Natureza jurídica dos Royalties- a quem pertence?

Introdução- A exploração dos recursos naturais sempre foi de grande interesse do Estado devido à enorme fonte de renda gerada e a importância para o crescimento econômico dos Estados detentores deste recurso. Devido a isso, existe um dilema com a descoberta do pré-sal, por ser um tema atual. A questão envolve discussões jurídicas referentes ao titular e gerenciador deste recurso. Primeiramente é necessário conhecer o conceito, a origem do petróleo e a finalidade dos royalties.

Abstract: The exploration of the environments and especially oil, always have been very important for all countries and their governments along history, because it value economic and increasing of economy. So, In Brazil there is one big discussion juridical about pré-sal,(oil found in some estates as Espírito Santo, whose is the royalties?

First, its necessary know about concept, origin and purpose of the oil.

1-Origem do petróleo

HISTÓRICO

O petróleo desde a antiguidade já era conhecido. Alguns historiadores falam do uso do betume na construção da arca de Noé e no embalsamento de faraós há 5000 anos antes de Cristo. O betume servia para proteger os corpos contra a putrefação e o mesmo era empregado na calefação de cisternas e conservação de papiros. Na China utilizava-se óleo de baleia para iluminar as cidades antes do petróleo.[1]

A Bíblia relata a existência de lagos de asfalto que surgiram naturalmente, que fora usado por diversos povos, e há registros que apontam o seu uso na Torre de Babel. [2]

 Curiosamente, o petróleo também foi usado como meio de guerra, enchiam os recipientes com uma mistura mal cheirosa de enxofre e óleo cru, para atear fogo e lançar contra os inimigos.[3] O mesmo faziam os gregos que usavam o petróleo como substância inflamável, colocava fogo em suas flechas para se defender dos inimigos na guerra.

Antigamente a população era menor e conhecimento científico era muito pequeno. A mentalidade dos  empresários e  da população, em geral, era que os recursos naturais eram inesgotáveis. Na Europa começa a revolução industrial, utilizando máquinas a vapor, máquinas movidas a carvão e madeira. Com isso a floresta inglesa foi acabando. A população começa a crescer. Há uma grande necessidade de uma busca por uma nova fonte de energia surgiu à necessidade da tutela do meio ambiente que ocorreu com a Conferência de Estocolmo em 1972, na Suécia. Em 1972, um grupo de empresários, pesquisadores e economistas, conhecidos como Clube de Roma ou Clube do Juízo Final, se reuniram para discutir problemas e questões relativas ao meio ambiente. Este grupo fez um estudo e apresentou resultados de catástrofes e colapso da economia mundial diante do esgotamento dos recursos naturais.[4]

Com a necessidade de água potável, os homens começaram a desenvolver a técnica da perfuração no ano 200 AC, e com isso, ocorreu o descobrimento do petróleo.  No século XVIII, nos Estados Unidos, em 1859, começa o berço da indústria petrolífera, surgindo o primeiro poço, na Pensilvânia. O petróleo era guardado em barris de whisky, devido a isto, até nos dias atuais, é usado como medida-barril. Henry Ford cria veículos movidos a motores a combustão, aumentando a demanda por energia. [5]

Inicialmente, com a exploração do petróleo, ocorriam riscos devido à presença de gases perigosos inflamáveis e diversos problemas sociais devido a sua exploração.[6]

Sendo assim o petróleo sempre foi um bem de maior importância para todos os governos, devido suas diversas utilidades (fonte de energia, matéria prima para plásticos, construção de estradas, borrachas sintéticas, inseticidas, remédios, etc.), e com isso, infelizmente, foi motivo de diversas guerras.

2--Conceito de petróleo e características da mineração:

O petróleo possui, assim como outros minerais, características próprias que os diferenciam de outras atividades econômicas, tais quais: um local rígido, a incerteza quanto ao local de extração, a possibilidade de extinguir/exaurir a jazida mineral, a singularidade de minas e jazidas, entre outros[7]..

A etimologia da palavra petróleo tem sua origem nas expressões petrae (pedra) e oleum (óleo) do latim medieval, ou seja, óleo de pedra,[8]

No dicionário Aurélio (Aurélio Buarque de Holanda, 2009) a definição de petróleo se refere como “líquido natural, de hidrocarbonetos, e que se encontra entre os poros de rochas sedimentares”.

