O consumidor na ótica da Lei nº 8.078/90

Resumo: A Constituição Federal de 1988, incorporando uma tendência mundial de influência do direito público sobre o direito privado, chamado pela doutrina de “constitucionalização do direito civil” ou de “direito civil constitucional”, adotou como princípio fundamental, estampado no art. 5º, XXXII, “a defesa do consumidor”. A inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na Constituição Federal vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa deste ente vulnerável, considerado mais fraco na sociedade. Além disso, a Constituição Federal, também de forma inovadora, introduziu a figura do consumidor como agente econômico e social, estabelecendo de forma expressa como princípio da ordem econômica a “defesa do consumidor” (art. 170, V), possibilitando a intervenção do Estado nas relações privadas, de modo a garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.

Palavras-chave: direito; consumidor; definição; proteção.

Abstract: The Constitution of 1988, incorporating a global trend of influence of public law over private law called the doctrine of "constitutionalization of civil law" or "civil constitution", adopted as a fundamental principle, printed in art. 5, XXXII, "consumer protection". The inclusion of consumer protection as a fundamental right in the Constitution binds the State and all other operators to implement and enforce the protection of vulnerable entity, considered the weakest in society. In addition, the Federal Constitution, also innovatively introduced the figure of the consumer as an economic and social setting in order to express the principle of economic order "consumer protection" (art. 170, V), enabling the intervention state in private affairs, to ensure the fundamental rights of citizens.

Keywords: law; consumer, definition, protection.

Sumário: 1. Do Direito do Consumidor; 2. Fornecedor, Consumidor, Produto e Serviço; 3. O Código de Defesa do Consumidor; 4. Publicidade Enganosa ou Abusiva; 5. Referências.

1. DO DIREITO DO CONSUMIDOR

A política de proteção ao consumidor, com diretrizes traçadas pela Organização das Nações Unidas (ONU), no que tange à Resolução nº 39/248, datada de 9 de abril de 1985, já informava o comportamento a ser seguido na relação entre fornecedor e consumidor.

Numa análise mais detalhada, identificamos como necessidades legítimas a proteção contra riscos à saúde e segurança; pro­moção e proteção dos seus interesses econômicos; seu acesso a uma informação adequada que lhe possibilite es­colha acertada, de acordo com a vontade e a necessidade de cada um; a sua educação; a liberdade de associar-se para defender seus interesses.

2. Fornecedor, Consumidor, Produto e Serviço

Plácido e Silva (1997, p. 36), definiu “fornecedor”, termo de­rivado do francês “fournir” (fornecer, prover), de que se compôs “fornisseur” (fornecedor), como todo comercian­te ou estabelecimento que abastece ou fornece habitual­mente uma casa ou outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu consumo. Nesse sentido estão compreendidos todos os que ofertam bens e serviços de consumo, para atender as suas necessidades.

Na mesma vertente, o Código de Defesa do Consumidor, publicado em 1990, também defi­niu “fornecedor”, no seu art. 3º, como sendo    “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, naci­onal ou estrangeira, bem como os itens despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, cria­ção, construção, distribuição ou comercialização de produ­tos ou prestação de serviços”.

Com assentamento na acepção jurídica, José Geraldo Brito Filomeno entende “consumidor como qualquer pes­soa física que, isolada ou em grupo, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços” (1991, p. 291).

Além disso, nos dois parágrafos do mesmo artigo acima citado, produto é “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”; e serviço é “qualquer ativi­dade fornecida no mercado de consumo mediante remune­ração, inclusive a de natureza bancária, financeira, de crédi­to e securitária, salvo as decorrentes da relação de caráter trabalhista”.

Numa análise interpretativa do conceito de “fornecedor” nota-se que o mesmo é amplíssimo, podendo-se incluir o produtor, o fabricante, o comerciante, o prestador de serviços (espécies), bem como os órgãos do Poder Público, que desenvolvem as atividades mencionadas no art. 3º, “caput” do Código, ou prestam serviços que caracterizam relações de consumo.

3. O Código de Defesa do Consumidor

Com bases jurídicas fixadas em meados do século XIX, podemos associar o surgimento da proteção sistemática do consumidor ao liberalismo econômico e às grandes codificações, que se projetam com o Código de Napoleão (1804).

