La Nueva Gestión del Conocimiento


Porwilliammoura- Postado em 06 dezembro 2012

La Nueva Gestión del Conocimiento

 
Abstract: 
Los derechos de autor es, sin duda, el área de la propiedad intelectual que más se ha visto afectada por el advenimiento del comercio electrónico, por que a esta área del derecho corresponde regular desde los contenidos de las página web, hasta el software necesario para leerlas. Los retos que han impuesto las nuevas tecnologías y la evolución que los derechos de autor (y los derechos conexos) han impactado enormemente las industrias relacionadas o dependientes de la protección autoral, y en general, todo el flujo del conocimiento en la supercarretera de la información.

INTRODUCCIÓN

Los derechos de autor es, sin duda, el área de la propiedad intelectual que más se ha visto afectada por el advenimiento del comercio electrónico, por que a esta área del derecho corresponde regular desde los contenidos de las página web, hasta el software necesario para leerlas. Los retos que han impuesto las nuevas tecnologías y la evolución que los derechos de autor (y los derechos conexos) han impactado enormemente las industrias relacionadas o dependientes de la protección autoral, y en general, todo el flujo del conocimiento en la supercarretera de la información.

El impacto ha sido evidente en la protección de bases de datos, los programas de cómputos o software, y en la aplicación de las limitaciones o excepciones al derecho de autor en un entorno digital. La evolución de los principios legales aplicables a dichas áreas, llevará eventualmente a plantearnos la siguiente interrogante ¿El derecho de autor está convirtiéndose en una herramienta más eficaz para promover el avance de la cultura y las artes o en un obstáculo?

1 LA GUERRA DE LOS DATOS

En otros artículos hemos analizado los efectos potencialmente negativos que puede tener el derecho sui generis como forma especial de protección para los creadores o desarrolladores de bases de datos. Pero hasta el momento, no habíamos analizado dicho impacto con evidencia empírica.

El 12 de diciembre de 2005 en Brúcelas, Bélgica, fue presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas la primera evaluación sobre la controversial directiva 96/9/EC relativa a la protección legal de bases de datos,[i] la cual presenta evidencia empírica respecto de la efectividad de los derechos sui generis, figura controversial que continúa siendo aclamada por unos y denostada por otros.

El propósito de la evaluación es valorar si se han alcanzado los objetivos de la directiva 96/9/EC,[ii] y en particular, si la creación del llamado derecho sui generis ha tenido un efecto adverso o positivo en la competencia económica. Para verificar si la directiva 96/9/EC había creado un marco legal para la protección de una gran variedad de bases de datos en la era de la información, dicho estudio se concentró en analizar tres aspectos:[iii]

  1. Si en realidad la industria de las bases de datos había experimentado un crecimiento posteriormente a la adopción de la directiva;
  2. Si los beneficiarios produjeron más bases de datos de las que hubieran producido en ausencia del derecho sui generis; y
  3. Si la directiva fue redactada de tal manera que incidiera en aquellas áreas donde Europa necesita incentivar la innovación.[iv]

Lo aspectos antes mencionados se evaluaron mediante el análisis de los siguientes aspectos empíricos:

  1. El impacto de las sentencias dictadas por la Corte Europea de Justicia en noviembre de 2004, cuyo efecto es constreñir significativamente el alcance de la protección sui generis.
  2. Determinar si los objetivos de la directiva han sido alcanzados en forma efectiva y eficiente, esto es, sin incurrir en costos innecesarios para la comunidad académica u otras industrias que dependen de la disponibilidad de información
  3. La evolución de la producción de bases de datos, a efecto de determinar si éste sector de la economía europea ha crecido subsecuentemente [v]

La evidencia empírica encontrada no apoya la premisa de que el derecho sui generis incentiva la producción de bases de datos, sino que por el contrario, la producción de bases de datos en Europa ha caído a niveles previos a la directiva 96/9/EC, pues en 2004 se había producido 3095, comparadas con las 3092 en 1998. Lo anterior nos lleva a la pregunta ¿Es necesaria la protección sui generis para incentivar la industria de bases de datos? La evidencia plantea serias dudas al respecto.

1.1       OBJETIVOS DE LA DIRECTIVA 96/9/EC

Recordemos que el derecho sui generis fue creado como respuesta a necesidades justificadas[vi] buscando crear incentivos para que la Unión Europea incrementara su participación en el globalizado mercado mundial de la información, hacer Europa más atractiva para compañías no-Europeas, eliminar las diferencias en la protección legal a las bases de datos existentes a la sazón entre los países anglosajones y romanistas europeos, así como armonizar las reglas aplicables a la protección autoral de tales creaciones y salvaguardar la inversión de los desarrolladores de bases de datos y asegurar los legítimos intereses de los usuarios de la información.

Desde sus inicios, el derecho sui generis ha enfrentado agudas críticas. Los argumentos que sus detractores han esgrimido en contra de éste derecho se pueden resumirse de la siguiente manera:

  1. La protección es poco clara en cuanto a su alcance y contraproducente para influir en áreas donde la innovación y crecimiento debieron haber sido estimulados. 
  2. Permite apropiarse de la información en detrimento de la comunidad académica u otras industrias que dependen de la disponibilidad de información para realizar sus negocios e investigaciones.
  3. Es demasiado específica en su alcance y por ello protege inadecuadamente la inversión en bases de datos.[vii] 

Aunque emitida en 1996, la directiva 96/9/EC comenzó a ser discutida a principios de los noventas, adoptando la Comisión Europea una propuesta para el Consejo Directivo el 13 de mayo de 1992.[viii] De la revisión de sus objetivos generales, específicos y operacionales se advierte una clara motivación económica y una intención de aumentar la competitividad de los desarrolladores de bases de datos europeos y hacerlos más atractivos a la inversión.