3-Origem dos royalties (regalia)

Royalty é um termo originário do inglês, que significa realeza [9]. Era o poder conferido aos reis.

No Brasil, especificamente, nas ordenações Afonsinas e Manuelinas, “O regalium, ponto de partida da construção normativa, não é, na origem, a participação, mas a propriedade. Regalium é a titularidade riqueza, não o moderno royalty; o Quinto (que hoje, por um curioso processo de mutação, chama-se royalty).”[10].

Regalia era entendida como um direito real que tratava de tudo aquilo que pertencesse ao rei e que para explorar os recursos naturais era necessário uma licença (concessão) e uma contraprestação: o quinto, “toda a riqueza era do Rei; este para fomentar a busca pelos metais,  deixava aos exploradores o produto de sua busca, retendo para si apenas um Quinto das descobertas”[11]

 4-Finalidade dos royalties.

A nossa Constituição Federal de 1988 trata do meio ambiente em um capítulo específico: o artigo 225, caput. “O artigo 225 expressa de quem é o direito e, quem é que tem o dever de preservá-lo.” Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” [12]

Aquele que explorar recursos naturais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado. O recurso mineral é um bem não renovável, é degradante (degradação responsável art. 99, I, Código Civil, que trata do plano de recuperação da área degradada), ora, se o petróleo degrada o ambiente onde é explorado.

Os royalties tem a finalidade de reparar os custos e riscos iminentes da indústria extrativista. Entende-se que é uma compensação financeira para reparar algo que perdeu e que vai ser recompensado.

            A verba oriunda de royalties é para a construção de estradas, portos, aeroportos, hospitais, escolas, segurança pública, devido a ocorrência de um grande movimento  de máquinas e de homens, com a finalidade de oferecer condições mínimas para que a exploração do petróleo seja efetivada. 

5-Os que defendem a ideia de que os royalties pertencem a todos os Estados

Os que defendem a ideia de que os royalties pertencem a todos os Estados tem como fundamento o  artigo 20 , ,Incisos V, VI, VII,IX  da Constituição de 1988 que estabelece  que são bens da União: os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;  o mar territorial;  os terrenos de marinha , e seus acrescidos; os recursos minerais, inclusive os do subsolo.

O parágrafo 1º do artigo 2,  afirma ,in verbis : “- É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”.

A Emenda Ibsen defende uma mutação do pensamento constitucional. Alegam que há muito petróleo atualmente, e que os Estados produtores ficariam riscos, enquanto os Estados não produtores, afirma-se, a propósito, em tom de brincadeira, que ficariam pobres, assim produzindo uma desigualdade social, ferindo o princípio da isonomia. , utilizando a seguinte expressão: ” O mar é da União, então o petróleo é de todos”.

Antes da Constituição de 1988 não havia previsão de royalties para a União. Uma interpretação semântica do artigo 20, parágrafo 1º, onde se diz respectivo estado, portanto, se mancha a praia, causam acidentes naturais, riscos e custos inerentes a atividade de exploração dos recursos naturais, então os royalties pertence aos estados produtores.

 Outra fundamentação utilizada pelos estados não produtores, de que os royalties pertencem a todos, é baseada no artigo 170, CF/88: “Art. 170 -  A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

III - função social da propriedade;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais (O princípio da isonomia e igualdade social ).

6-O que diz a constituição

             O petróleo possui dois regimes de exploração de petróleo: a concessão (lei 9478/97) e a partilha (lei 12.351/10).

Embora de pouca exploração doutrinária, nasce controvérsia sobre a natureza jurídica da “participação” ou da “compensação” do resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para a geração de energia elétrica e de outros recursos minerais, tal como previsto no §1º do art. 20 da Constituição.

Discute-se o artigo 20, parágrafo 1º, CRFB//88 se royalties é uma participação no resultado ou uma compensação financeira.

A Constituição federal fala em concessão e não em partilha. As disposições são incompatíveis, contrariando aqueles que defendem a partilha. Não é possível criar uma partilha sem emenda na nossa carta magna. (grifo meu)

 A lei do petróleo de 1997 fala de concessão e autorização. A lei de 2010 dispõe sobre o pré-sal. Na concessão consegue explorar os recursos mediante negociação e melhorias. A partilha assemelha-se com o quinto do período colonial. A partilha é quando ocorre um excedente na extração do óleo.

