SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 TERMOS DE AJUSTE DE CONDUTA COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS; 1.1 Legitimidade; 1.2 Amparo Normativo; 1.3 O Termo de Ajuste de Condutas e suas limitações; 2 O INTERESSE PÚBLICO; 3 O INTERESSE PÚBLICO NOS TERMOS DE AJUSTE DE CONDUTA; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA.

RESUMO

O termo de ajustamento de conduta, instrumento preventivo e reparatório de lesões aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, além de contribuir sobremaneira para a celeridade e obtenção de um resultado prático efetivo, ainda prestigia a autocomposição das partes, tão valorizada no atual processo civil de vanguarda, evitando-se com isso a sobrecarga que assola o Judiciário, a demora e os custos decorrentes do acionamento da máquina estatal, além da assunção dos riscos de um provimento jurisdicional desfavorável. Assim, a aplicação dos termos de ajuste de condutas, visando uma composição entre as partes, visa uma atuação impositória para que as partes atuem sempre no atendimento aos preceitos normativos para a satisfação dos interesses públicos “metaindividuais”.

INTRODUÇÃO

            Neste artigo iremos tratar do interesse público nos termos de ajuste de condutas expelidos pelos órgãos públicos como meio alternativo de solução de controvérsias, sejam elas, judiciais ou extrajudiciais a partir de pesquisa bibliográfica acerca do tema.

            Em um primeiro momento, delinearemos breves traços de grande importância acerca dos termos de ajuste de condutas (TAC), onde explanaremos idéias acerca desse meio alternativo de solução de controvérsias, conceituando os termos de ajuste de conduta, demonstrando suas peculiaridades; falaremos dos legitimados ativos, os quais poderão firmar os acordos; delinearemos breves apontamento do amparo normativo dos termos de ajuste de conduta e de suas limitações para a interposição de compromissos de ajuste.

            No próximo momento do presente trabalho, demonstraremos breve apontamentos acerca do interesse público, mostrando que deve-se buscar sempre um equilíbrio entre o direito individual e o interesse público, para a solução mais adequada na resolução de conflitos. Assim estruturando o nosso raciocínio neste capítulo para adentrarmos na essência do artigo.

            Assim, chegamos na essência do que era esperado deste artigo, no qual faremos um contraponto entre a finalidade do interesse público quando da sua utilização e aplicação dos termos de ajuste de conduta como solução alternativa de resolução de conflitos de interesses. Demonstraremos que para atingir a finalidade dos termos de ajustamento de conduta, devemos atentar para o caráter preventivo de modo a evitar a ocorrência de uma lesão ou de impedir o prosseguimento desta, uma vez que pode ser impossível a recomposição da situação original.

1       TERMOS DE AJUSTE DE CONDUTA COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

O termo de ajuste de conduta é um documento utilizado pelos órgãos públicos, especialmente o Ministério Público, como meio alternativo de solução extrajudicial de conflitos, onde se espera que aquele que se compromete, cumpra as exigências ali estabelecidas; do contrário, a extrajudicialidade deste documento não acaba por aí, abrindo, assim, a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário para a sua completa execução.

Em termos, num mundo atual e moderno, se busca cada vez mais a celeridade e a segurança nas tratativas em questões de direito processual, buscando com isso soluções alternativas para a solução de conflitos. Neste sentido, na obra de Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva[1], diz:

Vivemos uma época em que os conflitos de toda ordem avolumam-se e como consequência há enorme acúmulo de ações judiciais que tornam os trabalhos judiciários ainda mais morosos, o que já ocorre em razão das normas processuais ultrapassadas e das condições materiais de trabalho totalmente insuficientes para fazer frente à demanda.

Verifica-se com isso, que para buscar esta celeridade, o TAC é uma solução extrajudicial para solucionar conflitos, e ainda, que o termo de ajuste de conduta pode ser feito tanto na esfera judicial quanto na extrajudicial.