En 1992, la Comisión Europea determinó que las diferencias de protección a las bases de datos tenía un impacto negativo en su libre flujo en el mercado europeo. Se observó que aquellos países con una protección clara y establecida a las bases de datos parecían estar en mejor posición que aquellos donde había incertidumbre al respecto. Los datos mostraban que en 1992, Gran Bretaña producía más del 50% de las bases de datos de los quince países que entonces formaban la comunidad.[ix] Por ello, para estimular el desarrollo de la industria Europea de bases de datos, la Comisión Europea unificó el estándar de "originalidad" necesario para la protección autoral; y creó el derecho sui generis para proteger las bases de datos "no originales".[x] El argumento subyacente era que la introducción de un régimen legal estable y uniforme para proteger las bases de datos atraería a los desarrolladores e incrementaría el nivel de inversión en el procesamiento y almacenamiento de información.

A pesar de que se procuró mantener un equilibro con el acceso a la información por parte de los usuarios y legítimos interesados, surgieron preocupaciones acerca de la apropiación indebida de información del dominio público (ej. Padrón electoral); casos en que la propia base de datos constituye la única fuente de información (ej. Directorio telefónico); cuando la información es base para la investigación académica o científica; cuando se trata de información de interés público (ej. Bases de datos de consumidores, discapacitados, bibliotecas); información creada en forma independiente con base en fuentes propias o información adquirida (ej. Enciclopedias); o cuando la información es constituida de bases entrelazadas (ej. Estadísticas deportivas).[xi] Sin embargo, para la adopción de la Directiva 96/9/EC pesaron más los argumentos referidos en el párrafo anterior, toda vez que la intención primordial era contrarrestar la desproporción entre la Europa y los Estados Unidos, que era y sigue siendo el mayor productor de bases de datos del mundo.[xii]

1.2       MEDIDAS ADOPTADAS POR LA DIRECTIVA 96/9/EC

Las medidas tomadas para insertar a Europa en la competitiva industria global de las bases de datos eran las siguientes:

  1. Crear un nivel uniforme de protección con base al derecho de autor (Art. 3-5 de la directiva 96/9/EC)
  2. Crear excepciones restringidas a favor de usuarios legítimos (Art. 6-15 de la directiva 96/9/EC)
  3. Crear el derecho sui generis para los desarrolladores de bases de datos (Art. 7, 10 y 11 de la directiva 96/9/EC)
  4. Crear excepciones al derecho sui generis, a favor de los usuarios legítimos (Art. 8, 9 y 15 de la directiva 96/9/EC)
  5. Definir el concepto de base de datos (Art. 1.2 de la directiva 96/9/EC)
    1.3       IMPACTO DE LAS REFORMAS LEGALES

La directiva fue originalmente diseñada para aplicarse solo a bases de datos electrónicas, pero en su versión final, protegía también las analógicas.[xiii] En cuanto a su aplicación, la noción de "base de datos" ha sido interpretada en forma muy amplia para incluir directorios telefónicos o de suscriptores, compilaciones de legislación o jurisprudencia, sitios de Internet con anuncios clasificados, catálogos, listas de encabezados de periódicos, etc.[xiv] La propia Corte Europea de Justicia ha destacado la forma tan amplia en que está redactada la definición de "base de dato" en el artículo 7 de la Directiva.[xv] 

Del mismo modo, los casos que han llegado a los tribunales nacionales europeos han puesto de manifiesto las notorias ambigüedades del derecho sui generis y otros conceptos mencionados en la Directiva, tales como "inversión sustancial". Los criterios que se han aplicado al respecto han variado mucho de país en país.

Ante el escenario descrito, es destacable que la opinión de los desarrolladores de bases de datos acerca del derecho sui generis es extremadamente favorable.[xvi]

Al mismo tiempo usuarios como bibliotecarios, organizaciones académicas, loterías, o usuarios públicos de bases de datos, han expresado su preocupación de que el alcance del derecho sui generis ha sido utilizado para sobreproteger la información, y que las excepciones a ese derecho eran demasiado restrictivas con respecto al acceso a la información para propósitos científicos o educativos.[xvii] 

A este respecto, la Corte Europea de Justicia, en noviembre de 2004, hizo la distinción entre aquellos recursos destinados a la "creación" de materiales que constituyen el contenido de una base de datos; y la "obtención" de dicho material para formar una base de datos. La Corte determinó que solamente la "obtención" es objeto de protección de derecho sui generis, y no la "creación" de la información subyacente. Lo anterior ha tenido el efecto de desproveer de protección sui generis a listas de casas de apuestas, programación televisiva, y otras bases de datos como directorios o mapas en tanto la información sea creada por el mismo desarrollador de la base de datos, y no obtenida  a partir de fuentes externas. También, la Corte Europea de Justicia ha determinado que el mero acto de "consultar" no está protegido por el derecho sui generis.[xviii]

La información disponible muestra que las ventas de los desarrolladores Británicos (el mayor desarrollador de Europa) aumentaron tan solo modestamente de £ 13.7 billones en 2000 a £ 15.5 billones en 2004,[xix] y que continúan siendo los mayores productores europeos de bases de datos, a pesar de que otro documento de la Asociación Europea de Editores de Bases de datos y Directorios señala que "ha habido un incremento significativo en el flujo de información a través de bases de datos desde que la directiva (96/9/EC) fue adoptada" y argumenta que debe establecerse una diferencia entre el número de bases de datos y el monto de información contenida en ellas.[xx] Al momento la evidencia muestra que el número de bases de datos Europeas ha permanecido estable[xxi] por lo que no es concluyente la información disponible.[xxii]

Inclusive, la renombrada Asociación Europea Académica (All European Academies) reveló serias preocupaciones acerca del efecto del derecho sui generis en la investigación científica.

