RESUMO

A nova composição do Supremo Tribunal Federal fez recrudescer diversas discussões sobre o papel deste tribunal enquanto guardião da Constituição Federal, o discurso pós-moderno do ativismo judicial tem se debruçado sobre o STF apontando em recentes julgados da Corte maior do país traços desse ativismo, notadamente quando se trata do exercício do controle de constitucionalidade, seja ele difuso ou concentrado. Assim sendo, o presente ensaio objetiva analisar esse novo panorama do controle de constitucionalidade no Brasil, passando por um breve escorço histórico até chegar aos mecanismos de controle hoje existentes.

pALAVRAS-CHAVE: STF. ATIVISMO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; 2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 2.2 SISTEMAS E MOMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 2.3 MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

A atual conjuntura jurídica brasileira proveio de um lento e árduo processo de evolução das diversas ordens constitucionais vigentes desde a época do Brasil império. Os vários direitos e garantias individuais atualmente consagrados no texto constitucional foram alcançados sob o empenho de importantes movimentos sociais que erigiram esses direitos ao status constitucional, de núcleo imodificável, essencial ao respeito à dignidade da pessoa humana.

Frise-se que a doutrina jusnaturalista posiciona-se em sentido contrário, defendendo que esses direitos são inatos ao homem, não necessitando de nenhum diploma normativo para afirmar a sua existência, vez que já se encontram permeando a esfera subjetiva do indivíduo desde o seu nascimento.

Em meio a esse contexto, surge a Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), que teve como mola propulsora as revoluções políticas e sociais que marcaram a época da ditadura militar. Esses movimentos buscavam a redemocratização do sistema político-social vigente. O Brasil saia de um período ditatorial, em que a população foi obrigada a tolerar as arbitrariedades impostas pelo governo militar, para vivenciar um período republicano, em que se possibilitou ao povo brasileiro escolher os seus representantes políticos, elegendo-se, em 1985, Tancredo Neves para Presidente da República.

Valendo-se aqui das lições de Rousseau (2002, p.25-26), pode-se afirmar que o povo brasileiro firmou um pacto social em que “cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo”.

Para consolidar e fortalecer essa conquista, editou-se, em 27 de novembro de 1985, a Emenda Constitucional n° 26, cuja finalidade foi a de instituir uma Assembléia Nacional Constituinte encarregada de elaborar um novo texto constitucional, que originou a Constituição Federal de 1988.

Desde a sua promulgação, em 05 de outubro de 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil implementou diversas mudanças políticas, jurídicas e sociais no país. Dentre as alterações ocorridas no cenário jurídico contemporâneo, salienta-se o papel inovador desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no escopo de resguardar a supremacia da Constituição.

O STF foi imbuído pelo próprio texto constitucional da guarda e interpretação dos preceitos dispostos em seu corpo, cabendo, dentre outras competências enumeradas pelo art.102 CRFB/88, a de apreciar e julgar o recurso extraordinário interposto contra decisão judicial proferida em única ou última instância que tenha reconhecido, em sede de controle incidental, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Para realizar esse mister, o STF utiliza-se do recurso extraordinário (RE), considerado o meio processual adequado para levar ao seu conhecimento as matérias constitucionais. Contudo, impede ressaltar que o RE nos últimos anos perdeu sua essência, passando a ser utilizado, basicamente, como mecanismo de defesa dos interesses privados.

Foi justamente em virtude desse fato que o legislador ordinário, em conjunto com a Suprema Corte, implementaram medidas, tais como o prequestionamento, a repercussão geral e a súmula impeditiva de recurso, no sentido de obstar a admissibilidade desse recurso.

Essa atitude teve por finalidade restabelecer o caráter objetivo do recurso extraordinário, em especial, conferir as decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade incidental os mesmo efeitos erga omnes, vinculantes e retroativos, peculiares das ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Almeja-se, a partir de um processo de mutação constitucional, rever algumas disposições constitucionais, sem, contudo, alterar-lhe seu corpo (texto). Visa assim assegurar que atual constituição não venha a tornar-se apenas uma folha de papel sem nenhuma força normativa capaz de efetivar os anseios sociais da população, conforme preleciona Ferdinand Lassalle, em sua concepção sociológica de constituição.

O fenômeno da mutação constitucional, propagado no Brasil, principalmente, pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau, possui base doutrinária no ordenamento jurídico alemão, que utiliza a expressão Verfassungswandlung para referendá-lo.

