Los conflictos societarios y el arbitraje: pasado, presente y futuro

De: Enrique Ortega Burgos
Fecha: Mayo 2011
Origen: Noticias Jurídicas

El arbitraje tiene sus orígenes en el Derecho romano y fue reconocido por la Constitución Española de 1812.

Nace del principio de autonomía de la voluntad (Artículo 1255 del Código Civil) con su concreción societaria en el actual artículo 26 del RD 1/2010, de la voluntad de las partes de someter un asunto presente o futuro controvertido a arbitraje, configurada como forma alternativa a la vía jurisdiccional, siempre que como indica el Artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, se trate de una controversia sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Como establece la propia Exposición de Motivos de la Ley, ésta no da un elenco de cuestiones arbitrables sino que parte del principio de la disponibilidad de las materias para fijar su arbitrabilidad o no.

Jurisprudencialmente se han fijado algunas materias que por afectar al orden público, no son susceptible de arbitraje: la sucesión hereditaria, la filiación, las marcas, entre otras.

Fue la RDGRN, el 19 de febrero de 1998, la que vino a afirmar la posibilidad de inscribir los estatutos de una sociedad con un convenio arbitral, lo que significaba la vinculación respecto del mismo de todos los socios, incluso aquellos que no hubiesen suscrito personalmente el convenio. Los términos fueron los siguientes "un pacto compromisario extrasocial o no inscrito vinculará tan sólo a los contratantes y sus herederos, pero, si se configura como estatutario y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros. El convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, el complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a las controversias derivadas de la relación societaria".

Es interesante el fragmento que suscribo plenamente: "Los Estatutos, en cuanto conjunto de reglas llamadas a regir la organización y el funcionamiento de la sociedad, tienen su origen en la voluntad unilateral o plurilateral de los fundadores que son los llamados a integrar su contenido en la propia escritura de constitución"... y si el convenio arbitral se integra "en los propios Estatutos para la solución de las controversias de carácter social, en cuyo caso, por más que puede calificarse como regla para-estatuaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, como lo puedan ser las restricciones a la transmisión de participaciones sociales, la obligación de realizar prestaciones accesorias, el régimen de separación y tantas otras que en la medida en que son objeto de publicidad registral vinculan y sujetan a quienes en cada momento lo estén al conjunto normativo constituido por los propios Estatutos".

En la misma línea de la Dirección del Notariado, la STS de 18 de abril de 1998 estimó que "en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo". Y añade que "la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas sino al cauce procesal de resolverlas".

El marco legal del arbitraje societario que como tal no está regulado específicamente en nuestra legislación (al menos mientras no entre en vigor la reforma de la Ley Arbitral), viene delimitado por la propia legislación arbitral y por lo dispuesto en el Artículo 26 del Real Decreto 1/2010 cuando establece que "En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido" (en línea similar al derogado artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas), siguiendo a Dª Montserrat Pérez de Miguel (Revista IURIS nº 100 Página 47).

Fue definitivamente el RD 171/2007 que regula la publicidad del protocolo familiar introdujo una modificación en el Artículo 114 del Reglamento del Registro Mercantil, incluyendo 2. Además, se harán constar en la inscripción los pactos y condiciones inscribibles que los socios juzguen convenientes establecer en la escritura o en los estatutos, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima. Asimismo la modificación del Artículo 175.2.c del Reglamento del Registro Mercantil por el mismo Real Decreto, establece que "Además, se harán constar en la inscripción los pactos y condiciones inscribibles que los socios hayan juzgado conveniente establecer en la escritura o en los estatutos, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada. En particular, podrán constar en las inscripciones las siguientes cláusulas estatutarias: El pacto por el que los socios se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos

Por ello, podemos declarar expresamente admitida la inclusión en la escritura de constitución o en los estatutos sociales siendo inscribibles en el Registro Mercantil, el compromiso de los socios de someter a arbitraje las controversias jurídicas de naturaleza societaria de los socios entre si y de estos con la sociedad o con sus órganos, sin embargo se echa de menos su reconocimiento a nivel de rango legal, por lo que tendremos que ver cómo se aprueba finalmente el actual proyecto de reforma de la Ley de Arbitraje, en tramitación parlamentaria, a este respecto comentar cómo ha evolucionado el Arbitraje societario en la tramitación del Proyecto:

Las Enmiendas publicadas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 8 septiembre 2010, establecieron la incorporación de un nuevo artículo 11 bis en la Ley de Arbitraje, que literalmente estableció que:

"1. Los estatutos sociales originarios de las sociedades de capital podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje para la impugnación de los acuerdos sociales requerirá el acuerdo de todos los socios."

Sin embargo, en el seno del Congreso de los Diputados, se cambió la inicial redacción del Artículo 11 bis del Proyecto de Ley de Arbitraje en el siguiente sentido:

Sustituyendo la unanimidad por la mayoría legal reforzada prevista en el Artículo 199, letra b del RDL 1/2010 de Sociedades de Capital.

Permitiendo la sumisión a arbitraje, no sólo de los acuerdos sociales, sino de "todos los conflictos que en ellas se planteen".