Los datos duros revelan que a pesar de su opinión favorable, de 1996 a 2001, si hubo un incremento en la participación Europea del mercado global de bases de datos, pasando del 22% al 34%, disminuyendo la participación de Estados Unidos en el mismo periodo del 69% al 60%. Pero del 2002 al 2004, la participación Europea en el mercado global de bases de datos volvió a descender del 33% al 24%, mientras que la de Estados Unidos repuntó del 62% al 72%. Es decir, el saldo en diez años es negativo para los europeos, por lo que la radio de producción entre Europa/Estados Unidos ha pasado de 1:2 en 1996 a 1:3 en 2004.[xxiii]

1.4       ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS

Llama la atención las conclusiones del estudio realizado por la Dirección General de Mercado Interno y Servicios de la Comisión Europea donde se muestra que desde su adopción, el derecho sui generis ha sido confuso en cuanto a su alance y además, la protección de bases de datos "no originales" es percibido por el público como un apropiamiento indebido de información que muchas veces es de uso público; es decir, una forma de "propiedad" sobre los datos o información subyacente que constituye la base de datos, contradiciendo el bien establecido principio de que el derecho de autor no se extenderá a la información básica o datos primarios.

Por otra parte, ninguno de los términos legales más importantes de la directiva ("inversión sustancial", "inversión cualitativa", "inversión cuantitativa", "verificación de contenido", "presentación de contenido", "extracción") tienen o han adquirido un significado legal preciso o un criterio jurisprudencial que las delimite, salvo la distinción entre "creación" y "obtención" que en 2004 ha hecho la Corte Europea de Justicia.

Finalmente, a pesar de la favorable percepción que los desarrolladores de bases de datos, no existe evidencia de un impacto positivo del derecho sui generis sobre el desarrollo de la industria informática. En la evaluación antes referida, la propia Dirección General de Mercado Interno y Servicios de la Comisión Europea distingue cuatro vías de acción posibles, con respecto a la directiva 96/9/EC:[xxiv

  1. Abrogar la Directiva: revertiendo la situación actual y protegiendo las bases de datos mediante otras formas legales como derechos de autor, secreto industrial, competencia económica, apropiación indebida o contractualmente para compilaciones "no originales". Lo anterior colocaría a Europa en un escenario previo a la directiva.
  2. Derogar la protección sui generis: lo que permitiría mantener el nivel de armonización en lo que respecta a protección vía derechos de autor. Esto debido a la ineficacia manifiesta del derecho sui generis para incentivar el desarrollo de la industria informática Europea, a su ambigüedad de conceptos, y a su falta de impacto económico. La protección puede ser sustituida por mecanismos contractuales o con medidas tecnológicas de protección.
  3. Modificar la protección sui generis: otra opción sería clarificar el alcance de éste derecho, así como sus excepciones y conceptos relativos tales como "inversión sustancial". Aunque esta sería una opción viable, crearía un nuevo nivel de confusión legal sobre aspectos todavía más complejos y se basaría en nociones que tampoco poseen un significado legal preciso.
  4. Mantener el status quo: reconoce el estudio que aún cuando no exista evidencia de la efectividad de una ley, derogarla no es siempre la mejor opción. Además, remover la protección sui generis puede resultar más costoso a corto plazo que mantenerla.

Aunque la evaluación no se pronuncia con respecto a cual política pública debiera implementarse, deja de manifiesto que el desempeño del derecho sui generis ha sido paupérrimo y su destino se ha vuelto incierto. 

2          DRM VS. FAIR USE

La legislación de casi todos los países permite ciertas limitaciones a los derechos de autor, que la doctrina ha llamado "usos permitidos", "usos justos" o "fair uses". Esto significa la utilización de material protegido mediante derechos de autor, mediante una serie de condiciones muy específicas, como excepciones al principio general de que siempre que una obra sea reproducida o copiada, los titulares de los derechos de autor y de los derechos conexos podrán exigir una remuneración.[xxv]

Conforme a la legislación mexicana, el titular de la obra no podrá exigir el pago de una remuneración ni oponerse a la copia o reproducción cuando: (1) haya autorizado dicha reproducción o copia; o (2) la reproducción o copia caiga dentro de las limitaciones o excepciones que marca la propia ley.[xxvi]

Las limitaciones a las obras protegidas, o usos permitidos, podrá invocarse para utilizarlas sin autorización y sin obligación de remunerar, solo cuando: (1) se cite la fuente; (2) no se altere la obra; (3) no se altere la explotación normal de la obra; y (4) solo en los siguientes casos:[xxvii]

-Cita de textos, siempre que la cantidad tomada no pueda considerarse como una reproducción simulada y sustancial del contenido de la obra;

-Se trate de noticias, es decir, la reproducción de artículos, fotografías, ilustraciones y comentarios referentes a acontecimientos de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio o la televisión, o cualquier otro medio de difusión, si esto no hubiere sido expresamente prohibido por el titular del derecho;

-La llamada crestomatía, es decir, la reproducción de partes de la obra, para la crítica e investigación científica, literaria o artística;

-Uso privado, es decir, la reproducción por una sola vez, y en un sólo ejemplar, de una obra literaria o artística, para uso personal y privado de quien la hace y sin fines de lucro. (esto no vale para personas morales, salvo que se trate de una institución educativa, de investigación, o que no esté dedicada a actividades mercantiles)

-Respaldo o back up, es decir, la reproducción de una sola copia, por parte de un archivo o biblioteca, por razones de seguridad y preservación, y que se encuentre agotada, descatalogada y en peligro de desaparecer;

-Uso judicial, es decir, la reproducción para constancia en un procedimiento judicial o administrativo, y

-Uso del paisaje, es decir, la reproducción, comunicación y distribución por medio de dibujos, pinturas, fotografías y procedimientos audiovisuales de las obras que sean visibles desde lugares públicos.