Essa conquista tenta suavizar dois grandes problemas: a morosidade e o alto custo dos processos judiciais que são, ainda, excessivamente burocráticos, alheios à realidade econômica e social que os circundam, findando, em algumas hipóteses, em representar até a formalização da injustiça. 

Neste sentido, coaduna Diogo de Figueredo Moreira Neto[2], quando na sua obra, nos diz que a participação e a consensualidade tornam-se decisivas para uma democracia moderna, contribuindo para uma melhor eficiência do aparelho estatal, maiores freios contra o abuso, a justiça como garantia a todos os interesses, prudência nas decisões, desenvolvem a consciência de responsabilidade de todos e tornam as ordens emanadas pelo Estado, mais aceitáveis e facilmente obedecidas. Ainda, ele nos diz que a consensualidade deve atuar como alternativa preferível à imperatividade, estabelecendo assim, uma tipologia desta consensualidade em face às funções fundamentais do Estado, afetando:

 (...) a consensualidade na administração dos interesses públicos, com o emprego das formas alternativas consensuais de coordenação de ações, por cooperação e por colaboração. (...) a consensualidade na solução de conflitos, com a adoção de formas alternativas de composição.

            Assim, uma vez admitido, oferecido e cumprido o termo de ajuste de conduta, não mais subsistirá o dano que deu causa à sua oferta e, assim, qualquer lesão ou ameaça a direito difuso, coletivo ou individual homogêneo. Caso aquele que se compromete vier a negar cumprir o pacto, os legitimados podem valer-se ou não da ação civil pública, quando restar algo a ser judicialmente fixado, ou então diretamente da execução com base em título executivo extrajudicial, conforme será explicitado no decorrer deste presente artigo.

A essência do termo de ajuste é afastar a ação de conhecimento, ao que, quando celebrado, pressupõe-se a aceitação do compromitente quanto à ofensa ao direito difuso, coletivo ou individual homogêneo por ele praticado.

1.1            Legitimidade

Quanto à legitimação ativa para a formalização do ajuste de conduta, firma-se a idéia a partir da interpretação art. 5.º, § 6.º, da LACP, referindo que "os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua condutaàs exigências legais...". Resultando que nem todos os legitimados à ação civil pública podem ser compromissários, apenas os órgãos públicos inseridos no rol de incisos do art. 5.º da LACP. Em combinação, o disposto no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, Hugo Nigro Mazzili[3] diz que este pode ser firmado perante o Ministério Público ou os órgãos públicos legitimados, os quais são: legitimados incontroversos: Ministério Público, União, Estados, Municípios, Distrito Federal e órgãos públicos, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinada à defesa dos interesses metaindividuais; a dos legitimados que não podem, de forma alguma, firmar o ajuste: associações civis, sindicatos e fundações privadas; e a dos legitimados controversos, como as fundações públicas, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.

1.2            Amparo normativo

Várias foram as leis que iniciaram a tratativa das questões de solução de controvérsias acerca do TAC. Dentre elas, o Estatuto da Criança e do Adolescente, quando em seu art. 211, definiu: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua condutaàs exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial".

Também, vem a Lei 7.347/85em seu art. 5º § 6º dispor acerca do mesmo teor do art. 211 do ECA com a inserção do termo “mediante cominações”, impondo assim, um caráter exigencial do cumprimento do que foi acordado no pacto.

Nesta seara, cumpre-nos salientar acerca da natureza jurídica do termo de ajuste de conduta, no qual, verificando-se o disposto no art. 5º §6º da Lei 7.347/85[4], constata-se que o termo constitui-se como título executivo extrajudicial, e que a excepcionalidade com que se dá a concessão do termo, não descaracteriza o caráter de transação, ou melhor, de acordo deste, já que sua eficácia, apesar da pequena transigência, logrou ser alcançada, qual seja, prevenir ou encerrar o conflito. Igualmente, a própria lei previu a possibilidade de transação consistente na modulação da aplicação do direito indisponível ao prever o ajustamento.