O processo de abstrativização do recurso extraordinário, nas ações constitucionais de controle incidental, busca conferir caráter nitidamente objetivo a esse recurso. Pretende-se, com isso, reinterpretar o art. 52, inciso X, da CRFB/88, para conferir um entendimento diverso ao que anteriormente vigorava em nosso ordenamento, conferindo ao Senado Federal apenas a atribuição de dar publicidade a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante desse entendimento, não há mais que se falar na necessidade de comunicar a decisão ao Senado Federal para que este, através de ato discricionário, suspenda no todo ou em parte a lei declarada inconstitucional em sede de controle difuso, de modo a conferir a decisão da Corte Suprema eficácia erga omnes, vinculante.

Saliente-se que o argumento utilizado pelos que defendem esse fenômeno no Brasil é a de proteger a força normativa da Constituição Federal de 1988, fortalecendo a segurança jurídica da atual ordem constitucional e mantendo consolidado o entendimento consagrado pelo intérprete e guardião da nossa constituição, o Supremo Tribunal Federal.

Essa nova visão jurídica decorre da necessidade de se compreender que o direito, a norma posta, deve se adequar a realidade social vivenciada, não devendo permanecer estagnada no tempo. Contudo, cumpre salientar que a maior parte da doutrina brasileira manifesta sua inquietude quanto ao fato de o STF conferir interpretação diversa ao texto constitucional, sob o atraente envoltório da mutação constitucional.

Esses opositores defendem que o STF estaria usurpando a competência do Senado Federal, afrontando flagrantemente o princípio constitucional da separação de poderes. Desse modo, para alcançar o objetivo proposto neste trabalho tornou-se imperioso realizar uma vasta pesquisa bibliográfica, buscando no direito comparado, as raízes desse instituto. Para isso, foram coletados dados através dos livros jurídicos, dos textos da internet, dos artigos científicos e periódicos, bem como o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Por essas razões, o presente trabalho monográfico justifica-se pelo crescente movimento jurisprudencial e doutrinário acerca da objetivação do recurso extraordinário. Apesar de incipiente no Brasil, essa tendência adotada pelo STF vem acarretando inúmeras discussões sobre a temática no sentido de prever quais as conseqüências jurídicas advindas desse fenômeno.

1 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal é o órgão encarregado da defesa da ordem constitucional, da guarda e interpretação da Constituição Federal. O professor Tavares (2003) define o Supremo Tribunal Federal como sendo o órgão de cúpula do Poder Judiciário incumbido da função precípua de decidir em última instância os litígios intersubjetivos levados a sua apreciação, sendo considerado, assim, o defensor da Constituição.

Nesse contexto, o professor Silva (2009, p.557) salienta que o processo de jurisdição constitucional “emergiu historicamente como um instrumento de defesa da Constituição, não da Constituição considerada como puro nome, mas da Constituição tida como expressão de valores sociais e políticos”.

A criação desse órgão remonta ao período Brasil Colônia, mais precisamente com a vinda da família imperial portuguesa para o Brasil. O príncipe Dom João, mediante alvará régio, datado de 10 de maio de 1808, instituiu a Casa da Suplicação do Brasil, com a finalidade de proferir a última palavra nas causas levadas ao seu conhecimento. É considerado o primeiro órgão de cúpula do nosso ordenamento jurídico. Segundo Paranhos (2008, p. 1) a Casa da Suplicação do Brasil foi “[...] considerada como o tribunal de maior instância no reino. Tendo a mesma alçada de sua congênere portuguesa, a Casa da Suplicação do Brasil destinava-se a pôr termo a todos os pleitos em última instância, por maior que fosse o seu valor, admitindo-se apenas, nos termos restritos dispostos nas Ordenações e leis, o recurso de revista. Representava, assim, o embrião de uma Justiça inteiramente nacional, visto que, a partir daí, todos os feitos em grau de recurso passaram a ser remetidos à Casa da Suplicação do Brasil.”

Posteriormente, com a edição do Decreto n° 510, de 22 de junho de 1890, ainda sob manto da Constituição Imperial, foi organizado o Supremo Tribunal Federal como órgão máximo do Poder Judiciário. Essa nomenclatura, conforme informação veiculada no site do STF, também foi adotada pelo Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, responsável por organizar a Justiça Federal. Todavia, só com a promulgação da Constituição República dos Estados Unidos do Brasil foi que o STF teve por concretizada sua instituição.

Com o advento das demais Constituições e Cartas Políticas que modificaram e aprimoraram a ordem constitucional vigente, merece destacar as alterações advindas da Constituição de 1934; as supressões e restrições impostas pela Constituição de 1937 e pelo golpe militar de 1964, sob a égide da Constituição de 1946, e, finalmente, as inovações introduzidas pela Constituição Cidadã de 1988.

Na vigência da Constituição Republicana de 1934 o Supremo Tribunal Federal passou a ser nominado de “Corte Suprema”. Além disso, foi outorgado ao Senado Federal a possibilidade de conferir eficácia erga omnes as decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Corte Suprema.