-Uso promocional, es decir, la utilización de obras literarias y artísticas en tiendas o establecimientos abiertos al público, que comercien ejemplares de dichas obras, siempre y cuando no hayan cargos de admisión y que dicha utilización no trascienda el lugar en donde la venta se realiza y tenga como propósito único el de promover la venta de ejemplares de las obras

-Grabación efímera, es decir, aquella que se realiza dentro de un plazo previamente pactado, sin emisión o comunicación concomitante o simultánea alguna.

-Ejecución pública con fines estrictamente privados, es decir, aquella que se hace (1) mediante la recepción de una señal en un aparato de radio o televisión, de los comúnmente utilizados en casa; (2) no se cobre ni forme parte de un conjunto de servicios; (3) no se retransmita con fines de lucro (directo o indirecto); ni (4) siempre que el receptor sea causante menor o una micro industria. 

-Por causa de utilidad pública, es decir, cuando el Estado estima necesaria la publicación o traducción de obras literarias o artísticas para el adelanto de la ciencia, la cultura y la educación pública. Esta limitación será usada por el Estado cuidando los derechos morales del titular y mediante remuneración compensatoria al titular de los derechos patrimoniales, siempre que sea posible identificar a su titular o al autor.

Sin embargo, para todo efecto práctico, cuando una obra es distribuida en forma digital es material y legalmente posible prohibir ciertos usos que la propia ley considera como permitidos, es decir, dentro del ámbito de las referidas limitaciones a los derechos de autor, mediante la utilización de mecanismos o dispositivos conocidos como "manejo digital de derechos" (o más comúnmente por su acrónimo en inglés DRM), los cuales solo permiten cierto tipo de acceso al contenido digital, consistente en una película, un fonograma, software, texto o imágenes.        

Tales mecanismos DRM son incorporados a los artefactos que son el soporte material de la obra (CD, DVD, discos, videograbadoras, reproductoras) o a la obra misma en formato digital (mecanismos de encriptación incorporado a la propia película, fonograma, software u otro archivo o documento digital). Aunque usuarios sofisticados de la obra pueden (y de hecho lo hacen) desactivar los mecanismos DRM, el efecto inmediato de su utilización es prohibir un amplio rango de usos que la ley consideraría permitidos. El mayor debate al respecto se tiene actualmente en Estados Unidos, donde a ocho años de la promulgación del Digital Millenium Copyright Act[xxviii] (DMCA) los sectores académicos y tecnológicos no paran de criticar al referido cuerpo legal por impedir o restringir sustancialmente los usos permitidos que a su vez son garantizados por la propia ley de derechos de autor de aquel país.[xxix] 

En México, tales disposiciones fueron incorporadas en forma más limitada a la legislación autoral, reconociendo como infracción "importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación".[xxx]

A medida que más y más material es publicado en formato digital, aumenta la posibilidad de que mecanismos DRM restrictivos sean implementados para impedir el derecho del público en general a llevar a cabo los mencionados usos permitidos. Lo anterior está teniendo el efecto de que el público comienza a percibir a la legislación autoral como una serie de disposiciones draconianas; aunque por otro lado existe una entendible justificación para el uso de DRM por parte de las empresas cuyas industrias se han visto mermadas en los últimos años no solo por la piratería, sino por el abuso consiente y constante de los usos permitidos por parte de los consumidores.

Algunos expertos han sugerido que el uso de dispositivos DRM debe ir acompañado de un sistema programado para que el usuario solicite su desactivación ante la solicitud de ejercitar su derecho de uso permitido, pero no existe computadora alguna que pueda sustituir en forma precisa las decisiones que un humano tendría que tomar al respecto, ya que la validez de los usos permitidos o las limitaciones se establece caso por caso, en atención a los factores antes apuntados. Además, como lo afirma Karen Coyle, "no existe una forma de examinar a priori si dicho uso permitido es legítimo, cada ejercicio de éste derecho por parte del público debe ser revisado cuidadosamente tomando en consideración diversos factores."[xxxi]

Además, recordemos que la institución del uso permitido o limitaciones, presenta características peculiares: 1) no es necesaria la autorización del titular; 2) no se requiere compensar al titular; y 3) el uso es anónimo. Esta última característica ha probado ser irreconciliable con el uso de mecanismos DRM, toda vez que se elimina a priori la posibilidad de no avisar al titular del uso permitido, ya que éste podría incluso no estar de acuerdo. Entonces, ¿Por qué tal mecanismo tan invasor y restrictivo se ha vuelto tan popular? La respuesta se encuentra en nuestro pasado reciente.

En los 90’s, la combinación de tecnologías avanzadas de compresión de software, la demanda por productos de entretenimiento en formato digital, el aumento radical en potencia y capacidad de almacenaje de las computadoras, y el aumento constante usuarios con acceso a Internet de alta velocidad formaron la "tormenta perfecta",[xxxii] rompiendo el delicado balance entre el derecho de los titulares a obtener compensación y el del público consumidor a tener acceso a las obras protegidas mediante derechos de autor. El escenario anterior provocó una crisis de conflictos de intereses entre los titulares de grandes empresas de la industria del entretenimiento. La reacción inmediata fue la utilización de artilugios tecnológicos para impedir el acceso no autorizado al contenido, mediante rudimentarios sistemas de encriptación. Pero dichos mecanismos no lograron frenar eficazmente el problema de la piratería y el abuso del material protegido, por lo que se buscó entonces hacer ilegal la desactivación o elusión de dichos mecanismos DRM. Esto se hizo en dos vías, mediante la adopción de nuevos tratados al seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la reforma de las leyes nacionales. A nivel internacional, los tratados de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y sobre Derecho de Autor (Mejor conocidos como WPPT y WCT respectivamente).[xxxiii] Éste último ordenaba en su Artículo 11 que:

"Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley".