La impugnación de los acuerdos sociales, podrán ser sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de árbitros a una Institución arbitral (sólo cabe pues el arbitraje societario institucional)

Finalmente La Ponencia, designada para estudiar el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, integrada por D. Manuel Guillermo Altava Lavall (GPP); D. Alfredo Belda Quintana (GPMX); D. Miquel Bofill Abelló (GPECP); D. Francisco Javier Irízar Ortega (GPS); Dña. Eva Parera Escrichs (GPCIU); Dña. Ruth Porta Cantoni (GPS); Dña. María Rosa Vindel López (GPP) y D. Joseba Zubia Atxaerandio (GPSN), elevó a la Comisión de Justicia el 12 de Abril de 2011(BOE de la misma fecha) el informe que contenía una nueva modificación del Artículo 11 bis:

Así con el voto favorable de los ponentes de los Grupos Parlamentarios Popular, Socialista, Entesa Catalana de Progrés, Convergència i Unió y Mixto aprueba una modificación del apartado 2 del artículo 11 bis que se añade a la Ley de Arbitraje, que pasa a quedar redactado así:

«2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.»

La Comisión de Justicia, visto el Informe emitido por la Ponencia designada para estudiar el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, ha acordado aceptar como DICTAMEN el texto propuesto por la mismo el día 27 de Abril de 2011, recogiéndose el estado más actual del asunto a 09 de Mayo de 2011.

Por lo expuesto, podemos fijar el último texto a 09 de Mayo de 2011:

"Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario.

1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.

2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.

3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral."

En sede de sociedades, el convenio arbitral, como bien sabemos, puede surgir por diferentes vías: una vez se ha producido la controversia, las partes interesadas estipulan un convenio arbitral para solucionarlo; o bien el convenio se establece para el futuro, para dirimir en arbitraje los eventuales conflictos que en la relación societaria se prevea puedan plantearse tal y como he comentado. Respecto de la solución ex post, esta previsión de los socios fundadores suele llevarse a los estatutos o en un acuerdo separado, así por ejemplo estipulando el convenio arbitral en pactos parasociales, recuérdese el enforcement de los mismos (Paz Ares) que no es objeto de este artículo, ya que me limitaré al estudio sucinto de las cláusulas estatutarias de sumisión arbitral, con fundamento jurídico en los Artículos 114 y 175 del Reglamento del Registro Mercantil.

El pacto arbitral constituye la primera pieza del arbitraje y puede definirse siguiendo a la doctrina más autorizada como aquel acuerdo en el que se expresa la voluntad inequívoca de someter a arbitraje la solución de todas o algunas cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, en materias de libre disposición.

La cláusula arbitral debe dibujar el marco objetivo que acote las relaciones jurídicas y los eventuales temas conflictivos que se someten a arbitraje.

Tal cláusula vincula no sólo a los socios, presentes y futuros, sino también a los administradores, aunque no sean socios, porque el administrador debe conocer, cumplir y hacer cumplir los estatutos. Y al momento de aceptar el cargo asume los estatutos, como conjunto normativo que regula la vida de la sociedad, de la que él es un órgano: sirva de ejemplo que en los mismos estatutos se regula la duración de su cargo, si es o no retribuido o, tal vez, las garantías que deberá prestar para aceptarlo.

El convenio arbitral debe determinar cuáles sean las relaciones jurídicas, concretas y definidas, que las partes someten a arbitraje. En modo alguno cabe, por nula, una cláusula arbitral que se refiera genéricamente a "cuestiones litigiosas" sin más concreción. Y éste fue el criterio del Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de enero de 1968.

Destacaré una cláusula institucional de sumisión a arbitraje que han sido unánimente admitida por el propio Registro Mercantil para someter a arbitraje, cuestiones societarias, correspondiente a la Asociación Arbitral AEADE.

1. Toda controversia o conflicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los órganos de administración de la sociedad, cualquiera que sea su configuración estatutaria y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se resolverá definitivamente, en el marco de la Asociación Europea de Arbitraje (Aeade), mediante arbitraje de derecho por uno o más árbitros, de conformidad con su Reglamento y Estatuto. A Aeade se encomienda la administración de arbitraje y la designación del árbitro o del tribunal arbitral.

2. Todas las impugnaciones de acuerdos sociales o decisiones adoptados en una misma Junta o en un mismo Consejo de Administración, y basadas en causas de nulidad o de anulabilidad, se substanciarán y se decidirán en un mismo procedimiento arbitral.

3. Aeade no nombrará árbitro o árbitros en su caso, en los procedimientos arbitrales de impugnación de acuerdos o de decisiones, hasta transcurridos cuarenta días desde la fecha de adopción del acuerdo o decisión impugnada y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

4. En los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales la propia Aeade fijará el número de árbitros y designará y nombrará a todos ellos.

5. Los socios, por sí y por la sociedad que constituyen hacen constar, como futuras partes, su compromiso de cumplir el laudo que se dicte.

Desde mi experiencia, puedo decir que el arbitraje institucional de derecho, para resolver cuestiones en el entorno de las sociedades mercantiles no sólo se ha consolidado como la herramienta idónea por el cauce y los resultados obtenidos sino que es por su rapidez, especialización y por tener el laudo arbitral la misma eficacia que la sentencia firme el mecanismo más adecuado para la resolución de controversias societarias.

El futuro, a falta de ver el texto definitivo del Proyecto es sin duda alentador para favorecer el arbitraje societario.

Por último, destaco siguiendo la propia exposición de motivos del proyecto de reforma de la Ley de Arbitraje una de las novedades de calado ya que se elimina la distinción entre laudo definitivo y firme, estableciendo que el laudo produce los efectos de cosa juzgada, aunque se ejerciten contra él las acciones de anulación o revisión, lo que supone que puede ser ejecutado forzosamente si no concurre cumplimiento voluntario.

Enrique Ortega Burgos.
Abogado. Departamento Mercantil.
Enrique.Ortega@garridoasesores.com

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