Ainda, Vladimir Passos de Freitas[5], deixa um parecer seu acerca da aparência[6] transacional do termo de ajuste de conduta na extinção das sanções e do poder de punir, quando, diz que:

A transação, (...) pode ser causa de extinção de sanção. É verdade que o art. 1.053 do Código Civil só admite a transação quanto a direitos patrimoniais de caráter privado. (...) Assim sendo, nada mais normal do que admitir o acordo com o infrator, a fim de que ele dê a solução ao problema causado.

Coadunamos que o termo de compromisso constitui um acordo que, ao contrário de uma transação (instituto do direito civil), vai além deste conceito, atingindo assim conflitos não só neste diapasão, mas em esferas “metaindividuais”, podendo atingir interesses públicos difusos e coletivos. Nesse sentido Hugo Nigro Mazzilli[7]: 

Ao contrário de uma transação vera e própria do direito civil, na qual as partes transigentes fazem concessões mútuas para terminarem o litígio, já na área dos interesses metaindividuais temos o compromisso exclusivo do causador do dano (compromitente) a ajustar sua conduta de modo a submetê-la às exigências legais (objeto). De sua parte, o órgão público legitimado que toma o compromisso (compromissário), não se obriga a conduta alguma, exceto, como decorrência implícita, a não agir judicialmente contra o compromitente em elação àquilo que foi objeto do ajuste, exceto sob alteração da situação de fato (cláusula rebus sic stantibus implícita), ou em caso de interesse público indisponível... 

Assim, a grande diferença da transação e termo de ajuste de conduta é que aquele instrumento é destinado à tutela de direitos individuais. E no caso do termo de ajuste de conduta a titularidade do direito não coincide com a legitimidade para firmar o ajuste de conduta, posto que os direitos transindividuais pertencem à sociedade e não aquele que está celebrando o ajuste. Evidente assim o contrário do que ocorre na transação, hipótese de tutela coletiva de direitos. 

E nesse contexto dispõe, quando tratando de interesses “metaindividuais”, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 81, traz consigo três interesses que são abrangidos pelo termo de ajuste de conduta, são eles, os difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Neste sentido a doutrina e jurisprudência, no direito penal ambiental onde reside a teoria da mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, têm autorizado que o Ministério Público deixe de oferecer denúncia, por razões de conveniência e oportunidade[8], tendo em vista a assinatura e cumprimento de termos de ajuste e conduta.

1.3      O Termo de Ajuste de Condutas e suas limitações

Ensina-nos Hugo Nigro Mazzilli[9], que existem regras acerca da aplicação dos termos de ajuste de conduta. Uma delas é a de que os termos não podem estipular cláusulas limitativas de responsabilidade e nem impeditivas de acesso dos lesados à jurisdição, pois eles têm caráter de garantia mínima e não máxima da responsabilidade do causador do dano a interesses metaindividuais.

Outra limitação é a de que, ainda pelo mesmo motivo acima, os termos não podem incluir renúncia a direitos materiais, de que não são titulares os órgãos públicos legitimados a tomarem os compromissos. Também não se admite que haja transação quanto ao objeto material do litígio, até porque não têm os legitimados ativos à ação civil pública ou coletiva a disponibilidade sobre o direito material controvertido. Ainda, não se admite compromisso de ajustamento que importe renúncia ou dispensa de exercício de direitos em prejuízo do patrimônio público, porque não se admite transação nem mesmo em juízo de matéria atinente à improbidade administrativa.

Acrescenta-se ainda a hipótese de fazer parte do termo obrigações de fazer que não sejam ilícitas e que, quando cominada pena pecuniária, esta deve atender ao princípio da razoabilidade.

2.            O interesse público

O interesse público, como conceito jurídico indeterminado, seguindo a linha de raciocínio do professor Marçal Justen Filho[10], seria “algo sabido, mas é muito difícil expor o seu conteúdo”. Ele, ainda em sua obra, estabelece alguns preceitos que se devem levar em conta, demonstrando o que o interesse público não é. Para ele, não se deve confundir o interesse público com o interesse do Estado, nem com o interesse do aparato administrativo e também, não confundir com o interesse do agente público, aquele que exerce a função administrativa.