A pesar de los grandes avances a nivel internacional para la industria del entretenimiento, con la adopción de WPPT y WCT en 1996, gracias a los efectivos cabildeos de diplomáticos estadounidenses, la industria de ese país presionó al Congreso para que en 1998 promulgara la antes referida Digital Millenium Copyright Act. Éste estatuto se analizará con más detenimiento en el siguiente capítulo, pero podemos adelantar sus 3 disposiciones claves: 1) prohibir la desactivación o elusión de mecanismos DRM;[xxxiv] 2) prohibir la manufactura, importación, oferta, suministro o tráfico de cualquier tecnología, producto, servicio, dispositivo o componente de mecanismos DRM;[xxxv] y 3) prohibir la producción o tráfico de medidas tecnológicas que protejan obras autorales en circunstancias específicas.[xxxvi] La paradoja (y el fundamento de las airadas críticas contra la DMCA) es que la desactivación o elusión de mecanismos DRM puede estar protegido mediante la legislación autoral, como un uso permitido o una limitación al derecho de autor, pero aún así estar prohibido por la DMCA.

Al respecto, algunos expertos han sugerido una variedad de diseños para sistemas de autorización para desactivar válidamente los mecanismos DRM.[xxxvii] Pero ya sea que se trate de un sistema centralizado de autorización remota; un sistema local de autorización local; o un sistema híbrido, el menoscabo de los usos permitidos es el mismo. Cualquiera que sea la arquitectura del sistema de autorización, es necesario: 1) solicitar y obtener permiso del titular; y 2) renunciar al anonimato, con el consecuente riesgo a la privacidad del usuario. Aunque existen algunos intentos para eliminar dichos inconvenientes,[xxxviii] aún parecen demasiado complicados.

De cualquier manera, existen varios factores que demandan un reacomodo del balance entre los intereses del público consumidor y las grandes empresas del entretenimiento. En el último lustro han proliferado las opiniones de expertos legales y personalidades del mundo académico que se pronuncian contra un régimen de propiedad intelectual demasiado restrictivo[xxxix] que concede demasiado a los titulares de los derechos de autor y les permite controlar demasiado el destino y usos de sus obras. Además, el mercado parece estar listo para romper con los esquemas de negocio tradicionales de la industria del entretenimiento y abrazar con entusiasmo las tecnologías peer-to-peer (puerto a puerto)[xl] mismos que tradicionalmente se han sustentado en la interdependencia de influyentes conglomerados oligopolios.

Ante el panorama anterior ¿serán posibles las reformas legales necesarias? En algunas partes del mundo ya ha comenzado la contra-revolución. La Unión Europea ya ha tomado algunas medidas[xli] para asegurar que la economía digital no coarte el derecho de los ciudadanos a una sociedad con libertad de acceso a la información. Sobretodo, el cambio será doloroso para la industria del entretenimiento, pero aparenta ser inevitable en el futuro cercano. 

3 CREATIVE COMMONS

Otro fenómeno importante que se ha dado en el marco del comercio electrónico y la distribución digital de obras protegidas por el derecho de autor, es precisamente la creciente opinión de algunos círculos académicos y tecnológicos que el sistema mundial actual de derecho de autor, como está, constituye un impedimento para la libre circulación del conocimiento y de las ideas. Algunos de estos sectores han ideado soluciones extremadamente creativas para desactivar o dejar de aplicar las disposiciones de la ley que consideran un impedimento.

El ejemplo más notable, por su creciente popularidad y por la impecable técnica legal utilizada, es el movimiento Creative Commons (CC).[xlii] Su fundador, Lawrence Lessig, profesor de derecho de la Universidad de Stanford y estudioso de los fenómenos sociales y culturales del ciberespacio la define como "una organización sin fines de lucro que persigue como principal objetivo ofrecer licencias modelo que faciliten la distribución y uso de contenidos".[xliii]

El sistema de CC se basa en una intrincada serie de estipulaciones contractuales que hacen posible la renuncia de ciertos derechos patrimoniales, a través de diversos modelos de licencias. La gran bondad es que para facilitar el uso de estas licencias se creó también un esquema gráfico para que el artista y usuario pueda entender fácilmente los términos de estas licencias, y a su vez se proporciona una serie de herramientas informáticas que permiten que las maquinas conectadas a la red puedan saber de los parámetros de las licencias bajo el cual se autoriza el uso de los contenidos.[xliv] En suma, es un sistema escrupulosamente diseñado, pero sencillo para el usuario. Además, CC cuenta con las herramientas para que la búsqueda de obras bajo sus licencias sea automática, así mismo el proceso de licenciamiento es flexible y fácil de usar, permitiendo que el autor, decida de manera libre, bajo qué parámetros permite el uso de sus obras.[xlv]

Conforme al Convenio de Berna y de acuerdo a la gran mayoría de las legislaciones nacionales sobre derechos de autor, salvo pacto en contrario, "todos los derechos están reservados". En contraste, CC permite, mediante una variedad de licencias, que los autores opten, de manera libre y segura, por un esquema de "Algunos derechos reservados", pero en una forma consistente con la legislación vigente de derechos de autor. De esta manera, si alguien quiere hacer uso de dicha obra en el futuro, no deberá pedir permiso, porque el mismo ha sido otorgado de antemano. Como lo expresa el propio oficial de CC "Creative Commons no rivaliza con los Derechos de Autor; por el contrario, nuestra propuesta está basada en el esquema de Derechos de Autor vigente y lo que busca es complementarlo. De esta forma se reconoce y fortalece el valor que representa que los Derechos de Autor sean respetados ofreciendo, al mismo tiempo, alternativas para que la gente creativa pueda compartir sus obras de manera libre y segura". Los tipos de licencias resultan de las combinaciones de las siguientes condiciones:

Atribución: El usuario debe reconocer la autoría de la obra en los términos especificados por el propio autor o el licenciante.

Uso No Comercial: El autor o licenciante deja copiar, distribuir, mostrar o ejecutar la obra, así como las obras derivadas basadas en ésta, pero solo para propósitos no comerciales. 

No Obras Derivadas: El autor o licenciante deja copiar, distribuir, mostrar o ejecutar la obra sin cambio alguno, pero no así las obras derivadas basadas en aquella.