            O artigo 176, CRFB/88, in verbis:“As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.

Segundo a Constituição os royalties pertencem ao Estado  onde é explorado, só que os Estados não produtores alegam que quando a nossa carta magna de 1988 foi promulgada não tinha conhecimento do pré-sal , e por isso haveria uma desigualdade social  entre os Estados se o royalties pertence somente ao estado produtor.

Por outro lado, os Estados extrativistas alegam o ônus da indústria petroleira e o impacto ambiental causado. Os estados não extrativistas alegam por sua vez que o impacto ambiental não tem fronteiras.

7-  O que diz a lei do pré-sal- Lei 12.351/2010

Ela dispõe  sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos, para isso criou o Fundo Social. Em seu artigo segundo ela fala em partilha

A lei do pré-sal trata da partilha. O termo partilha é referido em diversos artigos.

O artigo 42 do pré-sal (. Lei 12.351/2010) expressa  que as receitas governamentais terá o seguinte regime de partilha: royalties e bônus de assinatura. Cita em seu parágrafo primeiro que os royalties correspondem à compensação financeira pela exploração. No paragrafo segundo: O bônus é o valor fixo devido à União.

Sobre a Participação Governamental, André Reis expõe claramente ao dizer  e classificar as participações governamentais:“A atividade de exploração do petróleo no Brasil é regulamentada pela Lei 9.478/97 - que define procedimentos básicos para tal atividade, fixando o regime jurídico das “participações governamentais” - que são as importâncias pagas pela Indústria do Petróleo ao Poder Público. As “participações governamentais” subdividem-se em quatro espécies, a saber:

1. O Bônus de assinatura - É a parcela paga com a assinatura do contrato de concessão. Incide uma única vez;

2. Os Royalties - Também são conhecidos como “compensação financeira”, sendo previstos no artigo 20, § 1.º da Constituição Federal e regulados pela Lei 7.990/89, consistem em uma forma de ressarcimento, aos Estados produtores de petróleo, pelos danos decorrentes da atividade exploratória.”

3. As Participações Especiais - Visa a remunerar o ente concedente nos casos em que haja grande volume de produção ou grande rentabilidade (art. 50 da Lei 9.478/97);

4.  Pagamento pela ocupação ou retenção da área -  Consiste em um pagamento anual, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco explorado (art. 51).”

A Petrobrás está na frente da exploração de petróleo no mar, mas o pré-sal é uma coisa nova.

-Da Definição e Objetivos do Fundo Social – FS- Lei 12.351/2010

 O fundo social (Art. 47.) foi  criado com a finalidade de constituir fonte de recursos para o desenvolvimento social e regional, na forma de programas e projetos nas áreas de combate à pobreza e de desenvolvimento: da educação ,da cultura, do esporte, da saúde pública, da ciência e tecnologia, do meio ambiente e de mitigação e adaptações às mudanças climáticas. Os recursos do FS provem dos royalties e a participação das áreas no pré-sal contratadas sob o regime de concessão destinados à União ( art. 49). (grifo meu)

8 - A divisão dos royalties com estados não produtores é justa?

Analisando os artigos constitucionais referentes aos recursos minerais pela hermenêutica (interpretação das leis), podemos utilizar de diversos princípios e responder a questão.

Não é justo dividir os royalties com os estados não produtores, pois os royalties possuem natureza jurídica de indenização devida aos estados produtores. Por ser uma contraprestação devida aos custos e riscos inerentes a produção extrativista local, uma indenização hipotética prevendo que um dia haverá o exaurimento do recurso mineral.    Diante de uma interpretação hermenêutica, podemos substituir a palavra indenização por compensação (Princípio da interpretação conforme a Constituição). Os Estados não produtores recebem a receita provinda do ICMS (imposto sobre a circulação de mercadorias), já que o petróleo, o gás e a energia elétrica não geram ICMS na saída segundo, artigo 155,CF/88) , o que configuraria um enriquecimento ilícito a esses estados se viessem a receber parte dos royalties (princípio da justeza ou conformidade funcional). Além do mais, essa divisão é inconstitucional, pois fere o que está exposto na Constituição (princípio da força normativa), como já foi visto. O royalty, além de indenizar, tem como princípios o da prevenção e precaução.

