Problemas de Compatibilidad entre Derechos Fundamentales

1. Introducción

El tema de los derechos fundamentales y de su compatibilidad se puede enfocar en diferentes niveles de análisis. Siguiendo una sugerencia de Luigi Ferrajoli, yo diría que hayal menos cuatro niveles en los que se puede examinar este tema. Un nivel histórico-sociológico, donde se analizan, por un lado, las distintas generaciones de los derechos funda mentales y su desarrollo histórico, y, por el otro, cuales son lo s derechos de hecho vigentes en las sociedades actuales y cuál es la eficacia de sus garantías. Un segundo nivel, dogmático, que quizás es más conocido entre los operadores prácticos del derecho, que estudia, en un ordenamiento jurídico específico, las reg las que confieren derechos fundamentales, cómo se interpretan y qué tipo de conflictos pueden darse entre estos derechos fundamentales. Un tercer nivel, filosófico-político, en que se trata sobre todo de justificar, desde un punto de vista moral o político , los derechos fundamentales; nivel en que se discute, por ejemplo, si hay una adecuación de la realidad jurídica a un modelo filosófico propuesto, o en que se discute críticamente de las instituciones jurídicas existentes. Y, al final, un nivel teórico en el cual se discute el concepto de derechos fundamentales, su tipología y estructura, y se construyen modelos explicativos de la realidad jurídica. El nivel teórico tiene una primacía lógica sobre los demás niveles, ya que, antes de analizar de cualquier forma el tema, se debe individualizar el objeto de análisis (¿qué son los derechos fundamentales?), y esta es sin lugar a dudas una tarea teórica.
Entonces, a la pregunta: ¿Hay compatibilidad o incompatibilidad entre los derechos fundamentales?, se pueden dar respuestas distintas, y no necesariamente incompatibles entre sí, según el nivel de análisis que se elija, según la definición que se maneje de "derechos fundamentales", y también según lo que se entienda por (in)compatibilidad.

Yo limitaré mi discurso, por razones de tiempo, sólo al nivel teórico, con fugaces referencias a los demás niveles. Entre las diferentes posturas teóricas que se enfrentan en el debate contemporáneo, sólo daré cuenta de dos. Esta elección se explica por la simple razón que una de ellas tiene, como uno de sus representantes más destacado, a Luigi Ferrajoli, que participa también en estas "Jornadas", y que la otra ha sido desarrollada, conectándose con el realismo jurídico escandinavo y norteamericano, justo en mi Universidad, por la escuela de Tarello a la que pertenezco. Por eso, quizás, no voy a ser completamente imparcial en la presentación crítica de las dos posturas.

2. Nivel teórico

2.1. Teorías del derecho

Voy a caracterizar primero, de manera muy esquemática, las dos alternativas teóricas, ya que, lo repito, en mi opinión la respuesta a la pregunta sobre la (in)compatibilidad entre derechos fundamentales depende en buena medida de la opción por una u otra teoría.

La primera alternativa, consiste en una teoría reconstructiva, crítica, o normativa en sentido metodológico: la tarea del teórico del derecho consiste en estipular un aparato conceptua13 sobre la base de explícitas bases metodológicas, y luego en construir modelos c on pretensiones explicativas de la realidad (estos modelos, sin embargo, pueden también tener usos normativos, para criticar la realidad y servir de ideales regulativos). Este tipo de teorías pueden incluso definirse (siguiendo a Bobbio) meta -jurisprudencias prescriptivas, en el doble sentido de que: a) "prescriben" a la dogmática jurídica de describir el derecho, y le prohíben - cuando ella participa en la construcción del derecho- hacerlo oculta mente, sobre la base de opciones valorativas escondidas; b) "corrigen" el lenguaje del legislador y de la dogmática, haciendo terapia lingüística y conceptual, en un nivel meta -lingüístico.

Los criterios para evaluar - también comparativamente - este primer tipo de teorías, en las que incluyo también la de Ferrajoli, son fundamentalmente dos: el de la coherencia interna y el d e la potencia explicativa (alcance y capacidad de dar cuenta de los elementos relevantes de la realidad).

La segunda alternativa teórica consiste en una teoría descriptiva, que se sitúa en un mayor nivel de abstracción respecto a la primera alterna tiva. La tarea del teórico del derecho consiste en dar cuenta de la realidad jurídica concebida como fenómeno prevalentemente lingüístico: de los discursos del legislador, de los jueces, de los operadores prácticos del derecho, de la misma dogmática. También - siguiendo a Bobbio -, podría definirse este tipo de teorías como meta-jurisprudencias descriptivas, que explican y analizan las operaciones prevalentemente prácticas, normativas, de los distintos actores del juego jurídico.