Compartir Recíprocamente: El autor o licenciante permite la preparación y distribución de obras derivadas solamente bajo una licencia idéntica a la cual el autor o licenciante ha proporcionado. 

La combinación de los 4 factores antes mencionados, producen 6 tipos básicos de licencias abiertas, considerando que la característica de atribución es una constante en todas las licencias (Ver Figura 3.g):

Figura 3.g

Tipos de Licencias de Creative Commons

Tipo de Licencia abierta

Iconos

Deber de atribución

 

 

 

Deber de atribución y de no preparar obras derivadas

 

 

 

Deber de atribución, de no hacer uso comercial y de no preparar obras derivadas

 

 

 

Deber de atribución y de no hacer uso comercial

 

 

 

Deber de atribución, de no hacer uso comercial y de licenciamiento recíproco

 

 

 

Deber de atribución y de licenciamiento recíproco

 

 

 

La sección mexicana de CC fue recientemente lanzada el 19 de marzo de 2006, aunque la plataforma internacional ya era usada en algunos círculos académicos del país. En las semanas posteriores a su lanzamiento, el Sistema de Internet de la Presidencia (SIP) de la República, encargada de generar y publicar en Internet todo el contenido e información relacionada con el Presidente Vicente Fox ha adoptado las licencias de CC para publicar su contenido en la red. Los sitios administrados por dicha dependencia incluyen el sitio oficial de la Presidencia de la República, México en línea, y Software Libre.[xlvi] Sin embargo, todavía está por verse la aceptación de los usuarios mexicanos de este novedoso mecanismo, aunque es de preverse que seguirá el entusiasmo con que se ha adoptado en Europa y los Estados unidos. 

4          SOFTWARE LIBRE

Finalmente, otro aspecto importante que se ha desarrollado como respuesta al poder monopólico de algunos productores de Software, y al abuso de la legislación autoral para frenar la creatividad en el cambo de la computación, es precisamente el del Software Libre (SL), conocido también por su denominación en Inglés Open Source Software. Para entender mejor éste fenómeno, es necesario comprender como funciona la industria del Software.

Cuando los primeros sistemas operativos fueron desarrollados, en los 60’s y 70’s, era práctica normal de los programadores el compartir o publicar el código fuente con muy pocas restricciones. Uno de esos sistemas operativos era Unix, desarrollado por AT&T , mismo que en un principio era prácticamente regalado porque a dicha compañía solo se le permitía obtener ganancias de la red telefónica y no del software que desarrollaba.[xlvii] Los programadores, particularmente los de las universidades y centros de investigación, agregaban características,  mejoraban constantemente, y arreglaban los errores de programación de Unix. La versión de los programadores de la University of California at Berkeley fue conocida como BSD Unix, la cual era distribuida gratuitamente para fines no comerciales. Cuando el conglomerado AT&T fue desarticulado con base en la legislación antimonopolios de Estados Unidos a principios de los 80’s, se le permitió a dicha compañía que obtuviera ganancias de su versión de Unix.[xlviii] A medida que su precio fue aumentando, el código fuente (la parte más preciada de todo Software) dejó de estar disponible y fue mantenido en secreto por AT&T. Hacia mediados de los 80’s, Microsoft hizo su incursión en el mercado mundial de Software, estableciendo con gran éxito el modelo de negocios a base de Software privado.

En 1984, un investigador del Massachussets Institute of Technology (MIT) llamado Richard Stallman renunció a su puesto por no compartir la intención del MIT por privatizar su Software, y creó un movimiento internacional para desarrollar software libre y de calidad, a través del Proyecto GNU[xlix] Coincidentemente, un joven programador estudiante de la Universidad de Helsinki desarrolló un kernel[l] al cual llamó Linux, el cual se unió al software libre de GNU y a un sistema gráfico a base de ventanas conocido como Xfree Consortium.[li] Para marzo de 1994, la primera versión de Linux[lii] estaba lista para su venta. Desde entonces, el uso de Linux (y otro software libre como Apache, FreBSD, Perl, BIND, Sendmail, etc.) ha crecido exponencialmente debido a su confiabilidad y estabilidad.[liii]  De hecho, la aplicación Apache, basada en Linux, ha capturado el 61% del mercado mundial de los sistemas operativos para servidores; y más del 80% del los correos electrónicos que circulan en la Internet son "ruteados" mediante la aplicación Sendmail, también basada en Linux. Además, casi la totalidad del sistema mundial de nombres de dominio depende del sistema Berkeley Internet Name Daemon (BIND), también basado en Linux.[liv]    

Cabe destacar que el software libre no significa que el autor renuncia a cualquier provecho económico, sino que cede parte del control sobre la obra, es decir, permite que otros programadores mejoren o complementen su trabajo, mediante la publicación del código fuente. La comunidad de Software Libre ha crecido y existen actualmente varias iniciativas para impulsarlo desde el sector público. Philippe Queau, Director de la División de Informática e Información de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) ha manifestado que dicha organización intenta promover la utilización del dominio público, en vez de la privatización, y que esfuerzos como el Software Libre pueden contribuir a esto. En Francia fue lanzada en el 2000 una propuesta de Ley que hubiera hecho posible el uso del software y las modificaciones a éste, libres, así como su código fuente. La Argentina se encuentra discutiendo una variedad de propuestas legislativas que haría obligatorio para todas las dependencias de gobierno que usaran software libre. Otros países latinoamericanos como Perú está considerando adoptar la política de uso de software libre, pero está encontrando un gran resistencia de los representantes de Microsoft.[lv]

En Europa, ya han actuado en ese sentido, comenzado por el Bundestag Alemán, el cual ha votado unánimemente que "El Software libre debe ser usado y promovido en toda la administración".[lvi] Otro suceso significativo a nivel comunitario presagia la generalización en Europa del uso de software libre. La Dirección General de la Sociedad de la Información la Comisión Europea ha ensamblado un grupo de trabajo para un proyecto denominado "libre software" que tendrá como propósito estudiar el fenómeno y redactar una propuesta para la Comunidad Europea.[lvii]  

 

CONCLUSIONES

El desarrollo del comercio internacional y de la tecnología ha expandido las fronteras de la propiedad intelectual. En particular, los derechos de autor ha evolucionado para ajustarse al ritmo de la tecnología que cada vez cambia más rápido.

