La regulación del espacio aéreo. Su incidencia terrestre en helicópteros.

De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Diciembre 2010
Origen: Noticias Jurídicas

Introducción

De acuerdo con la práctica Internacional, por encima de las libertades¹ del aire doctrinalmente defendidas y de los intereses comerciales y estratégicos que estatal e históricamente hayan sido hechos valer, en esta materia el jurista parte de la base del reconocimiento de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio, lo que no ha impedido destacar las importantes repercusiones que se derivan de la política común en materias de transporte aéreo (de la Comunidad Europea), de medio ambiente (intracomunitario), y Defensa Nacional (para los tres Ejércitos).

La problemática del concepto: “espacio aéreo”.

La preocupación de los Estados por proteger su Seguridad Nacional e intereses económicos generó un régimen consuetudinario internacional en materia de navegación aérea -producto de los progresivos avances tecnológicos- que cristalizaría en la reglamentación ya escrita de la Convención de París sobre Navegación Aérea de 13.X.1919 y en la Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de 7.XII.1944, Convención esta última por la que se constituyó la OACI (Organización de Aviación Civil).

Pues bien, ni una ni la otra definen qué es “espacio aéreo”, de forma que, además, si bien de una y otra Convención sí se deduce cuál es el límite horizontal del espacio aéreo, entendiéndose por tal la extensión longitudinal de la suma del terrestre y del marítimo sometido a la soberanía estatal (abarcando así la tierra, las aguas interiores y el mar territorial), sin embargo, no delimita su límite vertical.

Aparecen así las siguientes preguntas: ¿cuál es su “frontera”² con el espacio ultraterrestre?, ¿se podría deducir del término “aeronave” en cuanto que es el espacio aéreo comprendido hasta donde un aparato de vuelo puede sustentarse en la atmósfera merced a las reacciones del aire?; y más en concreto, nosotros nos planteamos si ¿podrían servir al respecto los criterios “marítimos” de líneas de base rectas según la zona sobrevolada fuera rural o urbana, medioambiental o no protegida?, ¿se contemplan tales posibilidades en las diferentes rutas del tráfico aéreo?, ¿tienen todas ellas una delimitación vertical homogénea?, ¿se tienen aquí también en cuenta los criterios jurisprudenciales del principio de equidad, en su caso, y de equidistancia?, etc.

Lo único que está claro, aunque no se defina, es que el Estado subyacente es el titular exclusivo de la soberanía sobre el espacio aéreo que se encuentra sobre su territorio, toda vez que según se dispone por los Convenios advertidos (art.1) “Los Estados Contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre el espacio europeo situado sobre su territorio”, mientras que por Derecho Marítimo, a través del Convenio sobre mar territorial y zona contigua de 1958 y el nuevo Convenio sobre el derecho del Mar de 1982 (art.2), siguiendo la misma pauta, afirman asimismo que la soberanía del estado ribereño “se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial […]”.

Régimen especial de aeronaves de estado

El régimen común propio de la Convención de Chicago estipula que una aeronave de vuelo internacional no regular puede penetrar sobre el territorio de cualquier Parte Contratante sin recabar autorización o sobrevolarlo sin escalas, pero si el vuelo es regular, habida cuenta los intereses comerciales y económicos en juego, sí la necesita.

Por lo que se refiere a ciertas aeronaves de Estado, entre las que están las militares, las de policía y de aduanas, desde luego que esa autorización también la necesitan, debiéndose recordar a este respecto que ya elTribunal Internacional de Justicia en 1986 condenó³ a los EEUU por haber permitido vuelos no autorizados sobre el territorio de Nicaragua.

Asimismo, y dentro del contexto operativo de unas reglas aeronáuticas propias y específicas de enfrentamiento(o “empeñamiento” en Hispanoamérica) en tiempo de paz (lo que parece plausible pero inaudito), elevadas como tales a rango de Convenio Internacional, cuarenta años más tarde la Asamblea de la OACI modificó elConvenio de Chicago de 1944 introduciendo el art.3.bis nuevo. Esta norma reconoce que los Estados, en el ejercicio de su soberanía, tienen derecho a exigir el aterrizaje en el aeropuerto que se designe de una aeronave civil que sobrevuele su territorio sin autorización o si existieran bases razonables para concluir que está siendo utilizada para cualquier propósito incompatible con los objetivos de dicha Convención, debiendo, con todo, abstenerse de recurrir al uso de las armas contra aeronaves civiles en vuelo y, en caso de interceptación, no poniendo en peligro las vidas de las personas a bordo ni la seguridad de la aeronave.

