Melhor idade?”... Não tão melhor assim! A presunção de incapacidade no regime obrigatório de bens aos septuagenários

“Melhor idade?”... Não tão melhor assim! A presunção de incapacidade no regime obrigatório de bens aos septuagenários

Raphael Fernando Pinheiro

Resumo: A terceira idade atual foge do estereótipo do idoso ranzinza e ultrapassado, para assumir papel de indivíduo que entra em uma nova fase de sua vida, com expectativas  diferentes dos jovens. A esse fenômeno denomina-se de “melhor idade”, uma subcultura própria com hábitos diferentes, que, após terem contribuído tantos anos com a sociedade, desfrutam agora dos prazeres da maturidade. Aos septuagenários que decidem casar, é imposto o regime obrigatório de separação bens, pois a lei presume que não possuem a capacidade de escapar do velho “golpe do baú”, infringindo princípios constitucionais, como o da vedação da discriminação por idade e da dignidade na pessoa humana. Destarte, o objeto deste artigo científico é a o regime obrigatório de separação de bens imposto aos idosos com 70 anos ou mais. Seu objetivo é verificar, com base na legislação e doutrina pátria, se a imposição legal aos septuagenários encontra justificativa.

Palavras-chave: terceira idade; sexualidade e afetividade; regime matrimonial de bens; regime obrigatório de bens.

Sumário: 1. Introdução; 2. O envelhecer atual: a subcultura da nova terceira idade; 3. Sexualidade e afetividade na terceira idade; 4. Regime matrimonial bens no ordenamento jurídico pátrio; 5. “Melhor idade”? Não tão melhor assim: a presunção de incapacidade no regime obrigatório de separação de bens aos maiores de 70 anos; considerações finais; referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo discorre sobre o flagrante de injustiça presente no Código Civil o qual são submetidos os maiores de 70 ano, subtraindo-se sua livre faculdade em escolher o regime de bens matrimonial.

Trata-se de imposição legal do regime de separação total de bens ao que não sendo jovens, escolhem casar e constituir nova família. O legislador por sua vez, considerou os septuagenários incapazes de optarem pelo regime de bens mais adequado à sua relação e estilo de vida.

Para a elaboração da pesquisa, se partiu da análise do processo de envelhecimento atual, da questão da subcultura da “melhor idade” e do novo perfil do idoso em nossa sociedade.

Em um segundo momento foi estudado a sexualidade na terceira idade, bem como a as relações afetivas que surgem nesta fase da vida.

Seguidamente, se discorreu sobre os regimes de bens disciplinados no Ordenamento Jurídico pátrio, as opções de regimes facultativos e os casos em que vigorará o regime de separação obrigatória, para posteriormente ser abordado o regime obrigatório imposto aos septuagenários que se casam a partir desta idade.

Foi utilizado o método indutivo, operacionalizado, principalmente, pelas técnicas da pesquisa bibliográfica e do referente.

2. O EVELHECER ATUAL: A SUBCULTURA DA NOVA TERCEIRA IDADE

Até pouco tempo as pessoas eram chamadas de crianças, adultos e, sem meias-palavras, de “velhos”, em referência a idade cronológica que possuíam. É um termo carregado de estereótipo, que nos remete àquela pessoas ranzinza, cheia de manias, taxada de um peso para todos.

A palavra “ancião” (idoso) tem sua origem no latim medieval antianus, que deriva de antea, podendo ser traduzido como “pertencer a uma época anterior”. Porém o fato de possuir a sabedoria dos anos e a experiência de uma vida não é capaz de assegurar pleno respeito da sociedade e protegê-los da marginalização cultural, social e familiar que os transformou em indivíduos pertencentes a uma “época superada”.1

Atualmente com o aumento da taxa de longevidade humana e o novo estilo de vida presente na subcultura das pessoas que não são mais jovens, os idosos afirmam que a “velhice não existe”, “é um estado de espírito” e que “a vida começa depois dos 40 anos”. Designando a nova velhice com termos mais adequados a realidade, entre os quais, adulto maduro, idoso, pessoa idosa, “melhor idade”, maturidade, idade madura, maior idade, idade “legal”, e o mais comum deles, a terceira idade.2

A velhice é um processo natural e inevitável para qualquer ser humano, ocorrendo nesta fase mudanças de caráter biológico, psicossocial e econômico na vida das pessoas.