Não é sem motivo que o pensamento liberal apareceu no sistema codificado nacional com o Código Civil de 1916, que entrou em vigor em 1917, destacando, dentre outros pontos de influência do liberalismo, a autonomia da vontade, com a liberdade de contratar e fixar cláusulas, dentre outros.

Numa análise histórica do Código de Defesa do Consumidor, Rizzatto Nunes (2005, p.68) assim se expressou:

“No começo do século XX, instaura-se definitivamente um modelo de produção, que terá seu auge nos dias atuais. Tal modelo é o da massificação: fabricação de produtos e oferta de serviços em série, de forma padronizada e uniforme, no intuito de diminuição do custo da produção, atingimento de maiores parcelas de população com o aumento da oferta etc. Esse sistema de produção pressupõe a homogeneização dos produtos e serviços e a estandartização das relações jurídicas que são necessárias para a transação desses bens. A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produção capitalista passou a crescer numa enorme velocidade; e, com o advento da tecnologia de ponta, dos sistemas de automação, da robótica, da telefonia por satélite, das transações eletrônicas, da computação, da micro computação etc., a ve­locidade tomou um grau jamais imaginado até meados do século XX. A partir de 1989, com a queda dos regimes não-capitalistas, o modelo de globalização, que já se havia iniciado, praticamente completou seu ciclo, atingindo quase todo o globo terrestre.”

Logo, diante do contexto acima explicitado, o Direito como ciência dinâmica não podia ficar à margem desse processo, pois, de uma forma ou de outra, seguiu a tendência da produção em série, sobretudo de especialização (outra característica desta nossa sociedade). Mas, inicialmente, a alteração ob­servada foi a do lado do fornecedor, com a padronização das relações contratuais, quando passou a criar contratos-padrão e formulários, vindo a ganhar o nome de contratos de adesão, com a exposição de vontade de forma unilateral, dependendo apenas da anuência dos consumidores.

Ora, havia uma necessidade emergente da criação da Lei n. 8.078/90, pois com sua criação amparada pela Constituição de 1988, podemos considerar que a mesma já estava até atrasada.

Podemos chegar à conclusão acima quando analisamos o Código Civil de 1916, que na época do surgimento do Código de Defesa do Consumidor estava em vigor, além das demais normas do regime privatista, que não davam conta de lidar com as situações tipicamente de massa, principalmente no que tange à relação entre fornecer e consumidor, que possui características específicas, levando em consideração a hipossuficiência do segundo.

Não podemos desprezar o fato de que já dispúnhamos de algumas normas tratando da questão da economia popular, a exemplo da Lei n.º 7.347, que estabelece as diretrizes da Lei de Ação Civil Pública, datada de 27 de julho de 1985.

Porém, era inquestionável a necessidade da construção de uma lei, com previsões capazes de elucidar de forma completa as relações jurí­dicas materiais que haviam surgido e estavam em pleno vigor.

A nova previsão legal deveria trazer um conteúdo que, além de trazerem direitos e garantias ao consumidor, com a definição plena do que vem a ser o fornecedor, trazer um suporte para evitar os abu­sos que vinham sendo praticados.

Evitar abusos é de suma importância, ainda mais se tivermos em mente o regime privatista do Código Civil da época da construção do Código de Defesa do Consumidor, que era inoperante em questões ligadas à sociedade de massa, como da mesma forma o é o sistema das ações judiciais indivi­duais do Código de Processo Civil.

Mais um vez, Rizzatto Nunes (2005, p.69) traz uma valorosa colaboração acerca da interpretação do Código de Direito do Consumidor, associando ao sistema de produção massificado, senão vejamos:

“Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em consideração que as rela­ções jurídicas são fixadas de antemão e unilateralmente por uma das partes o fornecedor, vinculando de uma só vez milhares de consumidores. Há um claro rompimento com o direito privado tradicional. É preciso que se estabeleça claramente o fato de o Código de Defesa do Consumidor (CDC) ter vida pró­pria, tendo sido criado como subsistema autônomo e vigente dentro do sis­tema constitucional brasileiro. Além disso, os vários princípios constitucionais que o embasam são elementos vitais ao entendimento de seus ditames. Não será possível interpretar adequadamente a legislação consumerista se não se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jurídico, que prevalece sobre os demais, exceto, claro, o próprio sistema da Constituição, como de resto qualquer norma jurídica de hierarquia inferior, sendo aplicável às outras normas de forma supletiva e complementar.”