¿Regiría hoy esta norma nueva tras el 11-S? ¿Cabe aquí la cláusula rebus sic stantibus?

Téngase en cuenta que la explicación de aquella modificación convencional (por la vía de la introducción en su Texto del nuevo precepto referido) fue también el resultado en la realidad internacional de una lección aprendida: el derribo de una aeronave de Corea del Sur el día 1.IX.1983 por un caza soviético cuando aquélla sobrevoló sin autorización el espacio aéreo de la antigua URSS.

El establecimiento de “zonas prohibidas”

Por razones de seguridad pública o de necesidad militar, en términos dispuestos por el art.9 de la Convención de Chicago, cada Estado contratante puede restringir o prohibir uniformemente los vuelos de aeronaves extranjeras sobre ciertas zonas de su territorio (Zonas prohibidas) siempre que su estorbo a la navegación aérea no sea innecesario, estatalmente discriminatorio, y, asimismo, debidamente avisado a la OACI, lo cual coincide en definitiva con los mismos requerimientos de justificación jurídica tenidos en cuenta como para que, según la legislación internacional marítima (arts.17 y 52 de la Convención del Mar), y a diferencia de los buques, las aeronaves no tengan un “derecho de paso inocente” por ningún mar territorial de cualquier Estado, así como por las aguas archipelágicas de un Estado de tal clase (el Indonesio, por ejemplo, y no de un archipiélago de Estado, como en España con Canarias, también como ejemplo).

El derecho de la aeronave sobre tales zonas marítimas, pues, será sólo el de “tránsito”, es decir, en su caso navegará y sobrevolará libremente sólo para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido (art.38 de laConvención del Mar).

La repercusión de actos terroristas aeronáuticos en la normativa

Anteriormente hemos puesto como ejemplo el caso traumático del 11-S. La Historia, sin embargo, ya antes puso de manifiesto que la propia aviación civil estaba siendo objeto de ataques: bien por personas a bordo de aeronaves, bien dirigiendo sus ataques a instalaciones o servicios de navegación. Así los casos del Achille Lauro (en aguas mediterráneas) o Lockerbie (Escocia).

Con el fin de prevenir y sancionarlos la Comunidad Internacional se ha dotado de Instrumentos jurídicos entre los que destacan tres auspiciados por la OACI: el Convenio de Tokio, de 14.IX.1963 sobre infracciones y actos cometidos a bordo de aeronaves; el Convenio de la Haya, de 16.XII.1970, sobre represión de apoderamiento ilícito de aeronaves; y el Convenio de Montreal⁴, de 23.IX.1971, sobre represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil.

Junto a estos instrumentos a cuya lectura nos remitimos para saber los delitos que tipifican, las obligaciones estatales en torno a tal labor y las penas severas que deben de conllevar, la jurisdicción competente, y la posibilidad de extradición en torno al principio latino aut dedere aut iudicare (juzga o extradita), también elConsejo de Seguridad de Naciones Unidas ha condenado todos los actos de injerencia ilícita cometidos contra la seguridad de la aviación civil, exhortando en la Resolución 635 (1989, de 14 de Junio) a todos los Estados a que cooperen en la elaboración y aplicación de las medidas para prevenir los actos de terrorismo en tanto en cuanto son considerados expresamente como una amenaza a la Paz y Seguridad Internacionales.

El problema que ha conllevado, además, el 11-S es que la seguridad en tierra y a bordo ya no se puede confiar tan sólo a la discreción de las autoridades locales o nacionales, por lo que dada la naturaleza global del transporte aéreo y la eficacia de las medidas de seguridad en torno al mismo tiene necesariamente que ser coordinada internacionalmente a través de las directrices, sobre todo, de la OACI.