A Organização Mundial de Saúde – OMS – determinou em 75 anos a idade cronológica para a entrada na velhice, observando-se o aumento progressivo da longevidade e expectativa de vida, entendendo como esta a  idade em que se encerra a fase economicamente ativa da pessoa e começa a aposentadoria.3

No sentido biológico, o envelhecimento está ligado a processos intrínsecos de mudanças que conduzem o organismo a alcançar sucessivas metas de desenvolvimento.4

São mudanças comuns da velhice as de natureza física, como o aparecimento de rugas e progressiva perda da elasticidade e viço da pele; a diminuição da forma muscular, da agilidade e da mobilidade das articulações, o aparecimento de cabelos brancos e a perda dos cabelos entre os indivíduos do sexo masculino; a redução da acuidade sensorial, da capacidade auditiva e visual, distúrbios do sistema respiratório, circulatório; alteração da memória, entre outras. As de caráter psicossocial, ocorrendo modificações afetivas e cognitivas, como a consciência da aproximação do fim da vida; a suspensão da atividade profissional com a aposentadoria; a sensação de inutilidade; solidão; afastamento de pessoas de outras faixas etárias; a segregação familiar; dificuldade econômica; e o declínio no prestígio social etc.5

Salienta-se também as mudanças de caráter funcional, manifestadas na necessidade cotidiana do idoso para desempenhar atividades básicas e a mudança socioeconômica com a aposentadoria.6

De outra banda, Morhy define o processo de envelhecimento da seguinte maneira:

“[...] processo de acumular experiências e enriquecer a vida por meios de conhecimento e habilidades físicas. Essa sabedoria adquirida proporciona o potencial para tomar decisões razoáveis e benéficas a respeito de nós mesmos. O grau de independência que dispomos na vida está diretamente relacionado à atividade maior ou menor em nosso corpo, mente e espírito [...] o envelhecimento pode ser definido como uma série de processos que ocorrem nos organismos vivos, e com o passar do tempo, leva a perda da adaptabilidade, a alteração funcional e, eventualmente a extinção.”7

Na conceituação de Sá, o idoso é considerado:

“[...] um ser de seu espaço e de seu tempo. É o resultado do seu processo de desenvolvimento, do seu curso de vida. É a expressão das relações e interdependências. Faz parte de uma consciência coletiva, a qual introjeta em seu pensar e em seu agir. Descobre suas próprias forças e possibilidades, estabelece a conexão com as forças dos demais, cria suas forças de organização e empenha-se em lutas mais amplas, transformando-as em força social e política.”8

A Constituição Federal de 1988 assegurou expressamente a especial proteção ao idoso, positivando em seu art. 230, Capítulo VII “Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”, a responsabilidade da família,  sociedade e Estado em aparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem estar, bem como garantindo-lhes o direito à vida.

Desse modo, o Legislador Constituinte conferiu proteção especial aos indivíduos que encontram-se em idade avançada, tendo em vista a sua fragilidade social, os tutelando das injustiças cometidas pela sociedade capitalista, que exclui todos aqueles que não podem atuar diretamente no mercado de trabalho.

O Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741, de1º de outubro de 2003, em seu art. 1°, reconheceu como pessoa idosa aquela com idade igual ou superior a sessenta anos. Garantindo essa lei especial o direito a cidadania em sua amplitude ao indivíduo que, em relação a idade cronológica, tem sua força física diminuída, necessitando assim da proteção estatal.9

Burguess define a velhice nas sociedades industrializadas através da idéia de roless role, de modo que a sociedade moderna não prevê um papel específico ou uma atividade para os idosos, os abandando a uma existência sem significado. Desse modo, considera-se os velhos uma minoria desprivilegiada nessas sociedades, pois a partir do momento que completarem 60 anos, estarão destinados a uma baixa renda e status social.10

No que pese o argumento que o idoso, por não participar mais da força ativa de trabalho, deve ser deixado de lado, este não mais mererce ser assistido. A mentalidade começou a mudar quando a velhice assumiu nova roupagem, denominada de terceira idade/”melhor idade”, caracterizada como uma nova subcultura com hábitos e expectativas diferentes da população mais jovem.

O significado da expressão terceira idade tem origem na França, na década de 1960, sendo cunhado para designar a idade em que um indivíduo se aposentava. A vida adulta seria a segunda idade – produtiva – e a infância seria a primeira – improdutiva, mas com perspectiva de crescimento –. Quando a expressão foi criada, remeteu-se primeiramente a faixa dos quarenta anos, idade em que era, normalmente, obtida a aposentadoria, mas com o aumento da taxa de longevidade, o termo acabou utilizado para descrever a faixa etária intermediária entre a vida adulta e a velhice.11

No Brasil, o crescimento da população idosa supera o da população total, evidenciando-se no período entre 1940 à 1950 uma taxa de crescimento médio anual era de 2,34%, sendo o da população idosa de 2,57%. Projeções feitas para 2010 e 2020 apontam que o ritmo de crescimento da população será aproximadamente de 1% para 3,80% da população idosa.12 Segundo pesquisa realizada pelo Banco Mundial, até 2050, o Brasil terá uma população idosa beirando a 64 milhões, correspondendo a 29,7% da população total do país.13

O Instituo Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE – publicou em 2010 o índice de longevidade da população brasileira, sendo este o de 73,1 anos para a população geral, dividido entre 77 anos para as mulheres e 69,4 anos para os homens.