El comercio a través de medios electrónicos, y la publicación de obras a través de Internet han desafiado los principios más básicos del derecho de autor; y el ciberespacio ha borrado por completo las fronteras, creando un solo mercado global.

Sin embargo, fuertes críticas se han lanzado al status quo, y plantean serios cuestionamientos al régimen legal actual, sugiriendo que la nueva realidad demanda nuevas respuestas de nuestro sistema legal. El usuario común comienza a reclamar nuevamente su papel en el delicado balance de la legislación autoral, enfrentando los grandes intereses de la industria del entretenimiento y clamando por una expansión del dominio público como una herramienta de incentivar la creatividad común.

De cualquier manera, el comercio electrónico es una realidad que crece en forma exponencial con la mayor disponibilidad de conexión a Internen de alta velocidad a más personas y el potencial de compra de los usuarios en línea está rompiendo los paradigmas de las industrias del entretenimiento y del mercadeo. 



[i] Ver Commission of the European Communities (2005) DG Internal Market and Services Working Paper: First Evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases. Brucelas: Ed. CEC.

[ii] Ver Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo del 11 de marzo de 1996

[iii] La evaluación de los tres aspectos empíricos anteriores fue realizada con base en una muestra representativa de la industria Europea de las bases de datos, llevada a cabo en línea, misma que fue llevada a cabo por la Dirección General de Mercado Interno y Servicios de la Comisión Europea en agosto y septiembre de 2005. Asimismo estuvo basada en información recibida del Gale Directory of Databases (GDD), el cual es el directorio más importante que contiene estadísticas de crecimiento de la industria global de las bases de datos desde 1970. También fueron tomadas en cuenta las observaciones individuales de individuos e instituciones interesados.

[iv] Commission of the European Communities. Op. cit. p. 4.

[v] Commission of the European Communities. Op. cit. p. 5.

[vii] Commission of the European Communities. Op. cit. p. 5.

[viii] Proposal for a Council Directive on the Legal Protection of Databases COM(92)24 final - SYN 393, OJ C 156, 23.6.1992. p. 4.

[ix] Commission of the European Communities. Op. cit. p. 8.

[x] La protección contra bases de datos "no originales" pretendía brindar protección contra conductas parasitarias de individuos que buscaban apropiarse en forma inadecuada de los resultados de la inversión financiera y humana de quien ha obtenido y recolectado la información.

[xi] Commission of the European Communities. Op. cit. p. 9.

[xii] Para cuando la Directiva 96/9/EC estaba redactándose en Europa, ya había sido pronunciada la sentencia en el importante caso de la Suprema Corte de los Estados Unidos Feist Publications v. Rural Telephone Service Company.

[xiii] Al momento no ha quedado claro si en efecto se han eliminado las diferencias existentes entre los países miembros de la Unión Europea, pero ya los 25 países han incorporado la Directiva a sus respectivas legislaciones internas. Incluso, los países de la Asociación Económica Europea (Islandia, Lichtenstein y Noruega) también han adoptado la directiva.

[xiv] Commission of the European Communities. Op. cit. p. 11.

[xv] Ver caso C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd. v. Organismos pronostikon agonon podosfairou AE- "OPAP") n. 20, 25.

[xvi] Una muestra realizada en el marco de la evaluación de la Comisión de las Comunidades Europeas demuestra que el 80% de los desarrolladores de bases de datos encuestados se siento "protegido" o "muy protegido" por el derecho sui géneris; 90% cree que la protección a nivel comunitario, en vez de nacional, es importante; y 65% cree que hoy en día la protección legal a las bases de datos es mayor que antes de la adopción de la directiva. La muestra también demostró que un alto porcentaje de los encuestados consideraba que el crecimiento anual de la industria de bases de datos, a partir de 1996, oscilaba entre 15% y superior al 20%. Solo una pequeña fracción de los encuestados consideró que el derecho sui generis había generado costos adicionales, mientras que el 36% pensaba que el derecho sui generis había ayudado a la evolución de sus respectivos negocios en Europa, aunque ninguna evidencia empírica apoyaba tal percepción. Mientras tanto los desarrolladores de bases de datos encuestados conforme a un estudio conducido a finales de 2002 consideraban que la directiva "alcanza un balance satisfactorio entre los desarrolladores de bases de datos y los usuarios" y expresaban la opinión de que "la Directiva debía permanecer sin cambio, ya que "había probado ser un incentivo para el desarrollo de un mercado interno (Europeo) de bases de datos". Además, el 55% de los encuestados creían que la adopción del derecho sui generis había ayudado a mejorar la posición competitiva de Europa con respecto a Estados Unidos. Cfr. "The implementation and application of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases" disponible en

(http://europa.eu.int/comm/internal_market/copyright/docs/studies/etd2001b53001e72_en.pdf), consultada el 28 de febrero de 2005.

[xvii] Actualmente se observa un incremento en la demanda de los consumidores por información contenida en organismos públicos, tal como información sobre el clima, mapas, registros públicos de la propiedad, etc.

[xviii] Commission of the European Communities. Op. cit. p. 22.

[xix] Ídem. p. 17.

[xx] Ídem. p. 18.

[xxi] Desde 1998, fecha en que se contabilizaron 3092, comparadas con 3095 en 2004. Aunque GDD observa que "el número de bases de datos alfanuméricas continúa creciendo en los campos de: periódicos, química, genoma, patentes y bases de datos corporativas. Cfr. "The State of Database Today (2005). Gale Directory of Databases 2005. Vol. I, Part 2, page XIX.