Diante das considerações acima alinhavadas, podemos dizer que o Código de Defesa do Consumidor iniciou um modelo jurídico tendo como base o sistema constitucional em vigor, com diretrizes bem delineadas a identificar a influência do Direito Público sobre o Direito Privado, inda pouco explorado pela Teoria do Direito.

Vale frisar que “a Lei n. 8.078/90 é Código por determinação cons­titucional, conforme dispõe o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o que mostra, desde logo, o primeiro elemento de ligação entre ele e a Carta Magna”. (HESSE, 1991, p. 35)

Por ser lei que veio a atender aos princípios consagrados na Constituição da República, observa-se que a lei supracitada atinge toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional.

O caráter principiológico específico do “Código de Defesa do Consumidor é apenas e tão-somente um momento de concretização dos princípios e ga­rantias constitucionais vigentes desde 5 de outubro de 1988 como cláusulas pétreas, não podendo, pois, ser alterados”. (DONATO, 1994, p. 71)

O que a lei consumerista faz é tornar explícitos, para as relações de consumo, os comandos constitucionais. Dentre estes se destacam os princípios fundamentais da República, que norteiam todo o regime constitucional e os direitos e garantias fundamentais.

Não podemos desprezar que à frente de todos está o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 12, III), como diretriz principal de todos os demais princípios e normas constitucionais e apresentando-se a estes como limites intransponíveis e a toda e qualquer norma de hierar­quia inferior.

A Constituição Federal deu tanto ênfase à hipossuficiência do consumidor que consagrou como cláusula pétrea, ou seja, dever absolu­to para o Estado, a defesa do consumidor (CF, art. 52, XXXII).

Logo, o legislador constituinte, em momento inspirado pelos anseios democrá­ticos, reconheceu a figura do consumidor como sujeito com identidade própria e digno de tutela especial, confor­me artigos 5º, XXXII e 170, V: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”; “A ordem econô­mica, entre outros princípios, deve observar “a defesa do consumidor”.

Suas Disposições Constitucionais Transitórias (Art.4º) determinam que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elabora­rá código de defesa do Consumidor”.

Foi diante deste contexto que a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, votada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presi­dente entrou no cenário jurídico pátrio como instrumento hábil para a defesa do consumidor.

Trata-se do primeiro Código de Defesa do Consumi­dor do Brasil e também do mundo, uma verdadeira evolu­ção das relações de consumo, impulsionadas, aliás, com a famosa Mensagem Especial do Presidente Kennedy ao Congresso Americano, em 15 de março de 1962, da qual constou como direito básico “The right to be informed”- “O direito de ser informado”. (ALMEIDA, 1996, p. 24)

Numa leitura minuciosa do Código de Defesa do Consumidor, podemos constar vários artigos que protegem, direta ou indiretamente, a saúde do consumidor, que passa a ter o direito de escolher o produto ou serviço que lhe pareça mais adequado, valendo-se para isso de todas as informações que lhe evitem eventuais ris­cos à sua incolumidade.

Contudo, evidencia-se, assim, que o Direito do Consumidor não deve cuidar apenas da tutela da saúde e segurança do consu­midor, mas seu maior objetivo ou seu traço preponderante deve ser efetivamente o de proteger a sua incolumidade físico-psíquica, ou seja, preservar sua vida e integridade con­tra os acidentes de consumo.

Há que considerar também outra órbita de proteção ao consumidor, ou seja, o direito de informação, objeto principal do presente trabalho monográfico, o que viabilizará a possibilidade de escolha pelo consumidor, com o real conhecimento do produto ou serviço à sua disposição.

4. Publicidade Enganosa ou Abusiva

A Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, regulou liberdade de manifestação de pensamento e de informação e é conhecida como a Lei de Imprensa.

Por sua vez, a Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, foi regulamentada pelo Decreto nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1969, que dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário, agência de propaganda, veículo de divulgação, entre outros assuntos.

