faz um corte em sua teoria, que ele mesmo admite arbitrário, e determina a existência de um norma fundamental, que seria o ponto de chegada ao se analisar a fundo todas as normas existentes em um ordenamento.

A norma determinante da criação é a norma de nível mais elevado, a norma criada segundo essa determinação é a norma de nível mais baixo. O sistema jurídico, portanto, não é um sistema de ordenação de normas legais ou jurídicas que se colocam, por assim dizer, umas ao lado das outras; ao contrário, é uma ordenação hierárquica de vários estratos de normas jurídicas.[1]

Outra problemática na teoria de Kelsen é a validade da norma. Uma norma só é válida quando vinda de um ato legítimo de autoridade. O ato, então, representa a condição de existência da norma, garantindo sua validade, mas não sua fundamentação.

O autor distingue dois tipos de norma: a norma primária e a norma secundária. A norma primária é aquela que estabelece uma sanção como conseqüência de uma ilicitude e a norma secundária é aquela que prescreve um comportamento lícito. Para Kelsen, estas normas estão em instâncias hierárquicas diferentes (como notável na própria classificação entre primárias e secundárias) sendo que a norma primária é a verdadeira norma, pois é esta que engloba a sanção, considerada por ele elemento essencial e específico da norma. A norma secundária só existe em função da primária, com o objetivo único de explicitar o que fica implícito na verdadeira norma e a função de fazer atuar aquela primeira.

Hebert Hart constrói sua conceituação de norma baseada na noção da obrigação. O autor divide as normas em primárias e secundárias, sendo, neste caso, as normas primárias aquelas que tratam de deveres e obrigações dos indivíduos. As normas secundárias para Hart, são aquelas que outorgam a agentes públicos e privados poderes para modificar, criar, ou abolir as regras.

Hart explica que as regras primárias incidem diretamente nas ações humanas, à medida que atribui ações ou omissões às pessoas. Elas têm implicações na realidade social de maneira clara e objetiva. As regras secundárias agem, então, não na ação humana diretamente, mas incidem sobre as regras primárias, agem no mundo deôntico, no mundo não físico do próprio ordenamento.

As normas secundárias para Hart dividem-se em três tipos: regras de mudança, regras de adjudicação e regras de reconhecimento. As regras de mudança são aquelas que conferem aos agentes determinados o poder de criação de novas regras. As regras de adjudicação são aquelas que descrevem os indivíduos que podem julgar e os procedimentos que devem ser executados em tribunais.  Já as regras de reconhecimento são de grandíssima importância para a teoria de Hart. A regra de reconhecimento diz com a validade de uma norma dentro do sistema normativo e visa sanar o problema da instabilidade das normas. Faz-se necessário para a existência de tal regra que ele seja amplamente aceita e obedecida.

Hart explana também sobre os diferentes pontos de vista das regras. Ele define dois pontos de vista: o externo e o interno. Para exemplificar os dois pontos de vista Hart usa a metáfora do semáforo. Hart imagina um semáforo com um observador e as pessoas que estão dirigindo seus carros. Os motoristas crêem na validade das luzes do sinal como reguladoras de seus movimentos. Já o observador não conhece as regras.

Podem haver dois tipos de observadores externos, o observador externo moderado e o observador externo extremo. O primeiro tipo assiste ao que acontece (movimentos dos carros associado ao acender e apagar das luzes) e faz uma verificação empírica da conduta. Esse observador pode até mesmo adentrar a sociedade em questão para verificar o porquê dessa conduta e relacionar conduta e regra. Ainda assim, ele não está subordinado a esta última. O segundo tipo (o observador externo extremo) observa de maneira afastada toda a situação e não se aprofunda nela. Ele apenas enxerga o “ser” da conduta, não critica deontologicamente.

Retomando um ponto que já foi citado anteriormente, é essencial na teoria de Hart a existência da regra de reconhecimento. A regra do reconhecimento é o elemento que cria a identificação de todas as regras pertencentes a um ordenamento. Neste quesito ela se assemelha à norma fundamental de Hans Kelsen à medida que é essa identificação, esse reconhecimento entre as normas, que dá fundamentação à validade do sistema.