A través de una ley preconstitucional y anterior a toda esta normativa internacional, hoy en vigor, cual es la Ley 48/1960, de 21 de Julio, de la Navegación Aérea, el Gobierno español podrá no sólo “fijar las zonas en que se prohíba o restrinja el tránsito de aeronaves sobre territorio español, los canales de entrada y salida en el mismo, y los aeropuertos aduaneros”, sino también “suspender total o parcialmente las actividades aéreas en su territorio por causas graves”, y esto, al poner en relación el art.3 con el art.146 del citado Texto legal, implica que “toda aeronave seguirá en su vuelo los canales o zonas de navegación que les sean impuestos y respetará las zonas”, de forma que según el art.147 cualquier aeronave en vuelo dentro del espacio aéreo español queda obligada “a aterrizar en el aeropuerto que se le indique por la autoridad que vigile la circulación aérea, así como a variar la ruta primitivamente elegida a requerimiento de dicha autoridad”.

Completan esta normativa las disposiciones de ejecución necesarias para la aplicación de las normas comunitarias, es decir, los códigos y decisiones de la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol) y de las Autoridades Aeronáuticas Conjuntas en cuanto organismo asociado a la Conferencia Europea de Aviación Civil (CEAC).

En este sentido, frente al régimen de acuerdos bilaterales de la regulación de la aviación comercial, la Comunidad Europea ha liberalizado y desregulado el transporte aéreo para garantizar la libre prestación de servicios en todo su territorio comunitario.

Así el Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24.IX.08 sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la comunidad. Por otro lado, ha creado⁵ el “Cielo único Europeo” que justifica medidas legislativas como las del Reglamento marco por el que se refuerzan las medidas de seguridad actuales y se buscan, entre otros objetivos, reducir retrasos al máximo. Tal es su importancia que a raíz de lasSentencias de 5.XI.02 del Tribunal de las Comunidades, cuando de las relaciones bilaterales entre Estados comunitarios y terceros países se trata, la competencia para negociar, firmar y celebrar tal clase de acuerdos es exclusiva⁶ de la Comunidad.

Pero hoy vemos como medidas de seguridad tan extremas como las que algunas de ellas han venido a llamarse estrambóticamente (el “porno-scanner”) en aeropuertos son también producto de las instituciones de las Comunidades europeas a raíz del 11-S, entre las cuales destacamos las que procederían del Reglamento (CE) 300/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11.03.08 sobre normas comunes para la seguridad de la aviación civil (y por el que se deroga el Reglamento (CE) 2320/2002 que ya trataba en sí del control de acceso a zonas restringidas de seguridad, de control y protección de pasajeros, equipajes de mano, equipajes de bodega, de carga y correo, de no llevar armas a bordo de una aeronave, etc.), a su vez complementado por el Reglamento CE nº 820/2008, de 8.VIII.08, de la Comisión, por el que se establecen medidas para la aplicación de las normas básicas comunes de seguridad aérea y donde se enumeran cuáles son los artículos prohibidos en vuelo y zonas restringidas para los pasajeros, así como la previsión de planes concretos estatales de seguridad, auditorías e inspecciones periódicas.

¿Y el papel nacional en España de las comunidades autónomas en su relación con las fuerzas armadas y la defensa nacional?.

Este es ya un apartado que, en el marco de las Diplomaturas de especialidad, y entre otros, el pasado final del mes de noviembre se ha tratado de abordar en la Escuela Militar de Estudios Jurídicos poniendo como ejemplo un caso práctico aeronáutico y de incidencia terrestre al referirse a los vuelos rasantes de un helicóptero como el de las FAMET en una zona medio ambiental protegida por la Comunidad autonómica de Madrid.

Pudiera decirse que su resolución, a modo de CONCLUSIÓN también del presente trabajo, se transformó en el siguiente y SUCINTO INFORME:

1. HECHOS.

Primero: La Ley 7/1990, de 28 de Junio, de la Comunidad Autónoma de Madrid, de protección de embalses y zonas húmedas (BOCM nº 163, de 11.07.09), califica como infracción grave el sobrevuelo rasante o aterrizaje de aeronaves, salvo los autorizados o realizados por motivos de urgencia manifiesta, sobre aquellos embalses o humedales que estén expresamente catalogados.