Define-se como “publicidade a propaganda realizada por meio de anúncio inserido nos jornais, por meio de cartazes ou qualquer outro meio material ou desenhado”. (SOARES, 2001, p. 77)

No Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva (1997, p. 475):

“Publicidade Comercial seria soma de atos ou processos empregados pelos comerciantes produtores e industriais a fim de divulgar ou propagar suas mercadorias e produtos. A publicidade comercial se opera pela imprensa por meio de anúncios, editoriais, noticia cartazes, boletins, impressos avulsos, prospectos, que distribuem, e pelos programas de rádio, cinema, vídeo etc. O sistema de publicidade constitui modernamente perfeita arte, exigindo técnica especial, havendo para isso empresas ou agências de publicidade a quem se confia a realização ou o cumprimento da publicidade que é desejada pelo comerciante ou industrial.”

Diante do conceito já explanado, podemos dizer que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Além do mais, o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, deve manter em seu poder, para informação, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Por isso, é proibida toda publicidade enganosa, ou seja, qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falso, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza característica, qualidade, quantidade propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Paulo Brasil Dill Soares, em escólio sobre o tema, aduz que:

“A publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, ou abusiva, sendo esta, dentre outras, a publicidade discri­minatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa á sua saúde ou segurança.”

Logo, o ônus da prova da veracidade e correção da infor­mação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. E aquele que fizer informação falsa ou enganosa, ou omitir informações relevantes sobre a natureza, carac­terística, qualidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços, será punido juntamente com quem patrocinar a oferta, dolosamente, com detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa e, culposamente com detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. E aquele que promover publicidade ou fizer sa­bendo ser ela enganosa ou abusiva, sem detido de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multado.

Anteriormente, a doutrina e a jurisprudência classi­ficavam como “dolus bônus” o ato do comerciante que exagerava a qualidade de seus produtos, por meio de propaganda. Da mesma forma era tratado quem dissimu­lasse os defeitos. “A jurisprudência entendia que o dolo penal se configura com o sujeito visando um fim ilícito, extrava­sando os limites da esperteza comercial.” (SOARES, 2001, p. 78)

Além disso, merece exemplar punição todos os que veiculam propaganda enganosa de produtos que podem até causar a morte de pessoas que neles crêem. Há que proteger a incolumidade do consumidor, ameaçada seria­mente pelos tipos inescrupulosos de publicidade.

A própria Constituição da República apre­senta vários dispositivos que cuidam não só dos crimes con­tra a chamada ordem tributária e econômica, mas ainda dos crimes “contra as relações de consumo”. A publicidade enganosa pode, inclusive, ser considerada como um dos meios fraudulentos (vantagem ilícita) de que trata o art. 171 “caput” do Código Penal.

Maria Antonieta Zanardo Donato (1994, p. 194) chama atenção para os efeitos danosos da publicidade, principalmente no meio farmacológico asseverando:

“No caso de efetivo prejuízo verificado em decorrência de publicidade falsa ou enganosa, o agente responsável não deve ser penalizado só pelo prejuízo que veio a causar às pessoas determinadas. É preciso coibir a fraude publicitá­ria, pois é esta que coloca em risco a harmonia das relações de consumo. Por exemplo, em se tratando de delito alta­mente lesivo a um número indeterminado de pessoas (pelo menos potencialmente), imaginemos o que causaria o anúncio de um remédio milagroso para “câncer” ou “AIDS”, quando, em verdade, verifica-se ser uma preparação sem efeito farmacológico.”

Em relação aos abusos que se verificam no campo publicitário, a grande preocupação do Código de Defesa do Consumidor é a de dar efetivo cumprimento aos seus dispositivos referentes à publicidade e à oferta de produtos e serviços.

Vem a propósito a afirmação de José Geraldo Brito Filomeno (2007, p. 98):

“Em se tratando de publicidade abusiva ou engano­sa, o que se tem em conta é a potencialidade, o perigo de dano “in abstrato” a uma coletividade de consumidores difusamente considerados.”

A mera tentativa de obtenção de ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pes­soas já configura a infração independentemente de sua efe­tiva obtenção.

Hugo Nigro Mazzilli (2003, p. 111) é incisivo ao referir-se à defesa do consumidor no campo da propaganda: “Em matéria de propaganda enganosa, abusiva ou ir­regular, há um campo inteiro à espera de uma eficiente atuação do Ministério Público em prol da coletividade.”