Se por um lado a longevidade dos indivíduos decorre do sucesso de conquistas no campo social e da saúde, o envilecimento gera novas demandas por serviços, benefícios e atenções que devem ser tomadas pela sociedade e seu governo no presente, projetando-se para o futuro.14

Em vários países europeus, como também nos Estados Unidos, Canadá e Japão, o envelhecimento populacional incorporou-se muito mais lentamente às experiências socioculturais.15 Esse fenômeno ocasionou uma intensificação do interesse por estudos empíricos e teóricos sobre velhice e envelhecimento, da criação de alternativas de promoção do envelhecimento saudável e da preocupação com o atendimento da população idosa nas áreas social, médica e educacional.16

Atualmente a cultura da terceira idade/”melhor idade” tem se firmado com hábitos próprios no que concerne a lazer, sexualidade, alimentação, vestuário, turismo, sendo o número de idosos pertencentes as classes AB maior do que a média nacional – 38% dos idosos para 29% da população mais jovens nas regiões metropolitanas.17 Observa-se uma crescente movimentação em direção à conquista desse novo segmento populacional, quer com o nicho de mercado de consumo, quer como alvo de ações voltadas no atendimento do grupo

Da mesma forma, há o aumento por parte dos idosos em admitir a necessidade de lutar pelos próprios direitos e desejos,18 que estão mais evidentes do que nunca.

Destarte, atualmente o mercado da terceira idade tem se firmado, com reflexo na cultura, na propaganda e no estilo de vida. Nesse sentido, pode-se afirmar que:

“O idoso de hoje não pode ser comparado, de forma alguma, a maioria dos avós de anos atrás. Primeiro, porque tratam-se de indivíduos com dinheiro suficiente para consumir, com nível de exigência e instrução alto, que acompanham a moda e desejam lazer com qualidade. E, segundo, porque, como conseqüência disso, a cada ano que passa, essas pessoas já são vistas como um mercado consumidor solidificado (e crescente, diga-se de passagem) [... ] No entanto, como dito antes, essa enorme carência de produtos e serviços voltados para as necessidades dos idosos que se verifica atualmente pode estar com os dias contados: já existem, principalmente nos países do Primeiro Mundo, ações mercadológicas e campanhas publicitárias que atribuem às pessoas com mais de 60 anos uma nova imagem (a de serem donos absolutos de seu tempo, com condições físicas e financeiras de usufruírem os benefícios de uma vida planejada para esse momento). Esse novo conceito que surge sobre a terceira idade (de que aposentadoria e velhice deixam de ser uma idade de recolhimento e descanso para se transformar num período de atividade, lazer e recreação pessoal) não só contamina o mercado em geral como ajuda a derrubar vários ícones do preconceito contra os idosos – apesar de ainda ser longo o caminho a se percorrer.”19

Hoje em dia é comum nos depararmos com pacotes turísticos, cursos de danças, aprendizagem, esportes, destinados ao público da terceira idade, que tem ampliado e variado o mercado nos últimos anos. Como exemplo desse processo temos o aparecimentos de um elevado número de universidades da terceira idade, com cursos voltados exclusivamente para essa parcela da população em várias regiões do país.20

Para mera exemplificação, colhe-se do Portal Terceira Idade o depoimento de Rosângela Savassi Felizola a respeito de sua recém entrada a idade dos 60 anos, exteriorizando seu pensamento sobre a questão em consonância com a realidade atual, in verbis:

“Me contaram que a terceira idade é difícil...mas acho que mentiram para mim, não senti nada de estranho, ao contrário,quero viver tudo o que tenho direito...minha aposentadoria, que consegui em 30 minutos (agora é assim), meu direito de não ficar na fila (vou passar na frente mesmo), andar de ônibus de graça [...] direito de dizer "Não quero..não faço...não devo satisfações...ai que delícia!

Ficar sentada só se for para ver minhas mensagens de e-mail (fiz um monte de amigos pela internet), ver novelas...nem pensar, não tenho tempo para assistir a vida alheia em capítulos, quero cuidar de mudar as cenas da minha vida, sair muito, dançar, viajar, viver!

Não tenho tempo para doenças, cansam muito, são chatas e perde-se muito tempo com elas...e farmácia, só para xampus, uns creminhos quem sabe? [...] estou na idade de mostrar meu cérebro, o que aprendi, o que me faz gente! Que delícia ter 60! Estou é na primeira idade...idade de ser feliz! (sem grifos o original).”21

Constata-se o aparecimento de um conceito de velhice bem-sucedida caracterizada em três conotações. A primeira está inserida na idéia de realização do potencial individual para o alcance do grau de bem-estar físico, social, e psicológico avaliado como adequado pelo indivíduo e pelo seu grupo etário. O segundo é um ideal parecido com o da média da população mais jovem, referindo-se a práticas médicas, cirúrgicas, cosméticas, físicas, sociais e educacionais destinadas a preserva a juventude e retardar o processo de envelhecimento. A terceira conotação tem relação com a manutenção da competência em domínios selecionados do funcionamento, por meio de mecanismos de compensação e otimização.