Segundo: Entre ellos se incluye el embalse de X –en el término municipal de Y-, utilizado por las FAMET para la instrucción de sus helicópteros; instrucción que comprendería maniobras como las anteriormente descritas.

Tercero: La AIP (Publicación de Información Aeronáutica) de España califica la zona de Embalse de X comno “zona peligrosa”, utilizada para la instrucción de helicópteros militares, pero sin establecer ningún tipo de restricción al vuelo.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. La relación de normativa a tener en cuenta

1. Convenio sobre Aviación Civil Internacional –Convenio de Chicago-, de 7.XII.1944.

2. Constitución española de 1978.

3. Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

4. Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea.

5. Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea.

6. Estatutos autonómicos.

7. Leyes de su desarrollo, así la Ley 7/1990, de 28 de junio, de la Comunidad Autónoma de Madrid, de protección de embalses (BOCM nº 163, de 11.07.90).

8. RD-Ley 12/1978, de 27 de abril, de fijación y delimitación de facultades en materia de aviación entre el MINISDEF y el Ministerio de Fomento.

9. RD 57/2002, de 18 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Aérea, y

10. OM de 18.01.1993, del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría de Gobierno, sobre zonas prohibidas y restringidas al vuelo (BOED nº 20, de 23.01.93).

II. Jurisprudencia

STC nº 102/1995, de 26 de junio.

Como consideraciones previas al caso planteado, teniendo en cuenta la lectura de la normativa facilitada, exponemos las siguientes:

1. Que la Defensa Nacional, las Fuerzas Armadas y el control del espacio aéreo en territorio nacional son constitucionalmente competencia exclusivas del Estado. Nos apoyamos para ello en la lectura de los arts.149.1.4 (Defensa y FAS), 149.1.20 (control de espacio aéreo), y 149.1.23 (legislación básica sobre medio ambiente).

2. Que el Estado tiene también la legislación básica sobre medio ambiente, de forma que las CCAA pueden desarrollarla (art.27.10 EEAA de Madrid, por ejemplo y la Ley 7/90) y ejercer ciertas funciones competenciales (gestión, por ejemplo) siempre que no entre en contradicción con esa legislación básica ni con las competencias exclusivas estatales sobre las que no pueden desarrollar ninguna función. Por ejemplo, podrá legislar sobre normativa adicional en materia de su protección especialmente cuando las actividades de que se trate afecten a las aguas, espacios naturales, fauna, flora y testimonios culturales. De esta manera cualquier actividad, así la de cualquier helicóptero, de la que se prevea que con ella se pueda afectar al estado natural de las aguas o a sus valores ecológicos o paisajísticos, sí será necesario obtener una autorización previa de medio ambiente. No parece que un vuelo rasante sea el caso.

3. Que un helicóptero de las FAMET es una aeronave militar, de Estado.

4. Que ni el Convenio de Chicago ni La Ley de Seguridad Aérea son aquí de aplicación por cuanto que se refieren sólo a aeronaves civiles.

5. Hay Zonas de interés para la Defensa previstas por la Ley de Defensa Nacional, lo que implica que se puedan constituir zonas de seguridad que limiten ciertos derechos.

6. En ese sentido la ley de navegación aérea, que es preconstitucional, prevé que el Gobierno (se entiende central), es la autoridad que puede prohibir o restringir el tránsito aéreo sobre determinadas zonas (así en Madrid en el Plantío, Palacio Real y Campo del Moro), de forma que el Ministerio de Defensa, para asegurar la soberanía del espacio aéreo, es el organismo competente para controlar la circulación aérea y su vigilancia, estipulándose en el reglamento de circulación aérea -(art.5.1.1.8) cuando de helicópteros- se trata la posibilidad de restricciones de su uso por razones de Defensa Nacional.