Ambas posturas teóricas -la normativa y la descriptiva- tienen necesariamente un aparato conceptual, que les sirve como herramienta para desarrollar sus actividades de investigación (por ejemplo, un concepto de derechos fundamentales): pero la primera - la teoría normativa - lo estipula explícitamente, la segunda prevalentemente lo recoge de la práctica de los juristas y de los órganos, tomando como punto de partida un inventario de los usos lingüísticos. Piénsese, por ejemplo, en la diferencia entre la definición, explícitamente estipulativa, que Ferrajoli ofrece de "derechos fundamentales", y una definición léxica - típica del segundo enfoque -, que hace un inventario de los sentidos en que hoy en día se habla de derechos fundamentales en un sistema jurídico determinado.

En el debate que opone a los partidarios de los dos tipos de teorías, los primeros - digamos Ferrajoli - afirman que los segundos no hacen teoría, sino sociología del derecho. Mientras que los segundos - digamos los Genoveses - acusan a los primeros de no hacer teoría, sino filosofía política normativa: es decir que las teorías del primer tipo serían normativas no solo en sentido metodológico, sino más bien ideológico.

Tomando ahora distancia de este debate - ¡lo hemos discutido tantas veces con Ferrajoli, este punto! -, quizás se podrían captar las diferencias entre los dos enfoques como una cuestión de grado y no cualitativa.

Usando una metáfora, se po dría decir que los partidarios de las teorías normativas se parecen a las gramáticas, y los partidarios de las teorías descriptivas se parecen a los compiladores de diccionarios. Gramáticas y diccionarios son meta-lenguajes, que hablan de un mismo lenguaje objeto, una lengua natural -el español, el italiano, el francés -o Las gramáticas son directamente normativas (prescriben reglas de usos correctos del lenguaje), mientras que los diccionarios son directamente descriptivos (brindan informaciones sobre los usos corrientes del lenguaje). Pero las gramáticas, indirectamente, reflejan también los usos lingüísticos correctos, y son por lo tanto también descriptivas; y los diccionarios eligen sólo algunos de los sentidos en que se usan las palabras de una lengua , y son por lo tanto también normativos.

Paralelamente se podría decir que las teorías del primer tipo, las normativas, son también, indirectamente, descriptivas, ya que los conceptos y los modelos que construyen pretenden dar cuenta de los elementos relevantes de la realidad jurídica; y que las teorías del segundo tipo, las teorías descriptivas, son también, indirectamente, normativas, ya que necesariamente seleccionan sólo algunos usos lingüístico s y eligen, con el criterio de la relevancia, sólo algunos elementos de la realidad jurídica.

2.2. (In) compatibilidad entre derechos fundamentales Sea cual sea el enfoque elegido, en un nivel teórico, dada una definición de "derecho subjetivo" y de "derechos fundamentales" (definición brindada por las respectivas teorías), se plantea el problema de la (in)compatibilidad entre derechos fundamentales: mejor dicho, entre normas, a menudo principios, que confieren derechos fundamentales. Cabe observar, de paso, que aquí sólo me planteo explícitamente el problema de los conflictos entre derechos fundamentales, y no el de los conflictos entre, por un lado, normas que confieren derechos fundamentales y, por el otro, normas que adscriben obligaciones o prohibiciones (no me ocupo, por ejemplo, del conflicto entre la libertad de expresión y la prohibición de expresar determinadas ideas, aún si, por supuesto, estos conflictos podrían también ser reconstruidos -eventualmente - como antinomias entre derechos: la libertad de expresión y el derecho -poder de limitarla por parte de un órgano del Estado).

Ahora bien, me parece que un rasgo común de varias teorías normativas - y entre ellas la teoría de Ferrajoli - es la afirmación que no se dan, en abstracto, conflictos entre derechos fundamentales (o que si estos conflictos se dan, no son muy "graves"), y/o que, si se dan en la fase de la aplicación de los derechos fundamentales en situaciones concretas , pueden ser resueltos racionalmente (o sea, que la solución de conflictos cumple con criterios de racionalidad que permiten además prever ex ante cuál derecho va a prevalecer, o al menos cuál debería prevalecer en un conflicto entre derechos fundamentales).

En cambio, las teorías descriptivas generalmente afirman que de hecho puede darse incompatibilidad entre los derechos fundamentales y que no es generalmente posible prever ex ante cuál derecho va a prevalecer en una situación concreta de conflicto, por falta de un criterio único o correcto de resolución de los conflictos.

Para dar cuenta de estas distintas respuestas a la cuestión sobre la compatibilidad o no entre derechos fundamentales, me parece oportuno desarrollar mi análisis en dos distintos niveles, que llamaré (in)compatibilidad "en abstracto" y "en concreto". En efecto, la incompatibilidad o la compatibilidad pueden ser configuradas o bien en la fase de interpretación en abstracto de las formulaciones que confieren derechos fundamentales (en la que se prescinde de cualquier supuesto de hecho concreto), o bien en la fase de interpretación en concreto de dichas formulaciones, es decir en la fase de su aplicación a un caso.

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