Nesse sentido, o art. 91 da Constituição de 1934 dispunha que competia ao “Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário” (Constituição 1934, art. 91).

Por sua vez, a carta política de 1937, instituída sob o governo Vargas, representou um retrocesso em relação aos avanços já arraigados na estrutura do Poder Judiciário. Nessa época, foi vedado ao Poder Judiciário, incluindo o STF, a possibilidade de conhecer e julgar as causas exclusivamente políticas (Constituição 1937, art. 94). Essa medida foi criada com a finalidade de resguardar as decisões políticas arbitrárias do governo Vargas e de seus interventores. Os juristas Mendes, Branco e Coelho (2009, p. 192) ao analisarem esse diploma normativo, censuram sua forma autoritária, asseverando que “Se alguma explicação houver para a opção por esse estranho modelo, de resto sem correspondência nos ordenamentos jurídicos mais avançados de se tem conhecimento, talvez possamos encontrá-la no fato de que, mesmo sendo autoritária, a Carta de 1937, uma vez promulgada, desvincular-se-ia daqueles que a editaram, tornar-se-ia direito objetivo, instituiria sua própria legalidade e, nessa condição, poderia vir a ser invocada, como efetivamente o foi, para questionar os atos presidenciais que atentassem contra o seu texto, uma ousadia que, além de inibir as ações dos governantes de plantão, ainda os submeteria ao desgaste de ter de alterar, freqüentemente, a Constituição para afeiçoá-la aos seus desígnios autoritários.”

Já no que se refere às restrições impostas ao STF pelo golpe militar de 1964, enfatiza-se, especialmente, a mudança de competência estabelecida pelo ato institucional n° 5, de 1969, que atribuiu a Justiça Militar a competência para processar e julgar os crimes cometidos contra a Segurança Nacional. Trata-se, mais uma vez, de uma decisão política, que tinha por finalidade obstar a liberdade dos presos políticos e acobertar os inquéritos existentes contra os atos arbitrários dos próprios militares.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a competência do STF para apreciar as causas constitucionais ganhou maior destaque em virtude da criação do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Assim, com a incorporação do STJ ao Poder Judiciário, a competência anteriormente estabelecida ao STF para analisar as questões que envolvesse a interpretação das leis federais foram deslocadas para o Superior Tribunal de Justiça.

Com isso, por força do art. 102 da CRFB/88 foi atribuída ao STF a competência originária (art. 102, I), recursal (art. 102, III), ordinária (art. 102, II) e extraordinária (art. 102, III). O professor Silva (2009, p. 560) desmembra essa competência em três modalidades distintas, levando em consideração o objeto da lide, classificando-as em “jurisdição constitucional com controle de constitucionalidade, jurisdição constitucional da liberdade e jurisdição constitucional sem controle de constitucionalidade”.

O Supremo Tribunal Federal é composto por 11 (onze) Ministros, indicados pelo Presidente da República e sabatinados pelos membros do Senado Federal, entre os cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, dotados de notável saber jurídico e reputação ilibada (CRFB/88, art. 101). Nesse sentido, dispõe o art. 101, da CRFB/88:

“Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.”

Desse modo, para compor o quadro funcional do STF é necessário que o cidadão satisfaça alguns requisitos: ser brasileiro nato, estar em pleno gozo dos seus direitos políticos, ter mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade e, por fim, ser detentor de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Nomeado o Ministro, este passa a gozar das garantias constitucionais inerentes aos membros do Poder Judiciário, nos termos do que dispõe o art. 95 da Constituição Federal de 1988:

“Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Explica o professor Lenza (2008, p. 460) que as garantias constitucionais conferidas aos membros do Poder Judiciário “assumem importantíssimo papel no cenário da tripartição de Poderes, assegurando a independência do Judiciário, que poderá decidir livremente, sem se abalar com qualquer tipo de pressão que venha dos outros poderes”.

Essas garantias, conforme a lição do professor Silva (2007, p. 502 apud LENZA, 2008, p. 460), pode ser sintetizada em “garantias institucionais, que se subdivide em garantias de autonomia orgânico-administrativa e garantias de autonomia financeira, e garantias funcionais ou de órgãos”.

As garantias institucionais têm por finalidade atribuir uma maior autonomia financeira e administrativa aos órgãos que compõem o Poder Judiciário. Já as garantias funcionais objetivam blindar a imparcialidade e independência dos membros do Poder Judiciário, assegurando-os a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos subsídios.

A vitaliciedade exprime a impossibilidade dos membros do judiciário perder seu cargo, exceto em virtude de sentença judicial transitada em julgado - desde que seja assegurado o exercício do contraditório - ou por aposentadoria compulsória ou disponibilidade. Essa estabilidade, para os juízes de primeiro grau só é alcançada depois de vencido o período de dois anos de efetivo exercício de atividade jurídica; já para os membros dos tribunais, a vitaliciedade é adquirida a partir da sua posse, não se exigindo a comprovação do período de estágio probatório.