O elemento essencial de uma velhice bem-sucedida não é a preservação de níveis de desempenho similares aos dos indivíduos mais jovens, mas a idéia de que o requisito fundamental para uma boa velhice é a preservação do potencial para o desenvolvimento pessoal22 Envelhecer bem, acima de tudo, depende do equilíbrio entre as limitações e as potencialidades do indivíduo, permitindo, com diferentes graus de eficácia, que ele venha a lidar com as perdas ocorridas com o envelhecimento.23

O idoso deve participar ativamente na sociedade em que está inserido, contribuindo com seus conhecimentos acumulados ao longo da vida,24 atuando e sendo respeitado com cidadão essencial para o progresso da nação.

3. SEXUALIDADE E AFETIVIDADE NA TERCEIRA IDADE

Em nossa sociedade parece ter sido a atividade sexual monopolizada pelos jovens, como se apenas ele praticassem a exteriorização do seus desejos, respaldando tal afirmação na propaganda da juventude com boa saúde e fisicamente atraente.25

 A ideia de que a pessoa na terceira idade possa também manter relações sexuais não é culturalmente aceita, sendo essa uma realidade condenada a invisibilidade no pensamento coletivo.26

Muitos filhos, apesar de serem o testemunho vivo da sexualidade de seus progenitores, consideram os pais como pessoas que não devem se interessar mais pelo sexo. Nesse sentido:

“[…] adultos, desse modo, continuam sendo coagidos pelo impulso interior de uma primitiva atitude infantil, que nega a existência de uma vida sexual daquele homem e daquela mulher que muitos anos antes, - mediante amor e sexualidade – os conceberam. Para estes filhos só existe um único papel de pais separado dos outros aspectos da vida adulta de uma pessoa.”27

Nossa cultura se mantêm conservadora no que diz respeito a atividade sexual dos idosos, chegando a hipocrisia de considerá-la imoral ou bizarra. Ainda é discriminado pela família e sociedade o idoso que manifesta interesse sexual, não se considerando correto falar sobre o tema e nem pleitear a existência de problemas relacionados com a sexualidade na terceira idade.

Destarte, os idosos acabam se anulando em decorrência de preconceitos e tabus, não exteriorizando seus próprios desejos sexuais e auto negando-se a vivencia esta importante característica da personalidade humana.28

Rubim ressalta que até bem pouco tempo existia uma lacuna nas literatura médica e nas experiências clínicas em relação a sexualidade na terceira idade, sendo preenchida pelos trabalhos de alguns sexólogos para combater o difuso estereótipo do “velho assexuado” que prejudicou a felicidade de grande número de idosos.29

Apesar disso, a velhice conserva a necessidade psicológica de uma atividade sexual continuada, não havendo uma idade para que o ser humano abandone os pensamentos sobre sexo e para que seus desejos acabem.30 Demonstrou-se por estudos médicos que a maior parte das pessoas que estão em uma idade avançada é perfeitamente capaz de ter relações sexuais e de sentir prazer nas mesmas atividades que se entregam as pessoas jovens.31

O envelhecimento fisiológico não impede a pessoa idosa de vivenciar uma sexualidade longa e satisfatória, mesmo que com o passar dos anos possa ocorrer mudanças na resposta genital.32

A sexualidade não envolve apenas o ato sexual, mas também carinho, amor, sensualidade, fantasia e inteligência,33 segundo Lopes o homem é capaz de ter uma ereção peniana em qualquer idade, e a mulher consegue atingir uma lubrificação adequada e chegar ao orgasmo, desde que para ambos não existam um bloqueio físico ou emocional.34

Pesquisas comprovaram que atividade sexual não é apenas importante para o homem na terceira idade, mas também para a mulher. A atividade sexual e a satisfação no sexo são ingredientes fundamentais do bem-estar feminino, de modo que eventuais alterações na libido são vistas com ameaças a este bem-estar.

Salvatore sustenta que muitas mulheres depois da menopausa percebem um aumento no desejo sexual, demonstrando ainda que são capazes de sentir um orgasmo até uma idade muito avançada.35

A redução do desejo sexual, consequência das alterações hormonais é considerada como um dos principais obstáculos ao conforto da mulher na menopausa, no qual a terapia hormonal é uma saída na fase de envelhecimento para trazer de volta o desejo prejudicado pela baixa dos níveis de estrógeno.36 De outra banda, J. Vegue citado por Lopes, afirma que a atividade sexual pode ocorrer durante um longo período após a menopausa, sem que haja dificuldades mecânicas ou problemas em relação a lubrificação vaginal, sem a necessidade de se recorrer a terapias de substituição hormonal, desde que se mantenha um relacionamento sexual regular.37

Para homem existe um mercado de medicamentos para disfunção erétil, que acaba sendo uma opção juntamente com a ampliação na noção do prazer sexual que se afasta unicamente do coito. Cabe ressaltar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no processo 70021434170, que teve sua apelação julgada pela 3ª Câmara Cível do TJRS, reconheceu o direito de um idoso de receber gratuitamente do Sistema Único de Saúde o remédio Sildenasil 25 mg, conhecido popularmente como Viagra.