Deste ponto partiremos para um debate clássico entre Kelsen e Schmitt sobre a guarda da constituição e a questão normativa intrínseca.  Os dois autores têm opiniões deveras diferentes sobre o que tange à questões de direito e política. Schmitt tem, sabidamente, uma tendência ao autoritarismo verificada praticamente com seu apoio ao Estado nazista, à época. Hans Kelsen defende a democracia, a existência da pluralidade no âmbito social e político. O debate entre eles torna-se, exatamente pelo fato de terem visões de mundo tão diferentes, extremamente rico.

O embate começa já no conceito que cada um tem do próprio Direito. Para Hans Kelsen, direito é um instrumento de controle e organização da sociedade que se utiliza de normas e sanções para se fazer valer. Carl Schmitt defende que o direito não passa do produto da capacidade de decidir de quem detém o poder político no Estado. Schmitt assegura que é a vontade política que gera a norma, que a vontade política é o princípio fundamental e explicativo das normas.

A discussão mais aprofundada dos dois autores é sobre o guardião da Constituição. Um ponto em que ambos concordam é a necessidade de existir um controle constitucional. A forma em que deveria se dar esse controle é o ponto de divergência. Para Kelsen, deveria haver um controle jurisdicional de constitucionalidade que seria executado por um tribunal específico designado a verificar a legislação e os processos de criação das normas. Já Carl Schmitt diz que o controle constitucional não deve ser feito através de um tribunal, visto todas as dificuldades que isso implica, mas sim pelo chefe de estado. 

A questão da guarda da Constituição é tão importante pelo fato de esta ser fundamental para a garantia dos direitos dos indivíduos e a manutenção de uma base de noções do que se pode ou não fazer em uma determinada sociedade, gerando, assim, a organização social e dando a direção a ser tomada na resolução de conflitos.

Kelsen fundamenta sua escolha do guardião, sendo este uma corte constitucional, na teoria da garantia constitucional. O autor afirma que o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas que estão sobrepostas entre si e direcionam sua própria criação estabelecendo poderes jurídicos autorizados a criar novas normas. A Constituição, assim, institui o procedimento de criação de normas e o conteúdo ao qual as normas inferiores a ela deveram ajustar-se.

A garantia constitucional tem o papel de manter a regularidade do ordenamento por meio da averiguação das leis e de sua devida correspondência com o conteúdo constitucional. Vemos aí que para Kelsen a Constituição é, simplificadamente, um conjunto de normas que estipulam a criação de novas normas e definem seu conteúdo.

Schmitt tem uma visão bastante diferente da matéria constitucional. Para esse autor, a Constituição não é (pelo menos não apenas) um conjunto de normas. A constituição é a expressão da pretensa unidade de um povo. Nesta linha de pensamento, a guarda da constituição não significa apenas a garantia de constitucionalidade das normas no sistema, mas sim a garantia da unidade de um povo e sua existência política.

Para Carl Schmitt a Constituição existe para além do mero normativismo positivo. A Constituição existe mesmo naqueles momentos históricos excepcionais quando as normas deixam de ter eficácia.  Já Hans Kelsen diz que as normas são o instrumento jurídico utilizado pela política para alcançar a convivência social pacífica, que é seu constante objetivo.

Foi notável neste trabalho que o conceito de norma é uma questão passível de desacordo em vários aspectos, mas em parte é universal. A norma é elemento indispensável no ordenamento, restando discutir a sua natureza ontológica e deontológica e a proporção que sua importância toma nas várias dimensões sociais. 

Bibliografia

VIANELLO, Lorenzo Córdova. La contraposición entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt. Cidade do México, Cuestones Constitucionales, n. 15, jul./dez. 2006, p. 47-68.

MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia moderna: com e contra Carl Schmitt. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte, Cadernos da Escola Legislativa, n. 1. v. 2, jul./dez. 2004, p. 9-20.

HART, Herbert L. A. O direito como união de regras primárias e secundárias; Os fundamentos de um sistema jurídico. In: _____ . O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Gulbenkian, 2001, 3ª edição, p. 89-136.

HART, Herbert L. A. Visita a Kelsen. Lua Nova, São Paulo, n. 64, p. 153-174, 2005.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª edição. 4ª tiragem. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 79-120.

PAULSON, Stanley L. Kelsen e a interpretação jurídica. Trad. para fins acadêmicos Menelick de Carvalho Netto. texto não publicado.

[1]{C} PAULSON, Stanley L. Kelsen e a interpretação jurídica

Em https://jus.com.br/artigos/31237/a-questao-da-norma-juridica-pelas-oticas-de-hans-kelsen-carl-schmitt-e-herbert-hart