[xxii] La Comisión Europea ha manifestado la necesidad de realizar mayores estudios empíricos. Ver Commission of the European Communities. Op. cit. p. 19.

[xxiii] Ver Commission of the European Communities. Op. cit. p. 22.

[xxiv] Ver Commission of the European Communities. Op. cit. p. 23-27.

[xxv] Artículo 40 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

[xxvi] Artículo 147 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

[xxvii] Ver Artículo 148 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

[xxviii] 17 U.S.C. §§ 1201-1205.

[xxix] La Ley aplicable en materia de derechos de autor, en los Estados Unidos es el título 17 del United States Code (17 U.S.C. §§  101 et seq.) comúnmente conocida como Copyright Act.

[xxx] Artículo 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor.

[xxxi] Coyle, K. (2004) Rights Expression Languages: A Report for the Library of Congress. Disponible en http://www.loc.gov/standards/coylereport_final1single.pdf, consultado el 20 de febrero de 2006. 

[xxxii] Armstrong, T. K. (2006) Digital Rights Management and the Process of Fair Use. Cambridge: Berkman Center for Information & Society; Harvard University and Cincinnati College of Law. p. 11.

[xxxiii] Como dato curioso, el Tratado Sobre Derecho de Autor, adoptado en Ginebra en Diciembre de 1996, entró en vigor en México y en Estados Unidos de Norteamérica el mismo día: 6 de marzo de 2002; y el Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas también entro en vigor el mismo día en ambos países: 20 de mayo de 2002.

[xxxiv] Ver 17 U.S.C. § 1201 (a)(1)(A).

[xxxv] Ver 17 U.S.C. § 1201 (a)(2).

[xxxvi] Ver 17 U.S.C. § 1201 (b)(1).

[xxxvii] Ver Armstrong, T. K. (2006) Op. cit. pp. 19-34.

[xxxviii] Hasta ahora, el mecanismo de autorización propuesto por Timothy Armstrong nos parece el más convincente: 1.- El usuario compra algún dispositivo de identificación (por ejemplo, una "smart card"). En dicho dispositivo se encuentra un sistema de encriptación consistente en una llave pública y una llave privada. 2.- El usuario solicita autorización para utilizar la obra protegida, a través de un canal anónimo mediante el cual el usuario puede negociar los términos de la autorización con el titular, sin comprometer su identidad. 3.- Las partes llegan a un acuerdo en cuanto a los términos de la autorización, el usuario realiza el pago en forma anónima y proporciona su llave pública al titular de la obra, para que éste la encripte y la envíe a un intermediario, quien a su vez lo envía al usuario. 4.- El usuario decodifica la obra encriptada con su llave privada. Para mayor referencia, ver Armstrong, T. K. (2006) Op. cit. pp. 51.

[xxxix] Ver Lessig, L. (2001) The future of Ideas: the fate of the commons in a connected world. New York: Vintage Books.

[xl] Armstrong, T. K. (2006) Op. cit. p. 57.

[xli] Ver Directiva 2001/29/EC del Parlamento y del Consejo Europeo del 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de ciertos aspectos de derechos de autor y derechos conexos en al sociedad de la información.

[xlii] De acuerdo a la página oficial en México de Creative Commons, dicho término define el espacio que se encuentra entre el espectro de la protección absoluta de los derechos de autor - "Todos los derechos reservados" - y el dominio público - "Ningún derecho reservado", a través de un sistema de licencias que ayudan a conservar algunos derechos autorales invitando a usar tu obra bajo el esquema de "Algunos derechos reservados".

[xliii] Página oficial de Creative Commons México, disponible en http://creativecommons.org.mx/que/, consultada el 26 de Mayo de 2006.

[xliv] Ibídem.

[xlv] Ibídem.

[xlvi] Ver entrevista a Alberto Bolaños y Emilio Saldaña, responsables del Sistema de Internet de la Presidencia, disponible en http://creativecommons.org.mx/2006/03/07/entrevista-a-alberto-bolanos-y-emilio-saldana-del-sistema-de-internet-de-la-presidencia/, consultado el 20 de Mayo de 2006.

[xlvii] O’Sullivan, M. (2002) Making Copyright Ambidextrous: An expose of Copyleft. The Journal of Information, Law and Technology. Warwick: University of Warwick. Disponible en http://elj.warwick.ac.uk/jilt/02-3/osullivan.html, consultado el 20 de mayo de 2006.

[xlviii] Ibídem.

[xlix] GNU es un acrónimo que significa "GNU is Not Unix" o "GNU No es Unix".

[l] Kernel es la parte más importante de un sistema operativo, sin el cual dicho programa no puede operar.

[li] Torvalds, L. (?) The Linux Edge. Publicado en Open Source. p. 102.

[lii] Algunos académicos argumentan que el sistema debiera ser conocido como GNU/Linux.

[liii] De hecho, Linux ha alcanzado una reputación casi mítica de nunca bloquearse, o como es llamado en la jerga de la computación "crashing".

[liv] O’Sullivan, M. (2002) Op. cit. Disponible en http://elj.warwick.ac.uk/jilt/02-3/osullivan.html, consultado el 20 de mayo de 2006.

[lv] O’Sullivan, M. (2002) Op. cit. Disponible en http://elj.warwick.ac.uk/jilt/02-3/osullivan.html, consultado el 20 de mayo de 2006.

[lvi] O’Sullivan, M. (2002) Op. cit. Disponible en http://elj.warwick.ac.uk/jilt/02-3/osullivan.html, consultado el 20 de mayo de 2006.

[lvii] Ver Portal Temático Europeo de la Sociedad de la Información, disponible en  http://europa.eu.int/ISPO/topics/eifs/free_software.htm, consultado el 12 de febrero de 2006.

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