Os estudiosos atentam que muitos casos de impotência sexual no idoso tem origem em problemas emocionais, podendo citar o próprio medo da impotência. Lembra-se também que o cansaço, o estresse e a tensão podem constituir causas de dificuldade sexual em todas as idades.38 Porém, a função sexual costuma se restabelecer quando desaparecem os motivos ensejadores do problema.39

O Study of Aging and Humam Development, realizado pela Duke University Center, apurou que 60% dos indivíduos casados na faixa etária de 60 a 75 anos são sexualmente ativos, sendo a média das pessoas acima dos 75 anos na porcentagem de 25%. Ademais, a pesquisa apontou que um quinto dos octogenários mantêm a prática de uma relação sexual por mês e que algumas pessoas vivenciaram a melhora da sexualidade nas últimas décadas da vida.40

A atividade sexual exercida em qualquer idade demonstra um estado de boa saúde, não apenas físico, mais também mental, significando aspecto importante no processo de envelhecimento.41 A vida sexual na terceira idade pode até ficar mais rica se o idoso souber utilizar a relação como meio de exprimir melhor o seu afeto ao outro componente do casal, com ternura e um laço profundo que possibilite a real capacidade do diálogo.42

Dados apontaram que a proximidade e a intimidade da união sexual trazem segurança e significado a vida dos idosos. Os próprios idosos afirmam que o afeto, calor e sensualidade não precisam se deteriorar com o tempo, mas ao contrário, podem aumentar. O sexo na terceira idade pode provar que seus corpos ainda são ativos e atrativos, capazes de funcionar bem e de causarem prazer a ambos.43

Há amor suficiente para todos á medida que se começa a manifestá-lo em pensamentos, comportamentos e em sentimentos, sendo a sexualidade uma forma de exteriorizar a intersubjetividade humana. Ela pode se manisfestar em todas as idades e das mais variadas formas, tendo cada pessoa uma forma própria para exercê-la. A sexualidade na terceira idade é a oportunidade que tem o idoso em demonstrar carinho, afeto, admiração por alguém, é forma de auto-afirmação de si e de seu corpo. Com a auto-estima elevada, surge o bom humor e melhor qualidade de vida.44

     Ninguém que chegar a idades mais avançadas da vida sozinho, mesmo aquelas pessoas que por muitos anos viveram solteiras sem se casarem, acabam, diante das perdas de amigos e pessoas próximas, sentindo vontade de compartilhar seu dia-a-dia com alguém. Da mesma forma ocorre com os viúvos, divorciados, que, diante do crescente vazio em sua vidas, querem preencher o espaço vago.45

Não é incomum que pessoas idosas, em que a amizade com outro tenha se transformado aos poucos em uma relação sentimental, decidam-se casar, sendo o matrimônio o meio de confirmar sua situação afetiva e de desenvolver melhor o compromisso de amor, valendo destacar que a maioria dos idosos considera a “convivência” sem casamento uma contradição ao respeito de sua convicções religiosas e morais.46

A solidão pode desencadear na pessoa idosa um quadro de ansiedade que pode levar a depressão, cumprindo salientar que importantes estudos internacionais demonstraram que aproximadamente 50% das pessoas inseridas na fase da terceira idade sofrem de distúrbios de ansiedade, depressão ou de síndromes psicossomáticas.47

A ganância e o egoísmo de alguns filhos são capazes de, com a morte de um dos pais, impedir que o ascendente sobrevivente tenha novas amizades, na tentativa de evitar o aprofundamento da relação e a transformação deles em parceiros potenciais, objetivando proteger a sua própria herança, ou seja, tudo que sinalize relações sentimentais de um dos pais é percebido como ameaça.48

Para as mulheres da terceira idade, os problemas sexuais e emocionais mais graves tem origem no temor de ficarem sozinhas na idade avançada – viúvas, separadas, divorciadas ou “solitárias” . Este medo pode ser em decorrência da diferença dos números de longevidade entre os sexos da faixa etária de setenta e oitenta anos, caracterizado pela quantidade menor de homens.

Assim, pode se concluir que o amor e sexualidade na terceira idade, avançada ou não, é possível em nível físico, realizável em nível emocional e útil e importante para a defesa do bem-estar físico e psíquico da pessoa.49

4. REGIME MATRIMONIAL BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

O casamento e a união estável criam relações patrimoniais entre o casal, especialmente objetivadas no direito sucessório, nos regimes matrimoniais e nas doações recíprocas.

O regime de bens constituem princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre o casal nas constância do casamento e da união estável, sendo na definição clássica de Roguim: “Um conjunto de regras determinando relações pecuniárias que resultam do casamento”.50

Segundo Rizardo o regime de bens disciplina as relações econômicas da família monogâmica, envolvendo propriamente os efeitos dela em relação aos bens da união, de modo que se instituem algumas formas jurídicas que tratam do patrimônio existente antes da instituição da família e daquele que surge durante a sua vigência.51

Destarte, a convivência familiar enseja o entrelaçamento não só de vidas, mas também o de patrimônios, obrigando a definição antes das núpcias das questões atinentes aos bens, as rendas e das responsabilidades de cada consorte. A existência de acervos individuais, a aquisição de bens comuns e a própria ânsia de constituir patrimônio para garantir o futuro do casal e dos filhos são fatores que fazem migrar aspectos econômicos para dentro do casamento.52

O Código Civil de 2002 elencou, a partir do art. 1.639, as espécies de regime de bens que poderão ser escolhidos pelos cônjuges ou companheiros para vigorarem no casamento e na união estável.