Assim, seria concebível a idéia do ilustre professor Celso Antonio Bandeira de Mello[11] em sua obra, no qual deve “ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”.

Ainda, nessa linha de raciocínio, cumpre-nos salientar que os interesses individuas são o inverso do que clama-se por interesses públicos, assim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carlos Vinícius Alves Ribeiro[12], nos diz:

(...) o interesse público não é o somatório dos interesses individuais dos componentes do grupo social, mas traduz interesse próprio, coletivo, gerador de satisfação geral, e não individual; enfim, busca o bem comum.

Nesta seara, ainda, a mesma autora[13], nos diz que a defesa dos interesses públicos é a finalidade do Estado, o qual deve defender os interesses da coletividade, atuando para favorecer o bem-estar social, fazendo prevalecer sempre o público em detrimento ao individual, naquilo que o ordenamento jurídico é convalente. E que ainda, várias são as hipótese que o direito individual cede diante do público, por que a Constituição permite isso, e não por desfavor da Administração Pública, mas por justamente essa mesma Constituição outorga instrumentos a Administração para que isso ocorra.

No mais, apesar disto, deve-se exigir a ponderação de interesses, como assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carlos Vinícius Alves Ribeiro[14] que:

(...) qualquer conceito jurídico indeterminado (não apenas o de interesse público), ao ser aplicado aos casos concretos, exige ponderação de interesses, avaliação de custo-benefício, utilização de critérios de interpretação, na tentativa de diminuir ou mesmo de acabar com a indeterminação e encontrar a solução mais adequada.

E o que deve se pretender é buscar sempre um equilíbrio entre o direito individual e o interesse público, para a solução mais adequada na resolução de conflitos.

3.            O INTERESSE PÚBLICO NOS TERMOS DE AJUSTE DE CONDUTA.

A definição nos dada por José dos Santos Carvalho Filho[15] vem de forma esplendorosa nos dar uma demonstração do interesse público nos termos de ajuste de conduta:

"Podemos, pois, conceituar o dito compromisso como sendo o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais".

Assim, o termo de compromisso de ajustamento de conduta está intimamente relacionado à questão da indisponibilidade do direito vindicado em juízo. Isso porque, em regra, o objeto da ação civil envolve interesses que se encontram esparsos por toda a coletividade, de forma indeterminada (interesses difusos) ou determinável (interesses coletivos propriamente ditos e individuais homogêneos), a partir da legitimação incontroversa dos órgãos públicos que visam atender estes interesses.

A fim de aferirmos a finalidade do compromisso de ajustamento de conduta, devemos atentar para o caráter preventivo do termo de ajustamento, de modo a evitar a ocorrência de uma lesão ou de impedir o prosseguimento desta, uma vez que pode ser impossível a recomposição da situação original. 

Acerca do caráter público no acordo, que afeta os interesses públicos da coletividade, Vladimir Passos de Freitas[16] nos deixa uma lição categórica:

(...) o caráter público das normas que envolvem o meio ambiente. Cumpre observar que na forma do disposto no art. 225, inc. VII, § 2º, da Constituição Federal, aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado. Isto bem demonstra a preocupação do constituinte com o assunto. Portanto, o objetivo do Poder Público é minimizar danos que venham a ser causados. Logo, muito mais importante do que impor uma multa, é conseguir a recuperação do bem ambiental lesado. Assim sendo, nada mais normal do que admitir o acordo com o infrator, a fim de que ele dê a solução ao problema causado.

E nesse contexto dispõe, quando tratando de interesses “metaindividuais”, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 81[17], traz consigo três interesses que são abrangidos pelo termo de ajuste de conduta, são eles, difusos, coletivos ou individuais homogêneos.o acordo com o infrator, a fim de que ele dê a solução ao problema causado.