O STF (Supremo Tribunal Federal) entende que a natureza da CFEM -Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais- é uma compensação pela exploração do minério, devido pelos danos ambientais causados.

Com o descobrimento do petróleo no litoral do Espírito Santo, por exemplo, acaba afetando toda a estrutura do lugar.  

 O lado negativo é quando uma região praiana que vive da pesca, com uma população de maioria pescadora é afetada com a elevação dos imóveis, dos aluguéis, tendo que ir morar nas periferias, sem infraestrutura. Com isso aumenta os custos para sustentar a família, pois precisam usar transporte para trabalhar. Pode ocorrer o derramamento de óleo no mar e acabar com os  peixes do local .Muitos que viviam antes da pesca ficam sem emprego. Com isso, aumenta a criminalidade, os custos. O movimento de caminhões, carros, danifica a pavimentação, e as estradas vão se deteriorando. Ao mesmo tempo, muita gente de fora vem pra trabalhar na indústria do petróleo, necessitando de escolas, transportes, hospitais, moradia, alimentação.

            O lado positivo podemos  citar: a criação de empregos, valorização dos imóveis, arrecadação de impostos (ICMS, devido ao intenso comércio local).  

            O pré-sal envolve riscos. A proposta Simon diz que quanto mais explora, mais riscos. Estima-se existir petróleo em Minas gerais, em terra, existindo os mesmos  riscos.   

Todos os Estados crescem com os royalties, pois segundo apuração dos economistas, O ICMS gerado pelo petróleo, rende duas vezes mais que os royalties. Existe um desequilíbrio federativo em relação ao ICMS. Os Estados que extraem o petróleo estão proibidos de receber ICMS. É vedado, pois essa imunidade serve pra beneficiar o Estado que receber a mercadoria. A divisão não é devida, pois os estados produtores são isentos de ICMS (artigo 155,CF/88),

Os Estados não produtores vão lucrar mais que os estados produtores, causando um enriquecimento ilícito em relação aos estados produtores, pois além dos royalties eles teriam o favorecimento do ICMS. O Estado extrativista, em regra, é isento do ICMS, ocorrendo ai uma desigualdade entre os Estados.

9- Conclusão

A indústria de exploração natural não é uma indústria limpa, pois polui, causa acidentes de trabalho, explora a natureza causando um impacto ambiental. Devido a isso paga o que chamamos de royalties.

O artigo expressa a preocupação com o futuro do meio ambiente e das novas gerações, assim como o seu uso na atualidade e a sua preservação para que todos tenham qualidade de vida.

A preservação ambiental é dever de todos. A poluição não conhece fronteiras.

Antes achavam que os recursos naturais eram inesgotáveis. Temos que agir localmente pensando globalmente. O meio ambiente é um direito difuso e  transindividual, pertence a toda coletividade.

É possível que haja um equilíbrio desde que o homem utilize tecnologias capazes de sanar o dano, ou pelo menos remediar. No caso dos royalties, serve para reparar os danos causados nos locais onde ocorre esse impacto. É possível o desenvolvimento, mas que haja um controle efetivo para que as gerações futuras possam ter qualidade de vida.

 Bibliografia

LENZA,Pedro.Direito Constitucional esquematizado/pedro lenza-13.ed.rev.atual. e ampl. Saõ Paulo: Saraiva, 2009;

LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo

HERMANN,Hildebrando. Código de mineração de A a Z /Hildebrando Hermann, Eliane Pereira Rodrigues Poveda, Marcus Vinícius da Lopes Silva.-2.ed.-Campinas,SP :Millennium Editora, 2010.

PALMA, Carol Manzoli. Petróleo : exploração, produção e transporte sob a ótica do direito ambiental/Carol Manzoli Palma-Campinas, SP: Millennium editora, 2011.

REIS, André Prado Marques dos. Constituição Federal e a polêmica sobre as participações governamentais da indústria do petróleo: afinal, quem deve ficar com os royalties?. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 29 mar. 2012. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.36255>. Acesso em: 16 abr. 2012.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/anotada/2457802/art-176-da-constituicao-federal-de-88

http://www.bvambientebf.uerj.br/arquivos/edu_ambiental/popups/lei_federal.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12351.htm