Em relação ao objeto, as relações econômicas entre o casal tomam como base o fato de se comunicarem ou não os patrimônios entre eles. Em sua essência, existem apenas duas modalidades de regimes de bens, quais são o da “comunhão” e da “separação”, tomando como base o critério da comunicação ou da separação patrimonial.

Porém, a imaginação humana, acompanhando as mudanças sociais e a conveniência do casal, estipulou outros regimes, com critérios parciais dos originais, permitindo que a família que se forma possa escolher qual é o regime de sua preferência, combiná-los ou estipular cláusula de sua livre escolha e redação, obedecendo os princípios da ordem pública e não contrariando a natureza e os fins da família matrimonial.53

A princípio, não dispondo o casal em contrário, vigora o regime de comunhão parcial de bens, sendo este o regime legal, mais podem eles optarem em um pacto antenupcial, em caso de matrimônio ou em contrato de convivência, no caso da união estável, quais dos quatro tipos de regime facultativos melhor se adéqua as suas vidas: o da comunhão universal ou parcial; o da separação ou o da participação final dos aquestos.

São princípios fundamentais do regime de bens: a) o da variedade de regime de bens: a norma não impõe apenas um só regime matrimonial ao casal, pois oferece quatro tipos diferentes; b) da liberdade dos pactos antenupciais: permite aos nubentes a livre escolha do regime que lhes convier; c) o da mutabilidade justificada do regime adotado: no curso do casamento, o casal, dependente de autorização judicial, pode modificar o regime de bens adotado; d) o da imediata vigência do regime de bens: o regime de bens começa a vigorar na data da celebração do casamento, jamais podendo iniciar-se em data anterior.54

 A escolha do regime de bens, feita por ocasião do casamento ou durante a união estável, rege a situação patrimonial durante a vigência da relação e, principalmente, quando de sua dissolução pelo divórcio ou morte de um dos integrantes.55

                4.1 REGIME DE BENS FACULTATIVOS

Em obediência ao princípio da liberdade dos pactos antenupciais, os consortes podem escolher, sem prejuízo de criarem cláusulas que se amoldem as suas vidas e patrimônio, os regimes de bens postos a disposição pelo legislador. Observa-se que são incomunicáveis em qualquer dos regimes escolhidos os bens de uso pessoal; os livros e instrumentos da profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meios-soldos, montepios e rendas semelhantes auferidas por um dos cônjuges.

4.1.1. O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Segundo Siilvio Rodrigues é aquele em que se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem antes de casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, no caso de doações e sucessões por exemplo, e que integra na comunhão os bens adquiridos posteriormente pelo casal, em regra, a título oneroso.

É o regime que, ao prescrever a comunhão dos bens, estabelece uma solidariedade entre os cônjuges, unindo-os materialmente, tendo em vista que ao menos, seus interesses são parcialmente comuns.56 Segundo Diniz, esse regime, além de frear a dissolução da sociedade conjugal, acaba tornando mais justa a divisão dos bens por ocasião do divórcio.57

Ripert aponta que este é o regime que mais atende ao espírito da sociedade conjugal,58 pois os bens são adquiridos na constância do casamento, por esforço comum dos consortes, em decorrência da estrita colaboração que se estabelece entre o casal, excluindo os patrimônio adquirido por motivos alheios ao matrimônio.

 O legislador enumerou taxativamente os bens que não se comunicam durante e após a sociedade conjugal, sendo estes: os bens que cada cônjuge possuir ao e casar, e os que lhe sobrevierem por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar; os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; as obrigações anteriores ao casamento e; as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal.

Os bens que se comunicam são os adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; os adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior; os adquiridos por doação, herança, legado, em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; os frutos dos bens comuns, ou particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

4.1.2 O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Por esta opção, que já foi o regime legal no Código Civil de 1916, os cônjuges concordam em comunicar todos os seus bens, presentes e futuros, entre si, incluindo as dívidas passivas.59

O patrimônio dos consortes se fundem em um só, passando o outro que não era titular do bem a ser condômino deste. Mas deve se atentar que é forma de condomínio particular, pois é insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal.60

Excluem-se da comunhão os bens doados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos ou se reverterem em proveito comum; as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; os bens de herança necessária a que se impuser a cláusula de incomunicabilidade; os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário.61

4.1.3   REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Trata-se de regime de bens pouco discutido pela doutrina, e que rege um número reduzido de casais. Era desconhecida na legislação brasileira até o Código Civil de 2002, mas adotada em outros países, como França, Alemanha, Espanha, Portugal e Argentina.62

É um regime híbrido, pois prevê a separação de bens na constância do casamento, de modo que cada cônjuge tem a administração de seus bens, entretendo só poderá haver a venda de imóvel particular com a autorização do outro consorte, ou quando houver expressa convenção no pacto.