Verifica-se que a presença de um órgão público frente a um indivíduo ou entidade que lesa um direito difuso, coletivo ou individual homogêneo e com isso, soa presente aquela imagem de força inerente ao pronunciamento do Poder Judiciário, mas não no bojo de um processo. O termo de ajuste de conduta, diferentemente, compreende uma via transacional (acordo) em que, mesmo assim, a parte compromissária goza de sensível hierarquia sobre o compromitente, de modo a alcançar sua submissão, frise-se, ao que dispõe a lei.

Ainda, havendo dúvidas ou pendências quanto à questão fática que ensejou a celebração do termo de ajuste de conduta, o Poder Judiciário atenderá a todos, através do que dispõe o art. 5.º, inc. XXXV[18], da CF/88, para apreciar eventual ameaça ou lesão a direito. E que, ainda, não se deve olhar com desavença a este instituto, mas sim relevar isso, cedendo espaço à primazia da solução do conflito aparente pelo cumprimento do que é estabelecido pelo termo de ajuste, encerrando, assim, a celeuma.

Com isso alcança-se inegável progresso nas relações processuais posto que, assim, é possível obter-se a tutela dos interesses de forma célere, na medida em que tais meios de solução de controvérsias primam pela informalidade e dispensam os arcabouços burocráticos enfrentados no curso de um processo. Além disso, o Judiciário também é beneficiado na medida em que diminuem significativamente o número de ações ajuizadas ou que aguardam a prolação de sentença.

Essa conquista tenta suavizar dois grandes problemas: a morosidade e o alto custo dos processos judiciais que são, ainda, excessivamente burocráticos, alheios à realidade econômica e social que os circundam, findando, em algumas hipóteses, em representar até a formalização da injustiça.

            E, complementanto a tudo isso, quando ao celebrar um termo de ajuste de conduta, os órgãos públicos, aplicando sempre seus atos baseados na razoabilidade e na proporcionalidade, e com foco na supremacia do interesse público, tenta nos dar uma solução rápida para a recomposição de um lítigio através da imposição de condutas a serem conduzidas por quem se comprometeu, para solucionar alguma prática delituosa, que pode significativamente afetar o interesse público.

CONCLUSÃO

Em verdade, o termo de ajustamento de conduta, instrumento preventivo e reparatório de lesões aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, além de contribuir sobremaneira para a celeridade e obtenção de um resultado prático efetivo, ainda prestigia a autocomposição das partes, tão valorizada no atual processo civil de vanguarda.

De outra feita, não há como ignorar o movimento moderno de prestígio às soluções extrajudiciais das demandas, evitando-se com isso a sobrecarga que assola o Judiciário, a demora e os custos decorrentes do acionamento da máquina estatal, além da assunção dos riscos de um provimento jurisdicional desfavorável.

Assim, de grande valia a aplicação dos termos de ajuste de condutas, os quais, visando uma composição entre as partes, visam uma atuação impositória para que as partes atuem sempre no atendimento aos preceitos normativos para a satisfação dos interesses públicos “metaindividuais”.

Com isso, verifica-se que estes termos, tem o condão de dar mais celeridade ao processo de recuperação do status quo, de modo mais célere e, muitas vezes apropriado, do que se socorrer ao Poder judiciário, e ter que esperar pela morosidade do Poder Judiciário, o qual está assoberbado de tarefas.

De sobremaneira, os mecanismos alternativos de solução de conflitos, tem grande valia nesta expectativa, e a aplicação destes mecanismos tem se aumentando significativamente para soluções no direito Ambiental, consumeiro, trabalhista, entre outros, o que vem demonstrando a idoneidade do instituto e mais do que isso, a forma transparente com que isso é tratado tem dado maiores impulsos a utilização destas técnicas de resolução de conflitos e a garantia de que, se o instituto não der a esperada solução, o Judiciário estará prontamente aberto a receber o litígio, dão força e garantia a estes mecanismos.

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