O professor Silva (2009, p. 590-591) afirma que essa garantia “não se trata de um privilégio, mas de uma condição para o exercício da função judicante que exige garantias especiais de permanência e definitividade no cargo. É assim prerrogativa da instituição judiciária, não da pessoa do juiz”. Já a garantia da inamovibilidade assegura aos membros do judiciário a impossibilidade de remoção ex officio, sendo possível a remoção por interesse próprio ou por interesse público.

É através da inamovibilidade, conforme leciona Lenza (2008, p. 463), que se garante ao juiz “a impossibilidade de remoção, sem seu consentimento, de um local para outro, de uma comarca para outra, ou mesmo sede, cargo, tribunal, câmara, grau de jurisdição”.

Entretanto, essa garantia não tem caráter absoluto, podendo o magistrado ser removido por interesse público, compulsoriamente. A remoção compulsória deve ser efetivada pelo voto da maioria absoluta dos membros que compõe o Tribunal ao qual se encontra vinculado ou do Conselho Nacional de Justiça, desde que seja assegurando o direito ao contraditório (CRFB/88, art. 93, VIII).

O professor Tavares (2008, p. 1091) manifesta seu posicionamento afirmando que essa garantia visa impedir que as decisões do poder judiciário possam ser manipuladas de acordo com os interesses políticos desse ou daquele governante, ou, ainda, que possa ser manuseada de acordo com as peculiaridades que norteiam a causa “A inamovibilidade garante a imparcialidade da própria Justiça, na medida em que impede que determinado juiz seja removido de um cargo para outro, impossibilitando-se que haja a mudança de julgador de acordo com interesses políticos ou governamentais, ou mesmo para evitar o ‘julgamento popular’, designando-se determinado juiz por ser reputado mais ‘severo’.”

Também foi assegurada aos membros do Poder Judiciário a irredutibilidade de subsídios. Esse privilégio, segundo Cunha Júnior (2009, p. 995) “almeja garantir aos magistrados a necessária tranqüilidade para o exercício do cargo, protegendo-os de perseguições governamentais de natureza econômica”.

Salienta-se que o teto remuneratório máximo no âmbito da estrutura do Poder Judiciário é o subsidio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, no computo da parcela de subsidio mensal serão abrangidas todas os benefícios advindos do exercício da função pública, incluídas as vantagens pessoais, mas não serão computadas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (CRFB/88, art. 37, XI).

Sabiamente, o professor Tavares (2008, 1092), explica que essa garantia tem por finalidade colocar os magistrados em um envoltório capaz de protegê-los das retaliações políticas “[...] reforça a imparcialidade dos juízes, na medida em que estes não devem temer eventual represália financeiro-salarial pelas decisões que tenham assumido nas causas que lhe são apresentadas a julgamento e sobre as quais têm de se pronunciar, especialmente quando se encontra em um dos pólos processuais o próprio Poder Público.”

Representa, igualmente, expressão da imparcialidade a ser observada e respeitada pelos membros que compõem o Poder Judiciário a vedação imposta pelo parágrafo único do artigo 95 da Constituição Federal de 1988, que se encontra redigida nos seguintes termos:

“Art. 95 [...]

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III - dedicar-se à atividade político-partidária.

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).”

Esse artigo apresenta um rol exaustivo das vedações impostas aos magistrados, representando, conforme Cintra; Grinover e Dinamarco (1996, p. 165 apud LENZA, 2008, p. 464), “vedações que visam a dar-lhes melhores condições de imparcialidade, representando, assim, uma garantia para os litigantes”.

Por fim, salienta-se que o ordenamento jurídico pátrio, nas últimas décadas, passou por profundas modificações implementadas pelo Poder Judiciário e Legislativo no intuito de preservar a força normativa da Constituição Federal. Desse modo, buscou-se no direito alienígena, direito comparado, mecanismos jurídicos condizentes com a ordem constitucional vigente no escopo de fortalecer o papel criativo e inovador atribuído ao Supremo Tribunal Federal.

Porquanto, a Corte Suprema utiliza-se do prequestionamento, da repercussão geral e da súmula impeditiva de recurso para obstar o conhecimento do recurso extraordinário que não atenda a todos esses requisitos.

Assim, a Constituição Federal ao atribuir ao STF a função precípua de resguardar os preceitos normativos constantes em seu bojo e conferir a última palavra acerca da compatibilização das normas infraconstitucionais com o seu texto, enalteceu o seu importante papel na ordem jurídica vigente.