Com a dissolução, haverá a meação dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento, procedendo operação contábil para o cálculo da participação porcentual sobre os aquestos em nome do outro. As dívidas posteriores ao matrimônio, contraídas apenas por um dos cônjuges, somente este responderá, excetuando quando tiver sido revertido, total ou parcialmente, em benefício do outro.63

4.1.4 O REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Trata-se do regime em que cada cônjuge preserva, o domínio, a posse a administração de seus bens presentes e futuros, com exclusividade, não se comunicando ao outro consorte o patrimônio particular, ocorrendo o mesmo com as dívidas.64

Tanto os bens adquiridos antes do matrimônio, como os obtidos posteriormente não se comunicam, regulando-se a relação patrimonial dos consortes pelas normas atinentes às obrigações de pessoas estranhas.

O casamento não terá o condão de repercutir nas esfera patrimonial dos cônjuges, podendo cada qual alienar e gravar de ônus real o seu patrimônio.

Apesar de unirem suas vidas e seus destinos pelo casamento, com o pacto antenupcial, não há extensão ao campo patrimonial. Cada cônjuge continua dono daquilo que era seu, será senhor exclusivo do que adquirir e receberá sozinho as rendas produzidas por uns e outros desses bens.65

Em caso de bens adquiridos pelo esforço comum dos consortes durante o matrimônio, diante da proibição do enriquecimento ilícito em nosso ordenamento jurídico e em observância a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, deverá haver a justa divisão.

4.2 CASOS DE REGIME DE BENS OBRIGATÓRIO

Ensina Rizardo que há hipóteses expressamente elencadas na Lei Civil, instituídas com o escopo de proteger os bens de cada cônjuge em certas situações, por motivos de ordem pública, ou como forma de punição por infringência a impedimentos matrimoniais de menor relevância,66 sendo aplicado o regime de separação de bens obrigatoriamente.

Desse modo os cônjuges são obrigados a instituírem a sociedade conjugal regidos pelo regime de separação de bens, sendo nulo o pacto antenupcial que dispuser o contrário.

O legislador, quando editou os casos em que deverá ocorrer o regime obrigatório de bens foi animado com intuito protetivo, como elucida Sílvio Rodrigues:

“Trata-se, em cada um dos casos compendiados no texto, de pessoas, que, pela posição em que se encontram, poderiam ser conduzidas ao casamento pela atração que sua fortuna exerce. Assim, o legislador, para impedir que o interesse material venha a constituir o elemento principal a mover a vontade de outro consorte, procura, por meio do regime obrigatório da separação, eliminar esse espécie de incentivo.”67

Assim, será aplicado obrigatoriamente o regime de separação de bens nos caso das pessoas que celebram o casamento infringindo as causas suspensivas, ou seja, o viúvo que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros, exceto quando provar que não ocorrerá prejuízo ao herdeiro; da viúva ou da mulher cujo o casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viúves, ou da dissolução do vínculo conjugal, salvo se antes desse prazo der luz a uma criança ou provar a inexistência da gravidez; do divorciado, enquanto não houver sido homologado ou decidida a partilha dos bens do casal, excetuando-se quando houver a prova de inexistência de dano patrimonial para o ex-consorte; do tutor ou curador e dos seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com o indivíduo tutelado ou curatelado, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo quando estiver comprovada a ausência de qualquer prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada.68

Também vigorará o regime obrigatório para as pessoas idosas, antigamente estipulado no Código Civil como pessoa com 60 anos, mas dada a nova redação da Lei 12.344/2010, que alterou o inciso II do 1.641 do CC, a idade foi aumentada para 70 anos, impondo a lei uma proteção para evitar que o casamento ocorra exclusivamente por interesse econômico.69

Por último, será caso de aplicação do regime obrigatório de bens a todos aqueles que dependerem, para casar, de suprimento judicial.70

5. “Melhor idade”? não tão melhor assim: a presunção de incapacidade no regime obrigatório de separação de bens aos maiores de 70 anos

O legislador determinou que o idoso que queira se casar nos termos da Lei Civil, quando contar com 70 anos ou mais, deve se submeter ao regime de separação obrigatória de bens, justificando sua atitude ao afirmar ser esta uma proteção jurídica necessária para evitar o famoso “golpe do baú”, tendo em vista, como já disse boa doutrina, estar o indivíduo com idade avançada mais vulnerável psicológica e emocionalmente a esses golpes.71

O legislador visualiza a pessoa que está na terceira idade de forma discriminatória, que só consegue despertar interesse econômico nas outras pessoas, nunca o amor verdadeiro. Trata-se de uma presunção legal de incapacidade, pois perde o idoso a liberdade de escolher o regime de bens que melhor lhe é viável, pelo simples fato de querer entrelaçar sua vida com outro pelo matrimônio.