Conclusiones:

De todo lo cual, en síntesis, es dable informar:

1. Que a la pregunta de si existe contradicción entre lo dispuesto en la Ley 7/90 de la Comunidad de Madrid y lo previsto por la Publicación de Información Aeronáutica (AIP) de España no existe contradicción. Por tanto, no prevalece ninguna sobre la otra: La ley autonómica permite excepciones (“salvo a los autorizados”, habiendo además una catalogación de zona medio ambiental prevista al efecto) y, además, no precisa que se trate de aeronaves militares (de Estado), por lo que de acuerdo con su competencia puede entenderse que el tipo sancionador sólo se está refiriendo a aeronaves civiles. No entendemos que haya una relación de prevalencia jerárquica entre la Ley y la AIP, sino una relación competencial que implica deslindar los campos donde nos hallamos: el de la Defensa Nacional y del control de los espacios aéreos, cuyas actividades sólo estatales a través de un helicóptero militar de las FAMET deberán respetar el desarrollo autonómico de la legislación básica sobre medio ambiente, todo lo cual es compatible.

2. A la pregunta de si la aplicación, en su caso, de la Ley 7/90 afecta a la operatividad de las FAMET y a sus planes de instrucción se observa que La ley autonómica no tiene por qué afectar a la operatividad de las FAMET porque dentro de la misma se tienen que contemplar necesariamente las exigencias medioambientales de aquélla en la medida en que es desarrollo de una competencia legislativa básica del propio Estado. La autorización de la Agencia de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Madrid las FAMET no la necesitan para seguir utilizando la zona X como zona de instrucción de sus helicópteros porque la catalogación de la zona ya lo permite, de forma que si no se entendiera así entendemos que en cualquier caso que la actividad de que se trata, vuelos rasantes, no afecta a la competencia de la agencia de medio ambiente de la comunidad autónoma y, por tanto, tampoco hay motivo para suspender ningún vuelo.

3. A la pregunta de si la Comunidad Autónoma de Madrid podría, con carácter general, establecer prohibiciones, restricciones o limitaciones al vuelo en el espacio aéreo la respuesta es que no puede con carácter general. No tiene competencia. Por motivos ecológicos o de protección medioambiental sí cuando la actividad de que se trate entre dentro de los daños que en tal sentido se puedan prever. Aquí no lo consideramos factible.

Observación Final:

El comentado es un caso de Derecho interno más que internacional. Trata básicamente de la delimitación de competencias internas entre los órganos del propio Estado según se halla territorialmente estructurado. Esta problemática podría complicarse a nivel de Derecho Internacional con el ejemplo del vuelo de los helicópteros del Perejil, donde el fracaso de la operación en su caso hubiera podido ocasionar, por ejemplo, un vertido de combustible en aguas de nuestra soberanía discutida. Aquí entendemos que la vigilancia de la soberanía por Defensa se hizo más patente y de acuerdo con el principio de efectividad reconocido en el ámbito de las relaciones internacionales. En cualquier caso, fue preciso preparar la operación y por ello la instrucción y maniobra de tal clase de vuelos se hacen imprescindibles, es decir, no sólo en casos tan extremos sino por ejemplo, también para rescates y otro tipo de actividades que, por sí mismas, no dañan al medio ambiente y son de pura y dura Defensa Nacional. Nota final global: Otros aspectos que principalmente se valoraron en ese mes fueron las condiciones generales de contratación y la pérdida de seguridad jurídica de todo orden en el Derecho Comunitario por la influencia del sistema anglosajón, las reglas de enfrentamiento, la piratería en Estados fallidos y las cuestiones administrativas de la Ley de la Carrera Militar.

Victoriano Perruca Albadalejo.

Bibliografía

• ARROYO MARTÍNEZ,I. “Curso de Derecho Aéreo”, Capítulo III, “El espacio aéreo.-Régimen Jurídico”. P.78 a 81. Thomson-Civitas. Cizur Menor (Navarra). 1ª Edición, 2006.

• GARRIDO FALLA, F. y otros Autores. “Comentarios a la Constitución”. Civitas, Madrid, 2ª Edición, 1985.

• TAPIA SALINAS, L. “Derecho Aeronáutico”, Capítulo V. “La regulación jurídica del espacio aéreo”; p.129 a 155. Bosch. Madrid, 2ª Edición, 1993.

Notas