Las Nuevas Tecnologías Aplicadas al Proceso Jurisdiccional y en Particular la Prueba Digital en el Derecho Uruguayo Vigente

I) Introducción.

La presente monografía tiene como asunto principal la aplicación de las nuevas tecnologías al proceso jurisdiccional y en particular a la cuestión de la prueba digital. No es nuestro propósito analizar los defectos y virtudes del fenómeno contemporáneo de la informatización del Derecho in totum porque se trata de una cuestión demasiado amplia que requeriría de razonamientos preponderantemente filosóficos y que posee un perímetro difícil de demarcar, al estar vinculada con tantos otros ámbitos de la vida cotidiana. Tomaremos entonces una posición empirista o positivista, limitándonos a reconocer los distintos aspectos del proceso jurisdiccional que se encuentran afectados a los cambios tecnológicos.

Partiendo de la definición de Barrios de Angelis de proceso jurisdiccional como una "sucesión de actos interdependientes coordinados a la eliminación de la insatisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción"[1], nos abocaremos a describir la influencia de las nuevas tecnologías a lo largo de esos actos coordinados, en lo que son los actos de los interesados principales y los del Tribunal, además de hacer referencia a las funciones procesales en las cuales la influencia tecnológica se evidencia con más claridad .

II) Actividad de los interesados principales.

Las nuevas tecnologías pueden ser aplicadas en la realización de distintos actos procesales, es decir "todo cambio de la realidad objetiva o exterior, previsto y regulado por el Derecho Procesal, que implica la intervención de la voluntad de un sujeto considerada relevante por la norma, y al que se le atribuye la virtualidad de hacer nacer (o actualizar), modificar o extinguir situaciones jurídicas procesales", según definición de Abal[2]. En lo respectivo a los actos de los interesados principales, si bien no nos hayamos ante el ámbito del proceso en el cual se ve más claramente la incidencia tecnológica, nos parece correcto empezar por aquí para seguir una debida ordenación lógica.

1. Actos de proposición.

A lo primero que debemos hacer referencia es a la presentación de los actos escritos como la demanda y la contestación de la demanda. En Portugal y España es permitida la presentación por correo electrónico. Aquí la dificultad mayor no estriba en la infraestructura disponible sino en lo relativo a la autenticidad de los actos. El tema de la firma digital merecerá un capítulo aparte.

Las nuevas tecnologías incluso pueden ser aplicadas en la realización de los actos procesales orales. Es posible que estos se realicen mediante videoconferencia, pero ello no ha sido reconocido en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos.

Pero para que ello funcione debidamente, deberían otorgarse determinadas garantías. Primeramente, será necesaria la constatación, en el lugar en que no esté el tribunal, de la identidad de los sujetos que realizan los actos procesales. En segundo lugar, deberá respetarse el método contradictorio, lo que a decir de Barrios de Angelis permite el control de coordinación entre las partes[3]. Por lo tanto, deberá otorgarse la posibilidad de las partes a que se contradigan. P. ej. en la interrogación de los testigos por parte de los interesados principales o en la misma declaración de partes, debe cada uno de los interesados y el Tribunal, ser parte de la videoconferencia.

2. Medidas Cautelares.

En nuestro país Tarigo define al proceso cautelar como "aquel proceso encaminado o dirigido al dictado de una providencia (providencia cautelar), que dispondrá la adopción de una medida (medida cautelar), cuya finalidad será la de evitar el cumplimiento o la inejecución de otra resolución judicial, fundamentalmente la sentencia definitiva, a dictarse en el proceso principal"[4].

El autor sigue la doctrina mayoritaria al enunciar como caracteres definitorios de lo cautelar:

La provisoriedad. Significa que sus efectos serán limitados temporalmente y además por su carácter de provisorios. Esta "provisoriedad" atiende principalmente a que la medida será dictada en auxilio de una providencia definitiva, lo que permite diferenciarla de otras medidas que también son provisorios, como algunas de las dictadas en los procesos de estructura monitora, pero que tiende a mudarse en definitiva.

La finalidad de impedir el periculum in mora. Se trata del peligro posterior de "daño marginal" que podría ser consecuencia de una sentencia que llegue tarde como consecuencia ineludible de la duración preestablecida del proceso jurisdiccional.. Por lo tanto, al considerar esa demora de la resolución definitiva como posible causa de un daño posterior, se anticiparán los efectos de aquella providencia con el fin de evitar el posible daño.

La instrumentalidad. No son un fin en sí mismas sino que son un medio al servicio de la sentencia definitiva. Su finalidad inmediata será evitar el daño y no hacer justicia, aunque generalmente esto último se logrará al consumarse lo primero.

Ahora bien, ¿En qué medida se vincula el instrumento de las medidas cautelares con la aplicación de las nuevas tecnologías al proceso jurisdiccional con la actividad de los interesados? Explica Landoni Sosa que en determinadas situaciones las actividades que se producen en el "ciberespacio" pueden llegar a perjudicar derechos e intereses legítimos, con la particularidad de que se producirá en forma veloz y con una fuerza expansiva tan grande que la posibilidad de una tutela jurídica efectiva se hace dificultosa. Por lo tanto, se hacen necesarios instrumentos que permiten interrumpir las conductas que puedan generar daños graves irreversibles o aquellas ilícitas en si mismas.

En nuestro derecho, son las medidas provisionales las que permiten una rápida y eficaz detención de ese tipo de conductas que constituyen un usufructo ilegal de las posibilidades que permiten las nuevas tecnologías[5].

Agregamos que otro instrumento para detener la "fuerza expansiva" pasible de ser provocada por la utilización dañina de herramientas como Internet , lo constituye la acción de amparo, regulada por la L. N° 16.011 de 19 de diciembre de 1988. Procede en aquellos casos en que no haya forma de obtener una sentencia que determinar precisamente lo que deba o no hacerse y el plazo para ello, o si existiendo, fuesen ineficaces para la protección del derecho lesionado, dadas las circunstancias del caso. (arts. 2 y 9 de la Ley)

Y nuevamente se permiten las medidas provisionales, si a discreción del Juez sea inmediatamente necesaria su actuación para el "amparo del derecho o libertad presuntamente violados" (art. 7 de la Ley).

El art. 317.3 dispone que las medidas provisionales serán reguladas por lo dispuesto en los artículos 311 a 316 CGP (sobre proceso cautelar), pero sólo en lo pertinente.

III) Actividad del Tribunal.

Haremos inicialmente referencia al funcionamiento del Poder Judicial actual y a las posibilidades que brindan las nuevas tecnologías. Advierte Landoni Couture que la gestión administrativa actual de la oficina judicial, se encuentra organizada con "la lógica burocrática basada en una decisión del trabajo típica del fordismo". Por lo tanto, el funcionamiento del Juzgado no gira en torno de una adecuada eficiencia y una correcta atención a los usuarios , sino sobre la base de las rutinas posibles del expediente[6].

El rápido intercambio de datos entre los órganos jurisdiccionales constituye una necesidad para que la administración de justicia sea eficiente y económica. Es posible en este campo la aplicación de las EDI (Electronic Data Interchange). Se trata de un sistema de intercambio de datos mediante soporte electrónico con la posibilidad de ser reconocidos por las computadoras integrantes de esa red. Se ha aplicado principalmente en el campo del comercio por la celeridad que este requiere, en ámbitos como p. ej. la distribución (entre supermercados y proveedores). De esta forma se acortarían los plazos en las solicitudes de auxilio judicial.

1. Centros de Documentación Judicial.

Se trata de la implantación de bases de datos recopiladoras de información judicial, puestas en general al conocimiento de todo el público. La informatización que permite el uso de las nuevas tecnologías significa una gran contribución para que aquello sea posible. Iniciativas como ésta se han puesto en marcha en países iberoamericanos como España, El Salvador y Guatemala.

Lis Estevez describe cual sería la forma correcta de ordenar un sistema de gestión judicial informática. Los usuarios del sistema deben ser los Magistrados, Secretarios y Actuarios y demás personal al auxilio de la Administración de Justicia, dentro del cual se debería incluir a los funcionarios que tengan como tarea el desarrollo del software necesario. Para evitar los usuarios anónimos o colectivos, cada uno deberá estar identificado mediante sus datos personales y una contraseña.

En cuanto a los restantes terceros interesados, es decir todos aquellas personas físicas o jurídicas que sean titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo que les permita acceder al sistema, también deberán contar con autorización y claves.

Sea quien sea el que acceda al sistema, siempre deberá quedar constancia de cada una de las ocasiones en que esto suceda, registrándose con ello la identificación de cada usuario y lo relativo al momento exacto y objeto de la consulta.

Y lo fundamental en esta materia continúa siendo la precaución que debe tomarse en lo relativo al acceso a las bases de datos por parte de terceros. Deben ser consideradas como información "sensible", en tanto si se accede a ella ilimitadamente pueden p. ej. poner a disposición de empresas datos económicos, por lo que se puede producir competencia desleal. El problema no se plantea con los interesados principales sino con los terceros, en tanto es difícil apreciar hasta qué punto tienen un interés legítimo en la causa[7].

En nuestro país, el llamado "Sistema de Gestión de Juzgados" fue adoptado en 1993. Su finalidad es registrar todos los datos de la causa, como ser la cuantía, el nombre y domicilio de los litigantes, etc. También se registran la marcha del expediente judicial, la agenda de audiencias y las sentencias. En la actualidad, los usuarios no pueden dirigirse directamente a la base de datos informática sino que deberán consultarla en la baranda del juzgado a través de un funcionario judicial, quien sí recurrirá al soporte automatizado.

2. Sistema de asignación aleatoria de turnos.

Se trata de uno de los criterios para distribuir el trabajo entre los distintos órganos jurisdiccionales para lograr que cada uno de ellos posea en forma aproximada, la misma cantidad de causas. La información para ello es recabada en forma electrónica y la Oficina Distribuidora de Turnos será la encargada de determinarla mediante los mecanismos correspondientes.

Se trata, entonces, de una aplicación de las nuevas tecnologías al proceso jurisdiccional que comienza a utilizarse en nuestro derecho a partir de 1992 y que actualmente rige para establecer la competencia de los Juzgados de Paz Departamentales de Montevideo, los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil, Trabajo, Familia, Contencioso Administrativo y Concursos, y para los Tribunales de Apelaciones en lo Civil, de Familia y del Trabajo.

3. Registros informáticos.

A nivel mundial, es destacable la figura de la GLIN (Global Legal Information Network). Se trata de una corporación de gobiernos, sin fines de lucro, con el fin de aportar toda la información legal de los diferentes Estados, a una base de datos central con sede en la Biblioteca de Leyes del Congreso de Washington D. C., Estados Unidos. Vale decir que la Estación GLIN uruguaya se encuentra en División Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores.

A nivel nacional encontramos, por ejemplo, el Registro Nacional de Antecedentes Penales del Instituto Técnico Forense, el cual rige desde 1988. Se trata de una base de datos que registra datos patronímicos, la fórmula dactiloscópica, además de los antecedes penales de los procesados y sus datos antropométricos.

La "Base de Datos Zudáñez" recoge el texto completo de toda la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. Es con el Proyecto de Modernización Judicial URU/92/017 que se pone en marcha su creación, con la pretensión de que puedan ser contestadas las consultas en forma de documentos oficiales transmitidos por medios electrónicos. La L. N° 16.736 permite a la Suprema Corte de Justicia brindar el servicio en forma directa o concederlo a terceros.

La formación del Sistema de Información Jurídica, dicen Bello-Dufau-Martínez Raggio, no es una utopía en nuestro país, siempre y cuando la implementación no esté a cargo sólo de proveedores, sino que el Poder Judicial debe involucrar a sus integrantes para la creación, para cambiar de una vez por todas las mentalidades. Para ello se requerirá, antes que nada, la difusión de los beneficios de este tipo de políticas informáticas, pero además considerando algunas cuestiones particulares, como ser el inconveniente del desequilibrio que existe en el interior con respecto a Montevideo[8].

4. El seguimiento informático de expedientes judiciales.

En la Circular N° 108/2006, la Dirección General de los Servicios Administrativos del Poder Judicial comunica a los magistrados que masivamente se producirá la implantación de la informativización de dicho Poder, lo que permitirá, entre otras utilidades, almacenar toda la información de las Sedes Judiciales de forma centralizada.

En aquellas sedes en las que se haya implantado ya este medio, se posibilitará la consulta del trámite de los expedientes vía Internet, por cualquier interesado y gratuitamente. Estas iniciativas vienen siendo promovidas desde hace unos años en virtud del PROFOSJU (Programa de Fortalecimiento del Sistema Judicial Uruguayo).[9]

5. El proceso jurisdiccional on line.

Ortells Ramos se pregunta si no nos dirigimos hacia una nueva forma de procedimiento en la cual los abogados y el Tribunal se intercambien los documentos por correo electrónico, disponiendo este último siempre de los autos en su computadora, y bastaría con acudir a la sala de videoconferencia para llevar a cabo el proceso. Sin embargo, los pocos regímenes que permiten la realización de actos procesales de magnitud en forma digital, no hacen posible la validez de un proceso realizado en su totalidad informáticamente.

En nuestro derecho hay un tipo de procedimiento que puede tramitarse por vía electrónica: el procedimiento administrativo. Dice el art. 4 que "todas las normas sobre procedimiento administrativo serán de aplicación a los expedientes tramitados en forma electrónica, en la medida en que no sean incompatibles con la naturaleza del medio empleado", lo que es ampliado por el art. 5 del Decreto 65/998 al prescribir que "toda petición o recurso administrativo que se presente ante la Administración podrá realizarse por medio de documentos electrónicos".

El mismo decreto también hace referencia a la sustanciación del expediente electrónico, al preverse que las demoras en cada etapa del trámite serán controladas por los sistemas informáticos

No obstante, existe un tipo de procedimiento que podría realizarse integralmente a través de la comunicación por redes incluso en nuestro derecho. Nos referimos al procedimiento arbitral. El art. 490 CGP asienta la libertad de procedimiento al establecer que "las partes pueden convenir el procedimiento que consideren más conveniente".

En España se fomenta el arbitraje on line para la solución de conflictos originados en conflictos de relaciones de consumo. La Asociación Comunitaria de Arbitraje y Mediación, que opera en la Unión Europea, realiza también este tipo de procedimientos. La American Arbitration Association también los ha desarrollado mediante la instauración del Virtual Magistrate Project. Y dentro de Latinoamérica, se destaca el Cibertribunal peruano, órgano para la resolución de conflictos originados en el uso de Internet.

Materias idóneas para el arbitraje on line. Antes que nada, esta forma parecería estar vedada para aquellos procesos que requieren complejas apreciaciones de hechos e incluso jurídicas. Ortells Ramos cita como caso paradigmático a un procedimiento monitorio en el que se reclame el pago de una deuda, en el que la serie de actos que lleven al título ejecutivo podrían realizarse por medio de la informática, bastando la presencia del reclamante con los datos necesarios identificatorios de la deuda, también en soporte electrónico.

Las materias más aptas son las relacionadas con el comercio electrónico, con las marcas y patentes, etc. Y en definitiva todos los sucesos relacionados con la actividad en red. Por último, en algunas legislaciones se ha previsto la posibilidad de procedimiento informático para cuestiones de respaldo de los derechos fundamentales, como en los procesos de amparo[10].

6. Actos de los sujetos auxiliares del Tribunal.

Mediante la adopción de nuevas tecnologías, se reducirían los casos de necesidad de auxilio del Tribunal, lo que produciría una contribución al principio de inmediación en la realización de los mismos. Encontramos aquí el caso de la delegación externa, la cual está prohibida por el art. 23 CGP, "salvo para asistencia judicial en diligencias determinadas fuera de la sede judicial". Esto lo vemos aplicado en el art. 142 CGP, que permite el interrogatorio o la absolución de posiciones efectuado por un tribunal comisionado, cuando la parte se domicilie en el extranjero o a más de cien kilómetros de la sede del Tribunal. Esta posibilidad también se presenta en el art. 160.6 CGP para el diligenciamiento de la prueba testimonial.

Se trata del principio de inmediación procesal, enunciado por el art. 8 CGP al establecer que "tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia".

Para Couture el principio de inmediación consiste en "la circunstancia de que el juez actúe junto a las partes, en tanto sea posible en contacto personal con ellas, prescindiendo de intermediarios tales como relatores, asesores, etc.[11] Tarigo se refiere a él como el "contacto directo y personal el juez o tribunal con las partes, con los restantes sujetos del proceso -testigos, peritos, etc- y con los objetos del proceso -documentos, informes, etc-"[12].

Y Véscovi, explica que este principio "implica la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquél con los actos de adquisición, fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso. Se señalan como caracteres de la inmediación, los siguientes: a) la presencia de los sujetos procesales ante el juez. b) la falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el juez"[13].

La videoconferencia consiste en la comunicación mediante audiovisual entre dos o más sujetos. Sus posibilidades se han aplicado en los más diversos campos, como ser la educación a distancia, las reuniones de accionistas o socios de una sociedad, los medios de prensa, etc. En lo relativo al proceso jurisdiccional, la videoconferencia viene en auxilio de las reveses que sufre el principio de inmediación en los casos antedichos.

En fundada opinión, Garderés se manifiesta afirmativamente sobre la posibilidad de utilización de videoconferencia en el diligenciamiento de las pruebas, tanto de la declaración de parte, testigos y peritos, como también de la inspección judicial.

Con respecto a la declaración de parte y de testigos, opina el autor que no se requiere de una previsión legal expresa ya que encuadra en el contexto legal vigente, como ser los arts. 100, 142, 149.1, 161 CGP, todos relacionados al principio de inmediación. Lo mismo sucedería en lo referido al examen durante la audiencia del informe pericial, siempre y cuando se respeten con los arts. 80, 100 y 142[14].

Otro argumento, en mi opinión podría ser el que debemos partir de la base de que el principio de inmediación constituye uno de los principios fundamentales del derecho procesal nacional, y de que expresamente se está permitiendo la mencionada posibilidad (excepcional) de delegación. Consecuentemente, si el problema de la distancia se soluciona menoscabando expresamente el principio de inmediación, a fortiori será posible una solución que produzca un grado de menoscabo considerablemente menor y sea totalmente compatible

En cuanto a la declaración de parte y la declaración de testigos que se encuentren en el exterior, parecería tener más complejidad debido a que implica a la jurisdicción de dos Estados distintos. Garderés dice que en el plano del MERCOSUR, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (Protocolo de las Leñas aprobado por L. 16.971, permitiría la posibilidad de una videoconferencia al establecer en su art. 12 que "podrá accederse, a solicitud de la autoridad requirente, a otorgar el exhorto una tramitación especial o a aceptarse el cumplimiento de formalidades adicionales en la diligencia del exhorto, siempre que ello no sea incompatible con el orden público del estado requerido".

A este respecto, el autor cita la frase del Juez argentino Labrada, quien afirma gráficamente que "el ámbito donde se celebran las audiencias no estará limitado por las paredes de la sala: tendrá la dimensión del planeta Tierra"[15].

Y en lo concerniente a la inspección judicial, el referido autor sostiene que nuevamente es posible la utilización de la videoconferencia ya que estará presente la percepción en forma directa de cosas y de personas que realiza el juez. Sin embargo, sólo será posible cuando el rol protagónico sea el uso de la vista y el oído, porque cuando se hace necesario otro sentidos no sería recomendable.

Se nos ocurren como ejemplo de esto último una inspección judicial que tenga por fin constatar el hedor que ocasiona una fábrica o incluso un caso en que sea necesario el tacto, como ser la comprobación de que una pared que debió ser dejada lisa en realidad se encuentra rugosa.

Existe otro quebranto del principio de inmediación que las nuevas tecnologías podrían enmendar: dice Abal que el quiebre principal a este principio se presenta en la segunda instancia ya que el tribunal de alzada se basará en la documentación de los actos, los cuales lógicamente no fueron realizados en su presencia.

Por ello, la grabación del video de p. ej. la declaración de un testigo, es mucho más analizable para el tribunal que una versión taquigráfica en la cual al juez le es imposible evaluar con claridad los elementos de apreciación que Tarigo llama "referidos al contenido del testimonio", como ser considerar el estilo de la declaración o más aun, el estado anímico, los gestos y demás expresiones del testigo. Lo mismo para con la declaración de parte. Y todo esto sin contar con que la grabación sería sin lugar a dudas, más económica que la documentación taquigráfica[16].

IV) Función de información.

1. Concepto de "función procesal".

Abal define a la función procesal como el "conjunto formado por todos los actos procesales que se caracterizan por estar dirigidos a realizar uno de los fines u objetivos que es posible discernir en el proceso; con la aclaración de que en general ese conjunto de actos no corresponden a un solo sujeto, sino que son realizados por distintos sujetos"[17]. Aclaramos que la definición es ubicada en este capítulo por razones de comodidad, pero será la misma para las demás funciones procesales analizadas ulteriormente.

2. Concepto de "función de información".

Es aquel conjunto de actos procesales que se encuentran dirigidos a comunicar a los interesados procesales, en principio todas las resoluciones judiciales. Se trata de una función teóricamente secundaria pero que en la práctica es indispensable para el inicio y realización del proceso. El hecho de que se trata de una función fundamental para el desarrollo de un proceso adecuado a las garantías constitucionales nos coloca obstáculos al menos a prima facie para reconocer la posibilidad de la aplicación de las nuevas técnicas.

Por lo tanto, a lo primero que debemos abocarnos es a la idea de que las nuevas tecnologías vienen, precisamente, a corregir los defectos muchas veces graves de las antiguas tecnologías. Por lo tanto, la generalizada práctica de notificación por cedulón, por demás insegura, poco económica y lenta, es perfectamente sustituible por otros medios, como los utilizados en el continente europeo de la notificación electrónica.

Pero primero debemos referirnos a nuestro derecho. El art. 76 CGP establece que todas las actuaciones judiciales deben ser notificadas, salvo disposición expresa en contrario. Evidentemente, lo que notifica son las resoluciones judiciales. Se plantean cuatro formas de notificación: en la oficina (art. 78 CGP), para todos los casos de jurisdicción contenciosa y voluntaria salvo los exceptuados por el art. 87 CGP; y en el domicilio (art. 79 CGP ) todas las enunciadas por el art. 87 CGP, excepto si son pronunciadas en audiencia.

Merece detenimiento la disposición del art. 79 CGP acerca de la notificación en el domicilio. Se prescribe que el funcionario o escribano público notificará a la persona cuando la misma se halle en el domicilio; a su cónyuge, hijos mayores de edad o persona de servicio o habitante de la casa si el destinatario originario no se encontrase; y como última opción ante la imposibilidad de las primeras dos, se dejará cedulón

Como es sabido, la práctica generalizada consiste en dejar cedulón, independientemente de que el sujeto esté o no presente en su domicilio, o se encuentren o no las otras personas a las que refiere el artículo. Es más, muchas veces ni siquiera se intenta constatar la presencia o ausencia del sujeto sino que el cedulón directamente es depositado en el buzón. Patentemente esta práctica no otorga las garantías necesarias.

El art. 80 CGP prevé el caso de notificación por Correo Judicial. El art. 81 CGP hace lo mismo con la notificación por telegrama colacionado y los arts. 82 y 83 CGP se refieren a la notificación por la Policía -utilizada en especial en las zonas rurales o cuando las circunstancias del caso lo ameriten- y a la notificación por tribunal comisionado. Por último, el art. 89 reglamenta la notificación por edictos, para aquellos casos en que se deba notificar a una persona indeterminada o cuyo domicilio sea desconocido, debiéndose notificar mediante la publicación en el Diario Oficial y otro periódico de la localidad, durante diez días hábiles continuos.

3. Posibilidades de la notificación electrónica en el CGP.

Con respecto a la notificación en la oficina, sostiene Melos Vázquez dice que el sistema debería consistir primero en que la parte informe cuál es su casilla de correo o podría darse la más recomendable solución de que el Poder Judicial sea el administrador de las casillas; segundo, luego de dictada la resolución judicial, es enviada desde la casilla del Juzgado a la del notificado con una constancia de recepción en el momento en que el usuario descargue sus mensajes, para lo cual tendrá un plazo de tres días, que una vez vencidos configurarán una denegatoria ficta; tercero, se podría imprimir la constancia y coserla al expediente[18].

En lo referido a las notificaciones al domicilio, evidentemente lo expuesto precedentemente demuestra que el correo electrónico podría corregir aquellas deficiencias. Pero el problema aquí consiste en la posibilidad de adaptar el concepto de domicilio a la noción de casilla de correo electrónico. Naturalmente, ello no es posible en tanto el art. 24 CC requiere la residencia sumada al ánimo de permanencia.

Eirin le da entrada a la utilización del correo electrónico en nuestro régimen procesal a través del art. 77 CGP, que permite la utilización de "el medio idóneo que habilite la Suprema Corte de Justicia". También por el art. 90 CGP, el cual permite para los casos en que los Tribunales deban comunicar determinadas resoluciones o formular peticiones a otras autoridades nacionales con el fin de cumplir diligencias para el proceso, la utilización en casos de urgencia de "cualquier otro medio idóneo"[19].

Agrega Melos Vázquez que nada impide que cuando el Tribunal requiera el domicilio constituido de la parte, ésta le comunique una casilla de correo electrónico -o la misma sea creada por el sistema informático judicial-. Esto se debe a que "debemos distinguir el domicilio civil de aquel que se constituye para una determinada finalidad, como puede ser constitución de domicilio a los efectos del proceso, o en un domicilio contractual. En estos casos el concepto parece ser más instrumental, que un concepto de localización física"[20].

Para que un sistema de comunicaciones procesales vía informática sea seguros, se requieren según Landoni Sosa la concurrencia de cuatro características: Debe aparecer en forma auténtica el origen y la fecha cierta de emisión; el contenido debe ser integrado sin alteraciones; el mensaje debe conservarse en forma confidencial; y debe poderse establecer la fecha cierta de su recepción. Opina este autor, a diferencia del citado en forma precedente, que es discutible la necesidad de implementar un sistema especial para las comunicaciones. Parecería entonces que el software tradicional (Outlook Express) es igual de seguro[21].

Donde si se ha implementado la notificación por vía electrónica en nuestro derecho, es en el ámbito administrativo. El art. 696 de la L. N° 16.736 de 5 de enero de 1996 prevé que "la notificación personal de los trámites y actos administrativos podrá realizarse válidamente por correo electrónico u otros medios informáticos o telemáticos, los cuales tendrán plena validez a todos los efectos siempre que proporcionen seguridad en cuanto a la efectiva realización de la diligencia y a su fecha".

Observando el Derecho Comparado, el sistema de notificación por correo electrónico ya se ha incorporado con éxito en países latinoamericanos -Costa Rica, Perú, algunas provincias argentinas- y europeos -España-. Naturalmente la mayor limitación a que mecanismos como éste se estructuren en nuestro país, viene dada por la infraestructura disponible. Sin embargo, no parece algo tan lejano si es instaurado mediante proyectos pilotos -enviando también cedulón-, o en forma moderada, como ser para los abogados o para todos aquellos que así lo soliciten. Evidentemente, deberá ser reglado de manera eficiente para evitar la indefensión. Fuera del ámbito procesal, ya se han implementado las comunicaciones de los órganos gubernamentales al público en general a través de sus páginas web.

4.Comunicaciones procesales internacionales.

Landoni Sosa hace referencia cl Convenio de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales del 25 de junio de 1996 suscrito entre los países integrantes del MERCOSUR y ratificado por nuestro país por la L. N° 17.145 de 9 de agosto de 1999, como una señal de que en el futuro será frecuente la comunicación procesal internacional a través de los medios que proporcionan las nuevas tecnologías[22].

Traspasamos el art. 6 de dicho Convenio: "Forma y contenido de la solicitud. 1) La solicitud de asistencia deberá formularse por escrito. 2) Si la solicitud fuera transmitida por teles, facsímil, correo electrónico o similares, deberá confirmarse por documento original firmado por la autoridad requirente dentro de los diez días siguientes a su formulación, de acuerdo a lo establecido por este Protocolo".

V) Función de registro y certificación.

1. Concepto de la función de registro y certificación.

 Se incluye aquí al seguimiento del estado de la tramitación y al registro de los diferentes asuntos. Esto no sólo contribuirá a una mayor precisión sino también a la más rápida disposición de los mismos. Si el registro informático fuese adecuado, archivándose todos los procesos, permitiría un rápido control de oficio de la cosa juzgada.

En cuanto a la documentación de los actos procesales orales, la posibilidad de una grabación fónica o de video, ambas en asentadas digitalmente, aparecen pasibles de utilización con dos consecuencias más que positivas: reducirían el volumen físico de los expedientes -piénsese en el tamaño de un disco compacto, pero además -y fundamental- no complementarían sino que eliminarían defectos y excepciones del propio principio de inmediación procesal.

2. La cuestión en el Derecho Administrativo y su posible extensión a otras áreas del Derecho.

Dentro de la materia administrativa, Delpiazzo habla de una "despapelización del expediente"[23] que surgiría del art. 2 del Decreto 65/998: "se entiende por expediente electrónico, la serie ordenada de documentos públicos registrados por vía informática, tendientes a la formación de la voluntad administrativa en un asunto determinado". Pero aclara el autor con razón, que esta noción de expediente electrónico es la acumulación mediante la vía informática de todos los documentos que guarden relación con un asunto determinado. El art. 16 establece que si el organismo constata la necesidad de destruir los documentos registrados en papel, podrá hacer cuanto los mismos estén totalmente digitalizados.

 Por lo tanto, el concepto no encontraría sus fronteras en el derecho administrativo, sino que podría abarcar también al expediente judicial. El decreto no contiene normas sobre todo lo relativo a su compaginación, ni respecto del ordenamiento de los documentos y su modificabilidad.

El autor va más allá cuando sostiene que si bien el Decreto antedicho no se pronuncia acerca de la automatización de la voluntad administrativa, el acto decisorio aparecería como un elemento incorporado a la ida de expediente electrónico   

Y por último, es evidente la facilitación de la elaboración de los actos escritos que permiten los instrumentos informáticos, ya sea los procesadores de textos como también el rápido acceso a las bases de datos juridesprudenciales. Esto sin embargo podría llevar a un copy-paste de fundamentos de las resoluciones judiciales que provocaría la omisión de una verdadera motivación para el caso concreto.

VI) Función de instrucción.

1. Concepto de función de instrucción.

Es para Abal, "la que reúne todos los actos que persiguen como fin la instrucción ("la prueba"); esto es, proporcionar información al tribunal para resolver acerca de algunas (o todas, dependiendo del caso) las existencias o inexistencias de hechos (alegadas por el actor, gestor o demandado) que deben tomarse en cuenta para resolver acerca de la requisitoria y que, por tanto, integran el objeto del proceso"[24].

Existen diferentes sentidos asignados al término "prueba" en la ciencia jurídica. Tarigo enuncia cuatro alcances diversos. En primer lugar se habla de "medio de prueba" como un elemento pasible de lograr al convencimiento del Juez en determinado sentido. Distinto es el alcance si la vemos como "actividad de probar", esto es como acción de proceder al diligenciamiento de la misma. También es posible percibir a la prueba como "averiguación o verificación" de la existencia de determinado hecho. Y por último es viable concebir a la prueba en referencia a su valor, es decir como "eficacia probatoria" de los distintos medios de prueba[25].

Frente a estas concepciones, optaremos a los efectos del tema a tratar, por aquella que la asimila a "medio de prueba" o sea, a decir de Couture "un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulen en juicio"[26].

2. Las nuevas tecnologías en el ámbito de la pericia.

 El ejemplo más claro en este campo lo constituye el análisis de ADN. Los genes del individuo transmiten información sobre sus vínculos familiares, sean ascendientes como descendientes y otros consanguíneos. Se debe distinguir a los datos emanados del ADN codificante y del ADN no codificante. Los primeros aportan principalmente una gran información sobre el sujeto, como ser si éste es o no portador de determinadas enfermedades; los segundos, carecen de los datos antihéroes y se asimilan en cuanto a eficacia identificatoria, a los datos derivados de las huellas digitales.

Los estudios de genética forense, basados en el ADN mitocondrial han logrado demostrar que mediante el análisis del material genético extraído de la saliva, la sangre, los huesos, la orina e incluso el cabello, garantizan un índice de efectividad en la identificación del 99,9999%.

Las primeras identificaciones forenses mediante el uso de ADN se dan a finales de la década del ’80, para investigaciones penales. Los datos se han ido almacenando principalmente con la finalidad de averiguar e identificar a delincuentes. Dado que se trata de una violación contra el cuerpo, se requerirá autorización del sujeto a quien se le va a extraer sangre o saliva para la identificación. Sin embargo, en algunos estados de Estados Unidos no se requiere autorización para la extracción de sangre a condenados por delitos sexuales, dado el amplio porcentaje de reincidencia.

Pero el ADN no constituye el único mecanismo que aportan las nuevas tecnologías. Dentro del ámbito penal, también debemos nombrar a la dactiloscopia - estudia las marcas dejadas por las líneas de las yemas de los dedos; piloscopía -estudia los cabellos de la cabeza, los vellos corporales y de la región púbica, lo que permite establecer el sexo, raza y edad del sujeto- la identificación dental -generalmente cuando la identificación de un cadáver es imposible, se recurre a este mecanismo-, la antropología forense -estudio de los restos óseos-, la documentoscopia y grafología -se centra en las formas y manuscritos para verificar la autenticidad de los documentos-, la balística -investiga armas, cartuchos, proyectiles para determinar entre otras cosas, la posible trayectoria del proyectil, y la espectrografía -grabación de la comunicación oral[27]-.

El primer problema relacionado con este tipo de pruebas consiste en la tendencia determinista, es decir, en reducir toda la prueba a un análisis de ADN. En España, desde 1992 la LORTAD (Ley Orgánica para la Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos) preveía que el afectado podrá impugnar los actos administrativos que impliquen una valoración de su comportamiento cuyo único fundamento sea el tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Con más amplitud, la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal de 1999, que deroga a la anterior, establece que "los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad".

En nuestro ordenamiento jurídico no poseemos normas similares. Por el momento nos basta con el art. 140 CGP, en el cual se establece que las pruebas serán apreciadas según las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta cada medio de prueba por individualmente y en su conjunto.

El segundo problema consta en la protección a los datos y en el derecho a la intimidad, pero su análisis excede el tema de esta monografía[28] .

Ortells Ramos agrega, en referencia a la incidencia de las nuevas técnicas biológicas y genéticas, que las mismas pueden tener sobre las realidades sociales y su necesaria regulación. Esto lo vemos en las técnicas de reproducción humana asistida, lo cual estaría modificando los supuestos constitutivos de las relaciones filiales[29]. En conclusión, explica Nicolás Jiménez que no debemos temerle a los avances genéticos sino tomarlos para beneficio de la sociedad toda, y por ello regulándolos sobre la base de la protección de los derechos fundamentales[30] [31].

3. Los medios de prueba no previstos por el CGP.

El art. 349 CPC no contenía lógicamente dentro de su enumeración de medios probatorios, ninguna referencia a las posibilidades de las nuevas tecnologías. Sin embargo, el carácter taxativo o no de dicha disposición llevó a que la discusión fuese resuelta mediante el art. 26 de la L. N° 13.355, que dispuso que "podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la ley".

A primera vista, parece ser esta la puerta de entrada a los medios de prueba informáticos. Dice el art. 146 CGP en su num. 2: "También podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos". Esta norma reitera el art. 26 LAJ, al cual la L. 13.355 de 17 de agosto de 1965 le agregaba que "para su valoración se estará a las reglas de la sana crítica". En el debate legislativo para la sanción del CGP, Torello sostuvo que esta disposición tenía una dimensión constitucional, excluyéndose así pruebas como la intercepción de la correspondencia (art. 28 Const.).

 Dice Tarigo que son admisibles todos los medios de prueba que no han sido previstos, y agrega a los que "aun no han sido inventados", mientras no resulten "prohibidos por la regla de derecho". Con ello serían no admisibles no sólo los prohibidos por una norma jurídica positiva, sino también aquellos que violenten los derechos individuales, aunque no haya una norma expresa que los prohíba.

Producción de los medios no previstos. Como nos ordena el art. 146. 2 CGP, deberemos en cada caso concreto, adaptar el medio de prueba no previsto al previsto. En este sentido, los medios de prueba "tradicionales" aparecerían como moldes actualizables, que por esto mismo tienden a ser permanentes.

Pero parecería que la informática no ha contribuido a crear un nuevo medio de prueba o sino que por el contrario, lo inédito es la modalidad en que se manifiestan los medios de prueba ya conocidos. Por lo tanto, deberemos ubicar estas nuevas modalidades según su analogía con los medios de prueba "tradicionales". Con ésto queremos decir que el correo electrónico no será un medio de prueba no previsto sino por lo general un instrumento privado; el acto computarizado de la Administración Pública será un instrumento público; el sujeto que se encarga de analizar los sistemas computarizados para recabar determinada información en auxilio del Tribunal no será más que un perito informático, etc

4. El Correo Electrónico.

Se trata de un servicio informático mediante el cual los sujetos pueden intercambiar información en forma digital, lo que es posible mediante la comunicación vía Internet. La vinculación del correo electrónico con el Derecho Procesal se producirá no sólo debido a que aquel podrá en determinados casos constituir un medio de prueba, sino además por la posibilidad de que él mismo esté destinado a ser el instrumento mediante el cual un contrato se perfecciona. Se hace necesario aquí adentrarnos someramente en el área civil para hacer referencia al proceso de formación del contrato electrónico.

Caffera dice que respecto de la propuesta en Internet, podemos encontrar tres situaciones: es posible que exista una propuesta de contratar orientada hacia sujetos no determinados; o dirigida directamente hacia empresarios, en cuyo caso para la cortina más reciente habría una verdadera propuesta de contratar; y puede haber un "acuerdo marco previo", como en las experiencias EDI (Electronic Data Interchange).

Luego del emisión de la propuesta, se producirá la transmisión de la manifestación de la voluntad contractual, la cual no será llevada al cabo por un mensajero normal sino precisamente por los proveedores del servicio de Internet o ISP (Internet service provider)[32].

Vendrá después la aceptación, que en el marco del contrato electrónico se realizará mediante un click, y por eso se habla de los click-wrap contracts o point-and-click agreements.

Y en cuanto al momento final o perfeccionamiento del contrato, continúa el autor, se producirá cuando la aceptación llega al recinto de disponibilidad del oferente, siendo p. ej., la casilla de correo electrónico, un ámbito donde es posible constatar la aceptación y que estaría, por tanto, confirmando la recepción de la aceptación por parte del proponente.

VII) El documento electrónico.

1. Concepto. Couture define al documento electrónico como el "instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos"[33]. Dice Tarigo que documento es "toda cosa, todo objeto, que tiene por función representar un hecho preexistente al proceso, y que es aportado a él con la finalidad de convencer al tribunal de la existencia de ese hecho"[34].

Explica Bauzá Reilly que en la historia de la humanidad, el comercio y la economía toda de las civilizaciones se han basado en la registración documental de las operaciones mercantiles. Luego de una larga evolución, el papel fue el material que logró universalidad en tal grado que "muchas veces confundimos el contrato con dicho material"[35].

A lo primero que debemos abocarnos es a la inclusión o no de lo que en sentido amplio podríamos denominar dato informático dentro de la categoría de la prueba documental. Siguiendo las definiciones de la doctrina nacional, encontramos que el documento electrónico constituye antes que nada un objeto. De esta forma, se trata, en la clasificación de Guasp, de un medio de prueba real a diferencia de los medios personales como la declaración de testigos. Su finalidad es la representación de un hecho y por ello es clasificado como un medio de prueba representativo.

La doctrina diferencia a la prueba documental de la prueba testimonial en el hecho de que mientras la primera es elaborada en forma coetánea al hecho que se pretende representar, la segunda es elaborada en forma posterior, en el momento de la declaración ante el Tribunal. Es por ello que la prueba documental, que además surge ya con la finalidad de representar un hecho, es una prueba más importante que la declaración testimonial.

Nos parece viable hablar, como lo hace la doctrina mayoritaria a nivel mundial, de documento electrónico. El problema radica en la naturaleza jurídica de este tipo de documento. Si bien siempre se ha entendido que objetos como cintas de video, grabaciones magnetofónicas, fotografías, etc. constituyen documentos, este reconocimiento tardó un poco más con respecto al documento electrónico.

Por lo tanto parecería que ello no se debe a que los datos que surgen del documento no se encuentran impresos en papel o similar, sino en que el sustentáculo en que se apoyan los mismos no se presenta como algo tangible, corpóreo, sino a modo de corpus mystichum, de ente impalpable.

Esto puede verse reforzado por el hecho de que en última esencia, el soporte del documento serán datos prácticamente indescifrables, contenidos en la memoria de la máquina. Sin embargo, dos críticas pueden hacerse a eso: primero ese soporte último no deja de ser una base material, descifrable por sujetos técnicos, así como sólo un perito médico puede interpretar correctamente una tomografía computada; segundo, más allá de que el documento electrónico es en esencia digital, basta con la impresión del mismo para corporizarlo. En conclusión, es correcto hablar de documento electrónico.

2. Clasificación del documento electrónico.

Delpiazzo sostiene que dentro del concepto de documento electrónico, es necesario ubicar tanto al documento que es formado mediante la computadora, como a aquél que es directamente formado por la misma. En el primer caso es la computadora la que manifiesta una voluntad que ya se encontraba expresada anteriormente.

Sin embargo, en el segundo caso el contenido de la voluntad es determinado por el computador, es decir, no se limita a materializar una voluntad diferente o externa. Al mismo tiempo, existen diversos modos en que se manifiesta la actividad de documentación. El autor habla de "documentos electrónicos stricto sensu" cuando los mismos no resultan legibles para el hombre sino que éste requiere necesariamente un decodificador para la traducción de los símbolos. Encontramos aquí a todos los datos contenidos en la memoria del ordenador o en cualquier otro medio, como ser disquete, o CD-ROM.

Por otro lado, continúa el autor, están los "documentos electrónicos en sentido amplio". Aquí se trata de los documentos producidos por el ordenador y que tienen la característica común de ser perceptibles, legibles por el hombre en forma directa sin necesidad del auxilio de una máquina. Estos serían los "documentos informáticos"[36].

Peñarada Quientero dice que son documentos electrónicos strictu sensu aquellos elaborados por la computadora, lo que es realizado basándose en parámetros y procedimientos determinados, ejecutado mediante programas. Pero aclara que si bien es elaborado por el ordenador, el mismo no funcionaría sin el elemento humano. Y también incluye aquí a los documentos en los la computadora se limita a la documentación de declaraciones previas de voluntad.

Los documentos electrónicos lato sensu, o documentos informáticos son aquellos que tienen soporte en el papel y también los que tienen soporte en los datos almacenados en la computadora[37].

A nuestro parecer estas clasificaciones, sin perjuicio de su posible utilidad didáctica, pecan por su relatividad y no atienden al meollo de la cuestión. El hecho de que la información encuentre soporte en el papel, en una cinta de video, o bits[38] es indiferente frente a su contenido: la información misma. Retomando la tradición aristotélica, decimos que la forma es lo que se opone a la materia. Y entonces, la forma del documento tradicional (en papel) no dejará de ser tal por el mero hecho de su tipeado y posterior impresión, lo mismo que un mapa, radiografía o fotografía por la acción de digitalizarlas.

Esta aclaración no es inane si tenemos en cuenta la zona de contacto entre los documentos electrónicos y el Derecho Procesal: el valor probatorio de aquellos. Frente a ello, que será tratado luego, debemos partir de una premisa fundamental: valen por igual los datos que se encuentren "dentro" de una computadora, archivados en su memoria -y aquí se incluyen aquellos que no estén específicamente en la memoria sino en un servidor, p. ej. de correo electrónico- , como aquellos que fueron exteriorizados o materializados mediante una impresión o incluso por razón de su almacenamiento en otro medio, como ser un disquete o CD-ROM.

En definitiva, lo cardinal no será entonces su modo de existencia sino su esencia, la cual sólo será relevante cuanto es auténtica.

3. Admisibilidad en el CGP.

Wonsiak cita en su trabajo sobre el documento electrónico un importante extracto de la discusión parlamentaria, donde las palabras de Torello resultan sumamente importantes en lo que hace a una postrera interpretación de la norma tomando en cuenta su historia fidedigna. Dice el codificador: "Me gustaría que quedara constancia de ello en actas para la correcta interpretación de esas normas, por cuanto intentan -no sé si lo hablaremos logrado- proveer también un medio de prueba que tiene mucha importancia en este momento y que es el de la documentación electrónica. Por ejemplo, un depósito del Banco Hipotecario se asienta con una computadora y lo que se le entrega al cliente es una hoja de esta computadora".

"Entonces, para llevar a cabo esto y con términos muy generales, dejando la doctrina y a la jurisprudencia complementar las cosas porque no se puede hacer casuística en este tema, hemos previsto sustituir un ordinal del art. 170, concretamente el ordinal 2°. En vez de decir: ‘documentos privados, suscriptos o manuscritos por la parte’, lo cual cercena al documento privado dejando que sea nada más que aquel que haya sido manuscrito, se dice: ‘Los demás documentos privados emanados de las partes’ -con esto se amplía el espectro, porque emanado puede ser tanto de un télex, como de una teletipo o de cualquier otro medio (...). En el artículo 171 se cambia el ‘nomen iuris’. En vez de decir ‘documento privado suscripto o manuscrito por la parte’ se dice ‘Desconocimiento del documento privado emanado de la parte’. Esto se hace para hacerlo más comprensivo (el subrayado es mío)"[39].

Como se sabe, estas modificación y otras propuestas con el mismo sentido, fueron efectivamente realizadas. Es evidente entonces, y pacíficamente admitido por la doctrina, que el documento electrónico ingresa sin dificultades en los conceptos de instrumento público y privado de nuestra ley procesal.

4. El documento electrónico inadmisible.

Dice el art. 144.1 CGP que luego de la determinación de los hechos que consisten el objeto del proceso, el Tribunal rechazará de oficio o a petición de parte el diligenciamiento de las pruebas manifiestamente inconducentes o prohibidas por la regla de derecho. Hemos hecho anteriormente referencia al contenido del término "regla de derecho". Y ya en sede de prueba documental, el art. 175.2 establece que las cartas misivas dirigidas a terceros no serán admitidas salvo en la materia relativa al estado civil, quiebra, concurso y juicios de o contra el Estado y demás personas públicas.

Nos interesa aquí hacer referencia a la prueba no admisible por estar prohibida. En este sentido, Tarigo dice que existen documentos que no sólo están prohibidos sino que además su obtención configurará un delito y ejemplifica los casos de interceptación de la correspondencia o de otros medios de comunicación como el telefónico y el telegráfico.

¿Qué sucede con el correo electrónico interceptado? ¿Podemos asimilar el correo electrónico a la correspondencia? En el caso de que la respuesta a esta última interrogación es afirmativa, al interceptar un correo electrónico se estarían tipificando el delito del art. 296 CP ("violación de correspondencia escrita") al tiempo que se volaría el art. 28 Const. No nos compete aquí examinar a los llamados "delitos electrónicos", sin embargo, la dilucidación de este problema revestirá trascendencia a los efectos de permitir o no como medio probatorio a un correo electrónico interceptado por alguien que no era su verdadero destinatario.

Eirín enuncia en un trabajo muy reciente, jurisprudencia nacional y extranjera que se ha manifestado en el sentido de atribuir al correo electrónico la naturaleza de la correspondencia. Por ejemplo: de la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal de la República Argentina, Sala VI, Causa 10.389: "Nada se opone a definir al medio de comunicación electrónico como verdadero correo en versión actualizada". En ese sentido también se ha expedido la jurisprudencia peruana, francesa, española y belga[40].

El autor cita también un fallo nacional del Tribunal de Apelaciones del Trabajo en Primer Turno en sentencia 312/04: "El correo electrónico posee una idéntica naturaleza a la del correo tradicional con la diferencia de que las comunicaciones (equivalentes del correo tradicional) se transmiten a través de la Red mediante tecnología digital. Por lo tanto el secreto de las comunicaciones en el e-mail se encuentra protegido igualmente dentro del art. 28 de la Constitución.

La misma sentencia además dice que "al permitir el trasiego de documentos en formato de texto, imagen, sonido, el correo electrónico se ha constituido en una herramienta de difusión de material protegido por el derecho de autor (obras literarias, artísticas o científicas)". Eirín comparte la afirmación anterior pero hace notar lo dificultoso de la constatación del envío de obras protegidas ya que esta sólo es de conocimiento por el destinatario y por el remitente del mensaje[41].

Desde el ámbito civil, también Caumont se pronuncia a favor de su asimilación al concepto de correspondencia, por tratarse de un "medio posibilitante de una instancia comunicacional lingüística" [42]. El autor sostiene además que deberá ser sometido a los principios y a las reglas que rigen la prueba documental.

Y nos parece interesante hacer la alusión al Anteproyecto de Ley de Protección del Correo Electrónico propuesta en el Parlamento argentino en 2002. Define en su art. 1 al correo electrónico como "toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se trasmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras". Como es apreciable, se trata de una definición muy amplia en la cual podrían entrar otro tipo de comunicaciones entre usuarios, como el chat[43]. A su vez, asimila expresamente el correo a la correspondencia al establecer que "a los efectos legales, el correo electrónico se equiparará a la correspondencia epistolar, así como que la protección del correo electrónico abarca su creación, trasmisión y almacenamiento".

5. La firma digital.

Es definida por el art. 2 de la Ley Modelo de la UNCITRAL para las Firmas Electrónicas de 2001 (United Nations Comisión on International Trade Law) como aquellos "datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos". En nuestro derecho se transitó por una evolución normativa hasta llegar más o menos a este concepto.

Repasando ese camino encontramos primero al art. 129 de la L. N° 16.002 de 13 de diciembre de 1988 que establece "La documentación emergente de la transmisión a distancia, por medios electrónicos, entre dependencias oficiales, constituirá, de por sí, documentación auténtica y hará plena fe a todos sus efectos en cuanto a la existencia del original trasmitido". Luego el art. 130 establece la sanción ante la transmisión de un texto infiel, que se corresponderá con los delitos recogidos por el Código Penal en sus artículos 236 al 239.

Wonsiak explica que los cuidadosamente términos del art. 129 para su correcta interpretación. Antes que nada, debemos estar en presencia de un documento fruto de transmisión a distancia". Quedarían excluidos todos aquellos documentos que son producto del procesamiento informático y electrónico, como ser el procesamiento, almacenamiento y recuperación de datos cuanto no exista comunicación a distancia[44].

A título personal, nos quedan dudas acerca del término " a distancia". Parece propio de un texto legal anticuado -recordemos que casi veinte años en el ámbito de la informática significan bastante tiempo- que buscaba darle reconocimiento a ese pasaje virtual entre dos ordenadores. Es una frase suprimible en tanto la distancia puede ser prácticamente nula -piénsese en dos computadoras dentro de la misma sala-. No sería entonces un requisito para que se configure la hipótesis del art. 129.

En segundo lugar, la transmisión deberá efectuarse por "medios electrónicos". La referida autora sostiene que se trata de un supuesto bastante amplio que comprendería a todo tipo de transmisión de datos "efectuada por tecnología que funciona en base a componentes electrónicos", por lo que abarcaría todos los medios telemáticos, como ser télex, correo electrónico, cable, fax, e incluso los realizadas entre computadoras conectadas por redes.

Y en tercer lugar, debe ser una transmisión "entre dependencias oficiales". La garantía del sistema estaría "en la calidad de organismo oficial de los agentes que intervienen" y no en virtud del sistema en si mismo. Por ello es que no se regulan otro tipo de formalidades.

Ésta sistematización se debió al origen de la norma, que tuvo por fin la agilización de los procedimientos judiciales mediante el uso del telefax -fundamental en el área penal- pero sin detenerse a considerar otro tipo de cuestiones. Por lo tanto el problema de la autenticidad quedaba limitado a los requisitos que cada organismo debía cumplir. Y "si el legislador no efectuó distinciones ni limitaciones, no corresponde hacerlo al intérprete"[45].

La L. N° 16.060 de 4 de setiembre de 1989 de Sociedades Anónimas, Grupos de Interés Económico y Consorcios directamente admite la posibilidad de la aplicación de las nuevas tecnologías.

El art. 11 establece que se podrá reglamentar la autorización de "todos los medios técnicos disponibles" para organizar el Registro Público de Comercio. La alusión a esos medios también se hace en el art. 418 de la Ley con respecto al legajo que forma el órgano de control de cada sociedad anónima y en lo referente a la reglamentación de las normas contables adecuadas a las que deberán ajustarse la contabilidad de las sociedades comerciales.

El Decreto 500/991, que establece las bases del procedimiento administrativo, reitera en su art. 32 a la norma de la ley antedicha y luego en el art. 33 establece que el uso de soportes de información electrónicos, magnéticos, etc. será propiciado por la Administración siempre que ello beneficie al bien público.

La L. N° 16.736 de 5 de enero de 1996 recoge nuevamente en el art. 694 que la Administración propulsará el empleo de medios electrónicos y telemáticos en sus funciones, de manera que ello garantice a los particulares el acceso a la información.

El artículo siguiente, luego de otorgar valor probatorio y validez jurídica a todos los actos administrativos realizados por medios electrónicos, permite que la firma autógrafa sea "sustituida por contraseñas o signos informáticos adecuados". A continuación, el art. 696 le da plena validez a las notificaciones electrónicas (vede supra cap. 4 N°2). Por último, el art. 697 repite el contenido de los arts. 129 y 130 de la L. 16.002 de 13 de diciembre de 1988.

La norma fundamental en este campo es la L. N° 17.243 de 6 de junio de 2000, sancionada por el mecanismo de ley de urgencia. Establece su art. 25 inc. 1°: "Autorízase en todo caso la firma electrónica y la firma digital, las que tendrán idéntica validez y eficacia a la firma autógrafa, siempre que estén debidamente autenticadas por claves u otros procedimientos seguros, de acuerdo a la tecnología informática".

El inc. 2° agrega que "La prestación de servicios de certificación no estará sujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia, sin que ello implique sustituir o modificar las normas que regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas para dar fe pública o intervenir en documentos públicos". El proyecto originario remitido al Senado por el Poder Ejecutivo era más restrictivo, autorizando la firma electrónica y la firma digital en todas las actuaciones administrativas siempre que estén debidamente autenticadas por procedimientos electrónicos[46].

El Decreto 65/998 es el encargado de distinguir entre la firma electrónica y la firma digital. El art. 18 establece que la primera consta en "el resultado de obtener por medio de mecanismos o dispositivos un patrón que se asocio inequívocamente a un individuo y a su voluntad de firmar"; la segunda es según el art. 19 "un patrón creado mediante criptografía debiendo utilizarse sistemas criptográficos de clave pública o asimétricos, o los que determina la evolución de la tecnología".

Ésta última frase pone de manifiesto la carrera de que debe correr el Derecho detrás de las innovaciones tecnológicas. Evidentemente siempre el derecho irá detrás de los hechos, para regularlos, pero en este campo se hace más patente: El continuo estado de ebullición de la ciencia permite este tipo de normas en las que podríamos decir que el legislador delega en la evolución científica la regulación de dichos aspectos.

Es discutible, sostienen Pintos y Valentín, el inc. 2° del art. 1 al decir que serán documentos públicos pero con la condición de que hayan sido creados por "medios informáticos que aseguren su inalterabilidad", ya que esto último no está enunciado el concepto legal de instrumento público que nos da el Código Civil[47].

La importancia del art. 25 de la L. N° 17.240 está en que al decir "en todo caso", explica Delpiazzo que se extiende el ámbito de la firma electrónica a otros campos del Derecho, no sólo dentro de la Administración Pública, más allá de que aparezca en la sección titulada "Sistema informático del Estado".

Esta extensión se produciría según el autor no sólo porque el sentido de la norma es claro, sino además porque así puede interpretarse la intención o espíritu del legislador, y también en la historia fidedigna de su sanción (que como dijimos anteriormente, amplía el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo al Senado)[48]. Por lo tanto esta norma será aplicable por cualquier juez que se enfrente a un documento electrónico.

6. Firma digital y tecnologías de seguridad.

Se hace necesario al tratar temas tan delicados como el valor probatorio de los documentos electrónicos, esclarecer en forma breve el significado de cuestiones que no pertenecen al ámbito del derecho. Cabe ahora preguntarnos en qué consiste la criptografía. Derivado del griego kryptos ("ocultar") y grafos ("escribir"), define al arte o ciencia de cifrar y descifrar códigos mediante la utilización de técnicas matemáticas, lo cual sólo puede ser efectuado por el destinatario del mensaje particular.

La criptografía es simétrica cuando es utilizada la misma clave en el cifrado y descifrado de la información. El emisor y el receptor se ponen de acuerdo en forma previo al mensaje en cuanto a la clave a utilizarse por lo que una vez que ambos la conocen, se procederá al envío del mensaje. Naturalmente la clave será secreta para evitar que accedan terceros desconocidos. Este es el sistema más simple y veloz.

La criptografía es asimétrica cuando en el envío de mensajes se utilizan dos claves, ambas de pertenencia del emisor del mensaje: una es pública por lo que se puede conceder a cualquier sujeto; la otra es privada por lo que su propietario la conservará evitando que un tercero pueda tener acceso a ella. La ventaja con respecto a la anterior consiste en que no es necesario que emisor y receptor acuerden qué clave emplear, siendo sólo necesario es que antes de la emisión del mensaje, el emisor consiga la clave pública del receptor.

Para que la confidencialidad sea más segura, la clave deben tener por lo menos 1024 bits. A su vez, la misma se descifrará mediante algún alogaritmo, el cual no es más que un conjunto de pasos finito que se debe seguir para resolver un asunto determinado. Es un alogaritmo p. ej. la guía de instrucciones para arreglar un reloj; no es un alogaritmo el proceso jurisdiccional en tanto no es un conjunto cerrado de actos ya que estos se pueden modificar durante su curso (puede finalizar antes, pueden variarse ciertas normas). Sin embargo, lo que hace a la confidencialidad del mensaje no es el alogaritmo sino la clave en si.

Para la verificación de la autenticidad, el receptor deberá conocer la clave pública del firmante para corroborar que se corresponda con la clave privada de éste último. Y también el emisor requerirá la clave pública del receptor para poder enviarle el mensaje. Entonces ambos la utilizan: el uno para verificar la legitimidad de la firma, el otro para emitir un mensaje que tenga por destinatario al sujeto que desee.

Ahora bien, ¿en qué se relaciona la criptografía con la firma digital? Sucede que ésta última requiere de la primera para perfeccionarse. Cuando se firma digitalmente un documento, lo que en realidad sucede es que se aplica aquel alogaritmo del que hablábamos, aquí llamado hash, para encriptar un resumen del documento (no todo su contenido porque eso sería lento y costoso). Cuando el mensaje llega al receptor, se aplica la denominada "función hash" y el resultado permitirá identificar al mensaje casi sin margen de error. En resumen, el emisor del mensaje encripta o cifra su mensaje mediante la utilización de su clave privada y aquel que quiera comprobar la firma y constatar el documento deberá usar la clave pública del emisor (firmante) para conseguirlo.

El problema que surge de este método radica en la autenticidad o falsedad de la clave pública, ya que nadie puede garantizar que la misma, la cual es encontrada por Internet, sea realmente del emisor. Supongamos que Pablo se quiere comunicar con Paola. Entonces buscará su clave pública y le enviará un mensaje. Pero sucede que Gustavo ubica también su calve pública afirmando que es la de Paola. Entonces el mensaje podrá ser descifrado por Gustavo y no por Paola, quien en realidad era el sujeto al cual el mensaje estaba destinado.

¿Cómo se soluciona este problema? En Derecho comparado, las claves públicas son distribuidas por lo general por las TTP (Trusted Third Party). Son definidas por el art. 2 Ley UNCITRAL como "persona que expide certificados y puede prestar otros servicios relacionados con las firmas electrónicas". Consisten básicamente en una tercera parte -y por eso se las llama también "terceras partes de confianza"- que garantizan la autenticidad de las claves de los sujetos emisores y receptores. De esta forma, más allá de que las dos partes ni siquiera se conozcan entre ellas, ambas confían en el tercero.

De esta forma se crea una infraestructura de Clave Pública (Public Key Infrastructures) cuyas funciones son básicamente el otorgamiento de nuevos certificados para claves públicas y la cancelación de los certificados emitidos anteriormente, al tiempo que también determinan si los certificados son válidos y por último, permiten al usuario recuperar sus claves.

Pero la L. N° 16.736 no hace referencia a estos sujetos, como si se ve en derecho comparado. La L. 59/003 española sobre firma electrónica los reconoce en el art. 2. También el Reglamento italiano de Firma Digital y en la Ley de Firma Digital Alemana. Y evidentemente es Estados Unidos el país en el que la legislación reguló este asunto con más precisión.

Es el art. 25 inc. 2° L. N° 17.240 que introduce las TTP al prever la existencia de los "servicios de certificación". La prestación de estos servicios se dará en un régimen de libre competencia, sin estar sujetos a la autorización previa. Y se establece que por la certificación no se modificará ni sustituirá la regulación de las funciones de dar fe pública o intervenir en los documentos públicos, que corresponde a las personas facultadas para ello.

Agregamos finalmente que el uso de la criptografía se aplica en muchas otras áreas. Dentro de las que nos competen, puede ser utilizada para el acceso seguro a registros de la propiedad, de patentes, etc. Otro caso actualmente muy difundido es el home banking, que permite a los clientes realizar operaciones bancarias desde su computadora personal. Y ya es usado para emitir en algunos estados para sufragar, principalmente para los no residentes, ya que se trata de un método mucho más seguro que el voto por correspondencia.

VIII) Valor probatorio del documento electrónico.

1. Problemas que plantea.

Bello y Viera advierten que los riesgos de la documentación electrónica pueden ser consecuencia de dos causas fundamentales. Por un lado pueden ser resultado de un error en la transferencia producido por fallas en la computadora o en el mismo programa que es utilizado para ello por el remitente o por el receptor o incluso por la incompatibilidad de las computadoras de uno y otro.

En segundo lugar pueden provenir de la modificación deliberada del documento, tanto en la máquina del emisor como en la del receptor. Para los autores, este tipo de alteraciones en tanto son producidas con dolo son tipificables como "Falsificación o alteración de un documento privado" (art. 240 CP)[49].

Estimamos que ambos riesgos son inherentes a la noción de documento y no necesariamente propios del documento electrónico. Es más, la probabilidad de errores en los programas parece ser inferior a la probabilidad de errores en el comportamiento humano.

Respecto a la modificación de los datos constituye un inconveniente de la prueba documental in se, prueba de lo cual constituye la antedicha tipificación como delito de la falsificación y los mecanismos existentes en el CGP conocidos bajo el nombre de "tacha de falsedad". Para ello existen toda una serie de técnicas informáticas que pueden ser compatibilizadas con los mecanismos de autenticación de los documentos que establece el CGP.

Apenas "tanteando" conceptos técnicos, nos encontramos frente a una inmensa gama de soluciones que la informática le brinda al derecho probatorio. La necesidad de que los documentos permanezcan inalterados y de que efectivamente subsistan -y no sean eliminados- ha constituido una de las causas fundamentales para que la civilización toda adopte al papel como forma de documentación. En el ámbito digital parece a prima facie más simple la tarea de eliminar la prueba sin dejar ninguna evidencia, y para ello se han desarrollado métodos de gran utilidad en esta materia[50].

Mencionaremos antes que nada a la "dirección IP". No se otra cosa que un número que identifica una computadora dentro de una red como puede ser Internet (precisamente "IP" significa Internet Protocol"). Si bien por lo general las direcciones de los usuarios que se conectan desde su casas son cambiantes, no sucede lo mismo con la de los proveedores de Internet o páginas de correo electrónico.

Son utilizados también los sniffers ("olfateadores") cuando un sujeto se niega a reconocer la autenticidad de un documento enviado p. ej. como correo electrónico. Y entre estas utilidades aparece la figura del perito informático como aquel sujeto técnico especializado en los sistemas informáticos que deberá cubrir diferentes perfiles según la tarea que le es acordada.

El encargo pericial, explica Tarigo, se traduce en la necesidad o en todo caso la conveniencia de que al Tribunal le sean suministrados determinados conocimientos o aptitudes que resultan indispensables para que este desempeñe su tarea pero que no posee. El perito informático podrá realizar diversas tareas, como p. ej. averiguar si un correo electrónico fue o no enviado de determinada computadora[51].

Ciertamente, en nuestro país no se ha desarrollado aun la figura del perito informático[52] en el sentido de investigación de la autenticación del mensaje. Sin embargo, en Europa y Estados Unidos existen ya empresas especializadas en recovery’s, esto es, recuperación de datos, que prestan sus servicios como peritos informáticos.

Y teniendo en cuenta esta situación, cabe preguntarse: ¿Es muy lejana la posibilidad de un perito informático que determine si un documento proviene o no de una computadora específica, equiparada mutatis mutandi a la situación de la pericia caligráfica? Y me refiero con ello a asimilar la situación del perito que determina que un documento fue efectivamente realizado por un sujeto, a la situación en que se comprueba que un correo electrónico proviene de determinada casilla. Ello será tratado luego (vede infra cap. 8 N° 5).

2. Sistemas de valoración.

Encontramos actualmente tres sistemas de valoración de la prueba. El de prueba legal o prueba tasada, sujeta al juez a un instructivo, el que le indica en forma previa como valorar cada medio probatorio in abstractum. Lo veíamos antiguamente en el CPC, p. ej. al otorgarle el valor de prueba plena a la confesión de parte, e incluso actualmente p. ej. el art. 1574 CC, el cual establece que todo instrumento público constituye un título auténtico y por tanto hace plena fe. Pero más allá de que sobreviva en alguna disposición, se trata sólo de un resabio histórico.

El sistema de valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica, constituye el método según el cual, a decir de Couture, se combinan las reglas de la experiencia con las reglas de la lógica[53]. Se trata del sistema adoptado sin lugar a dudas por el CGP, lo que surge de los arts. 140 y 141. La primera de tales disposiciones, además de la sana crítica agrega que el Tribunal deberá apreciar las pruebas individualmente y en su conjunto, lo que en definitiva no es más que la aplicación de una examen racional que se deriva de la propia sana crítica. Y la segunda disposición hace referencia al id quod plerunque accidit (aquello que generalmente sucede), antiguo adagio romano que sobrevive en la mayoría de los regímenes actuales.

Y en tercer lugar se habla de la prueba libre. Tarigo sostiene que existe una gradación en la cual este sistema se haya entre medio de los dos extremos, la prueba legal y la prueba tasada. Pero siempre está la exigencia de que haya una crítica racional como atenuación de la libertad del Tribunal.

Por lo general, en los ordenamientos que adoptan el sistema de la sana crítica, admiten que el concepto de prueba documental alcance a los documentos electrónicos. Distinta es la situación en aquellos ordenamientos que recogen el sistema de la prueba tasada. Delpiazzo hace referencia al derecho anglosajón, el cual detalla exhaustivamente el valor asignable a cada medio[54].

3. Derecho comparado.

En el derecho anglosajón nos encontramos con que en Inglaterra, según la regla del oído (Hearsay Rule), si el autor de un documento no se presenta para dar su testimonio, aquel medio de prueba no tendrá ningún valor; y según la regla del original (Best Evidence Rule), sólo el documento en su versión original puede hacerse valer ante los tribunales. Pro estas razones es dictada en 1968 la Civil Evidence Act, que prevé expresamente al documento electrónico como medio de prueba en su art. 5. Luego la Stock Exchange Act y la Banking Act, de 1976 y 1979 respectivamente, permiten la posibilidad delos documentos electrónicos en materia contable y bancaria.

Pasando a los Estados Unidos, el documento electrónico es admitido como prueba por la jurisprudencia luego de la Business Record Exception. Mediante ella, no será necesario el testimonio del autor para la exhibición con valor probatorio de los documentos que surgen de las operaciones fruto del normal curso de los negocios, y registradas al momento de su realización o luego de poco tiempo. Esto es recogido con la Uniform Business Record as Evidence Act -ley federal- y por la Uniform Rules of Evidence -adoptada en casi todos los estados-.

Para el derecho francés debe partirse el principio de la prueba escrita, no admitiéndose las pruebas del documento si no se encuentran firmadas por el autor. En los últimos veinte años se han aprobado leyes con disposiciones amplias para abarcar los cambios tecnológicos, pero ello no se ha logrado totalmente aún.

En el derecho italiano se admite por prueba documental a "cualquier cosa idónea para la representación de un hecho", por lo que se abarca claramente al documento electrónico. Y en relación al derecho español, ya hemos hecho referencia al mismo a lo largo del trabajo.

4. Procedimiento para su incorporación

Encontramos por un lado a la posición de Bello y Viera, quienes sostienen que el procedimiento para su incorporación es aplicable el que regula lo mismo al medio probatorio análogo. Por lo tanto si el "dato electrónico" constituye un documento por aparecer inserto en un soporte material, será el la prueba documental el medio análogo a aplicar. De esta forma, el Escribano "puede dar fe que lo que se recoge en el papel coincide con lo que se ve en la pantalla; caso que no sería diferente al de una primera copia de escritura pública en que la matriz queda en el protocolo del Escribano"[55].

Cuando el documento no es impugnado por la contraparte, el mismo se convierte en auténtico. Pero en el caso de que ocurra lo contrario, o de que el juez mismo disponga que sea presentado el documento original, se requerirá un perito para que informe. Los autores entienden que son aplicables las disposiciones que regulan a la prueba informática por medio de la analogía, pero no admiten que exista un instrumento electrónico.

Como frente a cualquier prueba, el Juez al analizar el documento electrónico deberá aplicar las reglas de la sana crítica. Sin embargo, a diferencia de la solución general en que el documento es suficiente por sí mismo, en estos casos "puede ser complementado por otros medios probatorios". El Juez deberá aplicar reglas científicas y por tanto, requerirá el auxilio de peritos. Esto es todavía más necesario en nuestro ordenamiento jurídico debido a que todavía no existen suficientes "reglas de experiencia".

Por otro lado, Pintos y Valentín sostienen que la exigencia de que el instrumento deba constar en soporte de papel no surge de ninguna disposición legal. Y como "escribir" no es otra cosa que "representar las palabras o las ideas con letras u otros signos trazados sobre una superficie", entonces entienden que es admisible que los signos en cualquier superficie constituyan escritura.

Concluyen que "cualquier documento electrónico con signos gráficos es un instrumento electrónico". Y ponen como ejemplos a un documento formato "Word", un correo electrónico y una planilla de datos formato "Excel"[56].

5.Instrumento público y privado.

El art. 1574 CC establece que son instrumentos públicos "todos aquellos que revestidos de un carácter oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público es un título auténtico, y como tal hace plena fe mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad".

Y todos aquellos instrumentos que no revistan esas características serán instrumentos privados. Tarigo los define en términos generales como "todos aquellos instrumentos que atañen a la actividad civil o comercial de los particulares y que no requieren la intervención en su redacción o en su otorgamiento, de un tercero, sea éste funcionario público o escribano público".

Y según los documentos electrónicos cumplan o no los requisitos enunciados precedentemente, serán asimilables a estas categorías. Es decir, el documento electrónico que esté redactado de carácter oficial, que haya sido extendido por un funcionario competente, que además haya sido extendido según las formas requeridas y que hay a sido otorgado dentro del límite de las atribuciones del funcionario competente, será sin lugar a dudas un instrumento público. Salvo, agregan Pintos y Valentín, que se exija algún requisito extra que excluya esta posibilidad, como ser la exigencia de redacción por puño y letra o de la firma manuscrita.

La aportación al proceso. Oportunidad procesal. Como todo medio probatorio, debe ser aportado por las partes en la demanda, contestación, reconvención o contestación. En forma anterior a al demanda principal, puede aportarse por la vía de las diligencias preparatorias.

Puede ser aportado igualmente en la audiencia preliminar si se tratara de probar un echo nuevo. Puede disponerla el Tribunal en el momento de las diligencias para mejor proveer o de las complementarias solicitadas por las partes en forma de contraprueba. Y naturalmente será aportable en segunda instancia, en la interposición o contestación de la apelación, pero con los requisitos establecidos para esta última.

Deben presentarse, según los arts. 72.1 y 165 CGP en su original o en facsímil, con la respectiva autenticación de fidelidad con el original por escribano o funcionario público si esto último fuese lo debido. Esta norma era aplicable en la LAJ sólo a los instrumentos privados, pero Tarigo sostiene que también lo será a los públicos.

Evidentemente, cuando se trata de documentos electrónicos será imposible agregar el original por cuanto se encuentra en la memoria de la computadora, o del servidor de correo electrónico. Constituye un dato insustancial el hecho de que sea aportado en forma impresa o disquete, CD-ROM, etc (de acuerdo a lo que sostuvimos, vede supra cap. 7 N° 2), pero evidentemente no bastará con la referencia expresa a la existencia del documento en la computadora del interesado.

Adentrándonos en el problema de la autenticidad,  Véscovi explica que cuando un documento es auténtico "se conoce su autor, que existe certeza sobre quien lo creó y, además, que su materialidad o cuerpo se encuentra incólume, inalterada"[57].

Como dijimos anteriormente, el instrumento público ya es de por sí auténtico, no requiriendo ningún mecanismo para hacer plena fe sino que bastan los requisitos del art. 1574 CC, genera la presunción de veracidad del 170.1 CGP. El art. 29 de la ya citada L. N° 16.002 reafirma esto para la especie de los documentos públicos electrónicos, y lo mismo es realizado por el art. 697 L. N° 16.736 y por el art. 3 D. 65/998. Estas disposiciones vienen sólo a evacuar las dudas que podía presentar la incorporación o no de los documentos electrónicos que cumplan con los requisitos del art. 1574 a la categoría de documentos públicos, aunque ello estrictamente era innecesario.

Pero lo mismo no sucede con el documento privado, el cual para adquirir autenticidad debe pasar por alguno de los mecanismos previstos:

a) Autenticación por certificación notarial de firma. El art. 170.1 CGP edicta que "El documento público se presume auténtico mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad; igual regla se aplicará al documento privado cuyas firmas se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente". A su vez, la Acordada N° 4716 de 10 de febrero de 19071, establece en el art. 199 que los escribanos tienen la posibilidad de expedir certificados que tengan como finalidad, entre otras posibilidades, la autenticación de las firmas de los documentos privados y suscritos en su presencia.

b) Autenticación por cumplimiento de la presunción de autenticidad o por falta de impugnación[58]. Establece el art. 170.2 CGP que "los demás documentos privados emanados de las partes, se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma, si están suscritos o la autoría si no lo están, en las oportunidades que se indican en el artículo siguiente o se impugnan mediante tacha de falsedad". Es suficiente con que la firma no sea desconocida o denegada para que la pretensión no decaiga.

A su vez podrán seguirse dos variantes: cuando el documento privado es presentado en la demanda (o reconvención), la parte contraria tendrá como única oportunidad para negarlos, a la contestación de la demanda (o de la reconvención) (art. 171 inc. 1° y art. 130.2 CGP); cuando los documentos hayan sido presentado sen la contestación de la demanda (o de la reconvención), el desconocimiento no podrá lógicamente realizarse por la vía anterior, entonces habrá que seguir la vía del art. 171, debiéndose formular el desconocimiento dentro de los seis días siguientes al de la notificación de la providencia que agrega su incorporación.

c) Autenticación por reconocimiento de firma. El art. 173 indica que "sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 170.2, la parte que desee servirse de un documento privado emanado de la contraparte podrá, si lo creyere conveniente o en los casos en que la ley lo determina, pedir su reconocimiento o por sus sucesores. Citado el autor por única vez, con el plazo de seis días, si no concurriera se tendrá por reconocido el documento; lo mismo si, concurriendo, diera respuestas evasivas (...)".

6. Aplicación de los mecanismos de autenticación de los documentos privados a los documentos electrónicos.

Veremos a continuación que aquellos tres mecanismos ("a", "b" y "c") son adaptables a los documentos informáticos:

a) Sostienen Pintos y Valentín que el mecanismo fue ideado para los documentos con soporte en papel y con firma autógrafa, por lo que no es aplicable a los documentos electrónicos. Si bien es cierto que la disposición no pensó en su momento en las nuevas situaciones que estamos tratando, parece discutible el resto de la afirmación: piénsese p. ej. en documento firmado digitalmente, acreditado por las autoridades de certificación[59].

b) Este mecanismo también parece aplicable a los documentos electrónicos. Nada obsta a que cuando la contraparte no impugna los documentos electrónicos presentados por el otro interesado, no se configure la presunción de autenticidad. Es más, así lo ha entendido la jurisprudencia (vede infra cap. 8 N° 7).

c) Nuevamente la norma fue imaginada para los documentos con soporte en papel. Sin embargo, es claramente extensible a los documentos electrónicos. P. ej. se puede dar la citación a reconocer un correo electrónico o en definitiva de cualquier otra cosa con finalidad representativa y preexistente al proceso.

¿Qué sucede en el caso en el cual se produzca el desconocimiento de la autoría del documento? Los autores recientemente citados proclaman la posibilidad de una pericia informática, ante la natural imposibilidad de una caligráfica o cotejo de letras, para que examine la autenticidad del documento

Valoración. Los artículos 1574 inc. 1° CC y 170.1 CGP establecen, como dijimos anteriormente que los documentos públicos se consideran auténticos, probando además del hecho de haberse otorgado, su fecha de emisión, salvo declaración judicial de falsedad. Igual valor tendrán el contenido dispositivo -lo dispuesto por el documento y lo enunciativo- todo aquello complementario pero que tiene relación con la parte dispositiva del instrumento-. Si no guarda relación, sólo puede considerarse como un principio de prueba por escrito. Pero en ninguno de los dos casos tiene efectos contra terceros.

Y los documentos privados auténticos o autenticados, tendrán eficacia plena o absoluta, similar a la de los documentos públicos. Son relativamente eficaces los asientos, las notas los registros, los papeles domésticos enunciados por los arts. 1588 y 1589 CC. Esto se debe a que sólo prueba en contra del que los ha escrito. Son ineficaces las cartas misivas dirigidas a tercero (salvo las previsiones en contrario), el documento impugnado o desconocido y el documento no reconocido. La ineficacia de estos dos últimos será sólo transitoria, y podrá confirmarse o adquirir eficacia luego de los mecanismos previstos.

7. Jurisprudencia.

Citamos a continuación tres sentencias recientes en las cuales se admite plenamente la validez del correo electrónico como medio probatorio.

Sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4° Turno N° 77 de 15 de setiembre de 2005.

Se trata de una relación contractual entre el actor con la demandada pretendiendo el primero, la obtención de una línea de crédito. Para ello, el actor transfiere al exterior una importante suma de dinero. El tribunal admite como principal sustento probatorio de la pretensión de la parte actora, a una gran cantidad de correos electrónicos enviados entre este y la demandada.

Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2° Turno N°224 de 1° de agosto de 2005. Se revoca la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 20° Turno N° 1014 de 24 de setiembre de 2004.

1ª Instancia: Aída Vera Barreto.

2ª Instancia: Corujo, Tedescho y Prezza

El hecho enjuiciado es "un delito de acto de odio o desprecio contra determinada persona, en razón del color de piel o raza". En dicho proceso los medios probatorios consistieron en correo electrónico agraviante intercambiado por las partes enviado por

Sentencia del Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 32° turno N° 41 del 29 de agosto de 2005.

 1ª instancia: Dr. José Santa Rosa.

 El actor pretende probar su cargo de Asesor Legal en un proyecto. Para ello, se aceptan como pruebas a correos electrónicos enviados por el demandado al actor, que acreditan la existencia de la relación profesional entre ambos.

Dice el Tribunal que "respecto de la veracidad de dichos documentos, que en sí se trata de documentos privados emanados de la parte, los mismos, al ser acompañados a la demanda al momento de su oposición y al no haber sido desconocidos por la parte de quien emanaron, en este caso, el co-demandado BB, en la oportunidad procesal correspondiente, contestación de la demanda, tal como lo dispone el art. 171 CGP, hecho éste que no aconteció, se tendrán por auténticos en los términos del art. 170.2 de dicha Ley procesal civil, con las consecuencias que ello implica desde el punto de vista de su valoración probatoria".

Como vemos, aparece el mecanismo de autenticación del documento privado por falta de impugnación o por cumplimiento de la presunción de veracidad, aplicado al documento electrónico.

7.Otra posible vía de ingreso: la confesión extrajudicial.

El art. 1610 del Código Civil dice que "La confesión extrajudicial y puramente verbal es ineficaz siempre que no sea admisible la prueba testimonial. En el caso de serlo, el valor de la confesión queda sujeto al criterio judicial.". Se trata de la confesión que no se efectúa ante un Tribunal. Para la mayoría de la doctrina se le aplican las normas de la confesión judicial. Sin embargo dice Véscovi, para su eficacia será necesario la prueba de cuándo ocurrió, dónde y ante quiénes[60].

Podría consistir en un documento continente de las declaraciones de personales que hayan oído a la parte en su confesión o en la misma confesión judicial en que se hace propio lo dicho en la confesión extrajudicial. Devis Echandia que ha de aplicarse aquí una regla general válida para todo ordenamiento jurídico, con independencia de que esté o no expresamente prevista: se exige que sea probada por los mismos medios que la ley admite como eficaces para demostrar el hecho confesado.

Nos referimos aquí a la existencia de un documento lato sensu (no un documento privado o público auténtico) que proviene de una de las partes, y que contiene una declaración que pueda utilizarse como confesión de parte.

No existen normas con relación al valor probatorio de la confesión extrajudicial escrita. Tiene para Véscovi valor, ya sea desde el punto de vista del documento, o desde la perspectiva de la prueba testimonial. Dice el primer inciso del art. 1598 CC que no habrá prohibición de prueba testimonial cuando exista un principio de prueba por escrito. Y el num. 2 ° establece que la habrá "cuando existe algún documento que emana del demandado o de quien lo represente, que haga verosímil el hecho litigioso".

Podemos ubicar como confesión extrajudicial a la grabación de una conversación, siempre y cundo sea entre el proponente de este medio de prueba y su contraparte, ya que si se graba una conversación ajena nos encontraremos frente a una prueba inadmisible por ser contraria a la regla de derecho. En este sentido, un correo electrónico podrá ser tomado como confesión extrajudicial que constituya un principio de prueba por escrito, e incluso lo mismo podría afirmarse respecto de una conversación a través de Internet, como el chat. Naturalmente en este último caso, lo difícil será la prueba de los extremos que exigía Véscovi.

IX) Conclusiones.

Como adelantamos, no nos propusimos en el trabajo realizar un examen genérico de la aplicación de las nuevas tecnologías al proceso jurisdiccional desde el punto de vista teórico sino más bien práctico, enumerando la larga gama de soluciones que la informática provee. Ha sido harto debatida su incidencia en todas las cuestiones de nuestra vida, con sus implicaciones positivas y negativas, y lo mismo sucede cuando lo digital se desliza hacia el campo del Derecho todo.

En lo estrictamente procesal, la implicación ha sido quizá tomada con más cuidado por la importancia que tiene este ámbito a modo de protector de principios fundamentales como la igualdad y el debido proceso. No nos detenemos entonces en el estudio de las bondades o maldades de la informática debido a que ello en realidad no constituye a esta altura un tema ni siquiera técnico sino preferentemente filosófico. Nada más adecuado que aplicar aquí la "teoría del vacío" budista, que en una versión minimalista sostiene que nada es bueno o malo por si solo, que las cosas no tienen una inherencia de por si. Habrá entonces que atender a cuál es el uso que se le da a los medios informáticos.

El ámbito probatorio requirió un capítulo aparte, porque se trata una de la zonas de mayor delicadeza teniendo en cuenta la implicación que puede tener la informática. Claro está que el tema de la prueba es igualmente trascendental fuera de este ámbito y precisamente por ello merece un análisis especial

Es necesario entonces cambiar nuestros preconceptos. Como dijimos precedentemente, la prueba digital aparece ante nuestros ojos como algo efímero, volátil. Por eso es que la primera doctrina sobre la prueba informática exigía que los documentos debían ser materializados, para que se lleve siempre un registro en papel.

Si bien pensamos que esta afirmación nuevamente surge de prejuicios ante las nuevas tecnologías, no es menos cierto que la voluntad del hombre -y no la de la máquina- que consuma un hecho ilícito cualquiera -sea el incumplimiento de un contrato, la comisión de un delito, etc- se verá naturalmente volcada a eliminar la evidencia para que la contraparte no pueda aportar prueba. Y si bien esto sucederá con cualquier tipo de prueba, informático o no informática, el ámbito digital parece más pasible a la manipulación.

Volvemos a repetir: no se trata de que el espacio virtual sea permeable en si, sino que es el hombre el que lo permeabiliza mediante el desarrollo de tecnologías paralelas, o mediante su uso corrompido. Evidentemente no se trata de un fenómeno exclusivo del ámbito informático, sino tan natural como el hombre mismo, y para eso el adagio romano "facta lex inventa fraus".

Y nada peor ante estos hechos que una ceguera voluntaria. Es la responsabilidad de esta generación la regulación de dichos fenómenos, la adopción de las ventajas que permiten las nuevas tecnologías pero siempre en forma reglada. Delpiazzo sostiene que la actitud del legislador nacional ha sido saludable en tanto dejo un ámbito amplio, limitándose a regular lo esencial[61]. Y la trascendencia de su ordenación en el campo del Derecho Procesal, radica en que el mismo, como derecho accesorio, se vuelve sustancial como asegurador de las garantías básicas de los sujetos y de la eficacia de sus derechos.

Finalmente, resumimos algunas breves conclusiones acerca de la prueba informática:

1) La prueba digital es perfectamente admisible en nuestro régimen jurídico, poseyendo como puertas de acceso no sólo a los "medios no previstos" sino principalmente a la prueba documental, al peritaje e incluso a la confesión extrajudicial.

2) No tiene ninguna trascendencia el diferenciar a la prueba informática según la misma haya sido o no materializada, por lo tanto no parece conveniente diferenciar a la prueba informática de la digital. Esto no es una cuestión más por lo enunciado anteriormente. No es menos importante el nombre que se le da a los distintos instrumentos -nomen est omen dijo Plauto- , y el hablar fluidamente de la prueba informática como p. ej. un documento más, juega a favor de su admisibilidad.

3) Deberá seguirse de cerca el vertiginoso avance tecnológico para atender correctamente las situaciones que puedan darse ante los Tribunales. Un ejemplo de ello puede consistir en un instrumento tan à la dernière como es el la mensajería de texto por teléfonos celulares o SMS (short message service) pueda constituir un medio de prueba.

4) Los documentos informáticos y en general cualquier otra prueba digital, será pasible ser autenticada por distintos medios, como la firma digital. Además e deberán tener en cuenta otras tecnologías como los recovery’s, los sniffers y la investigación de la dirección IP para determinar la autenticidad del documento. Se encuentra dentro de las posibilidades tecnológicas que un perito informático determine la autenticidad de un documento, o por lo menos, la proveniencia cierta de determinada computadora.

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Bibliografía CONSULTADA

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