A justificativa dada para a repetição da mesma proibição de escolha do regime de bens, presente no art. 258, inciso II, do Código Civil de 1916,72 foi dada pelo então Senador Josaphat Marinho, afirmando que o a limitação foi mantida “não em razão de suspeita de casamento por interesse, nem de espírito patrimonialista, mas de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas família, considerando a idade dos nubentes”.73

É injustificável que o ordenamento jurídico ainda mantenha uma disposição que retira da pessoa parte de sua capacidade da fato apenas porque resolveu casar depois de completar 70 anos. Não se deve confundir a idade avançada como senilidade, pois esta é uma doença mental que afeta os idosos, provocando a deterioração do cérebro em virtude da idade.

A limitação à autonomia de vontade com origem somente na idade avançada, além de odiosa, é inconstitucional. A Constituição Federal de 1988 definiu o direito à igualdade e liberdade como cláusula pétrea, vedando qualquer discriminação em razão de sexo ou idade.74

Manter a proibição à livre escolha de bens aos indivíduos não mais tão jovens é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional, atingindo direito cravado na porta de entrada de nossa Carta Magna, “cuja a tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade da pessoa humana”.75

O nubente que sofre este capitis diminutio imposto pelo Esatdo, tem maturidade suficiente para tomar qualquer decisão no que concerne ao seu patrimônio e é plenamente capaz de exercer os atos da vida, não tendo sentindo tal restrição legal em função da idade avançada do consorte.76

Para que haja realmente uma limitação jurídica à plena capacidade da pessoa, deverá estar comprovada uma situação extrema, sendo a interdição precedida de processo judicial, com a realização de perícia, interrogatório do indivíduo pelo magistrado, e publicação da sentença Na imprensa por três vezes.77 Porém, parece que todo o formalismo e cautela do processo de interdição perde sua função, pois, só pelo fato de completar 70 anos, já se retira parcela da capacidade de uma pessoa para se manifestar sobe um assunto de sua esfera íntima.

É como se o Estado batesse a porta do casal, entrasse dentro de sua moradia e sentasse à mesa com os consortes, afirmando que conhece melhor aquela relação de afeto do que eles próprios, e por isso determina que é melhor para eles aceitarem sem reclamar o regime de separação de bens, pois um, ou ambos, são idosos, e diante disso, podem ser vítimas do “golpe do baú”.

A postura tomada pelo legislador ante a essa questão já era criticada por João Baptista Vilela, na vigência do Código Civil de 1916, salientando o doutrinador que a proibição, na verdade, era um reflexo da postura patrimonialista do Código e que constituía mais uma forma gratuita de ultraje que nossa cultura infligia contra a terceira idade.78

Como bem disse Caio Mário, a regra não encontra justificativa econômica ou moral, não tendo razão para subsistir desconfiança contra o casamento dessas pessoas, pois, se é certo que podem ocorrer nessas relações interesse econômico, certo é também que o mesmo possa ocorrer em qualquer matrimônio, de qualquer idade.79

Ademais, a proibição não é restrita apenas ao casamento de consorte mais jovem com indivíduo septuagenário, mais também abrange o casamento de ambas as pessoas com idade superior a 70 anos, incidindo em dupla discriminação.80

É valida a lição de Sílvio Rodrigues, que sobre o tema, manifesta-se com perfeição:

“Tal restrição se mostra atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário81 ou uma sexagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver.”82

A limitação legal à capacidade dos septuagenários para escolherem seu regime de bens é inconstitucional e flagrante de injustiça, pois assume natureza de sanção à aqueles que só querem ter o direito de regularizarem seus vínculos afetivos e de plena liberdade para escolhere o que melhor lhe convir.

O idoso que chegou a velhice quer ter alguém ao seu lado, buscando maior amparo, carinho e proteção, não querendo se preocupar com o patrimônio em jogo, querendo simplesmente ter a liberdade de escolher seu regime matrimonial para viver em comum, afinal de contas “ninguém quer estar desacompanhado quando o tempo parece não querer mais passar.”83

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Cada vez mais o idoso busca se afastar daquela imagem de ranzinza e de pessoa ultrapassada, presente no esteriótipo popular. Atualmente a terceira idade é classificada como subcultura própria, não formada por pessoas que só esperam a morte, mas sim de indivíduos com hábitos e expectativas de vida própria.

Como qualquer pessoa jovem, os idosos, apesar de sofrerem o desconforto dos familiares, pois são vistos como pessoas assexuadas, exercem sua sexualidade, conquistam e são conquistados, exteriorizando seus sentimentos e desejos, que muitas vezes o levam ao caminho do altar.

Desse modo é injusto obrigar o indivíduo a seguir um regime de bens obrigatório, pré- estabelecido em lei, só pelo fato de contar com idade igual ou superior a 70 anos, sendo uma forma de sanção destinada a aqueles que persistem no amor para combater o cárcere da solidão.

A opção do legislador se mostra demasiadamente injusta, que discrimina a pessoa em razão de sua idade, ferindo princípios constitucionais e estando em dissonância com a realidade atual, que demonstra que a terceira idade não é o fim, mas o começo de uma vida.

 

Informações Sobre o Autor

Raphael Fernando Pinheiro

Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI).