La Multiplicación de los Panes y los Peces
La Multiplicación de los Panes y los Peces
"Entonces sus discípulos le dijeron: ¿Dedónde tenemos nosotros tantos panes enel desierto, para saciar a una multitud tan grande?Jesús les dijo: ¿Cuántos panes tenéis? Yellos dijeron: Siete, y unos pocos pececillos.Y mandó a la multitud que se recostase en tierra.Y tomando los siete panes y los peces, diogracias, los partió y dio a sus discípulos, ylos discípulos a la multitud.Y comieron todos, y se saciaron."Mateo 15:32-38
1. Regulando el tráfico del conocimiento
A fin de fomentar el desarrollo cultural y económico, el ordenamiento jurídico procura incentivar la creación de los autores reconociéndoles ciertos derechos sobre las creaciones de su intelecto, cuyo ejercicio definirá las reglas aplicables al intercambio las obras científicas, literarias y artísticas. Entre las diversas creaciones del intelecto encontramos a los programas de computación.
1.1. La irrupción de los programas de computación
Un programa de computación es un conjunto de instrucciones que puede ejecutar la computadora para la realización de las tareas de computación a las que se destina. Básicamente se trata de información ordenada de modo tal que genera un resultado concreto.[1]
La forma de proteger esta peculiar expresión del intelecto humano generó acalorados debates que culminaron consagrando un principio generalmente aceptado que establece que éstos deben protegerse por el régimen de derecho de autor.[2]
1.2. Aparecen los obstáculos
Durante estos primeros años de la informática los programas de computación eran "libres", en el sentido aquellos que tenían acceso a ellos podían disponer del código fuente[3], compartirlo, modificarlo y distribuir nuevas versiones.
La situación comenzó a cambiar cuando, como resultado de la amenaza de una acción antitrust del Departamento de Justicia de EE.UU. y del aumento de los costos de desarrollo de software, el 30 de junio de 1969 IBM anunció que a comienzos de 1970 iba a empezar a vender parte de su software en forma separada del hardware.
Esta decisión inauguró el período del denominado "modelo del software propietario" y dio nacimiento al "modelo de volúmenes", es decir, un modelo que procura vender muchos productos a bajo precio y ganar poco dinero por cada uno, pero reproduciéndolos millones de veces, en contraposición con el modelo tradicional que se basaba en un "modelo de márgenes", el cual instaba a vender poca computadoras -con el software incorporado-, a un precio elevado, y ganar mucho dinero por cada venta.[4]
Al advertir los beneficios económicos que el nuevo modelo de negocios le reportaba, las empresas que habían adoptado el "modelo de volúmenes" necesitaron desarrollar estrategias comerciales y legales que les permitieran mantener la rentabilidad en el tiempo, procurando evitar el ingreso de nuevos competidores que pujasen por cuotas de mercado. Para dificultarles el acceso, crearon cuantas "barreras de entrada" estuviese a su alcance.
Existen barreras de entrada en una industria dada cuando es difícil o no es factible económicamente para un sujeto externo igualar las posiciones de las empresas involucradas.[5] En el mundo de los negocios, las formas más comunes de barreras de entrada son la "escala" y la "inversión" requerida para que un nuevo actor se convierta en competidor eficiente.[6]
Se pueden crear también barreras de entradas legales a través de las diversas herramientas provistas por el ordenamiento jurídico vigente. El derecho de autor se presentó como la rama del derecho idónea para proteger los intereses de los productores de programas de computación, y las licencias de uso[7] la figura contractual utilizada para crear barreras de entrada que dificultara la entrada de nuevos participantes.[8]
Esta rama del derecho,[9] que estipula que no se puede realizar prácticamente ningún acto respecto a una obra protegida por dicho régimen sin el consentimiento expreso del titular, permite controlar el uso de la obra, el que deberá ajustarse a los límites establecidos en las respectivas licencias.[10]
1.3. Derribando muros
Las libertades o restricciones plasmadas en las licencias sólo pueden ser precisadas por los titulares de la obra, por lo que existe una infinidad de modelos de licencias, desde aquellas que imponen las condiciones más restrictivas hasta las más liberales.
Utilizando como criterio de distinción las libertades concedidas, se las puede dividir en dos grandes grupos: por un lado se encuentran las licencias de código abierto (Open Source), y por otro las denominadas propietarias o privativas.[11]
Las licencias propietarias, por lo general, imponen fuertes restricciones al usuario otorgándole solamente el derecho de ejecutar el programa tal como es en determinada computadora y prohibiendo expresamente cualquier otro uso; por su parte, las licencias de código abierto conceden diversas libertades entre las que se encuentran la de ejecutar el programa en tantas computadoras como se desee, copiarlo, inspeccionarlo, modificarlo, mejorarlo, corregirlo y distribuirlo, para lo cual es necesario no sólo dar el código objeto sino también el código fuente.[12]
Estrictamente hablando, lo que diferencia al software de código abierto del resto del software es un aspecto legal: la licencia.[13]
Dentro de esta lógica, y respetando las reglas de juego impuestas por el régimen de autor, es que nace la comunidad F/OSS (Free and Open Source Software), la cual tiene por propósito evitar la explotación del conocimiento ―en este caso programas de computación― en forma exclusiva por los titulares de la obra. A tal fin, toda persona que adhiera a su filosofía debe otorgar, en su calidad de titular, aquellas libertades que permitan al usuario, entre otras acciones, ejecutar el programa en tantas computadoras como desee, copiarlo, inspeccionarlo, modificarlo, mejorarlo, corregirlo y distribuirlo.
Lo revolucionario del movimiento consistió en subvertir el uso de las herramientas utilizadas para crear barreras de entradas, utilizándolas justamente con el fin inverso: eliminarlas.
Profundizando dicha idea, la Free Software Foundation (FSF),[14] agrupación dentro de la comunidad F/OSS, procura garantizar la libertad[15] de ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el programa de computación -y sus obras derivadas- mediante el cumplimiento de dos condiciones: 1) el acceso al código fuente del programa;[16] 2) la irrevocabilidad de dichas libertades mientras el usuario no incumpla los términos de la licencia.
Para garantizar la perpetuidad de la condición de libertad del programa de computación y la imposibilidad jurídica de apropiación de la obra, la FSF creó el concepto de copyleft,[17] el cual se se encuentra incorporado en la Licencia Pública General de GNU (GPL),[18] que es la licencia oficial de la FSF que utilizan todos aquellos que adhieren al movimiento.
Dentro de la comunidad F/OSS también existe otra facción denominada Open Source Iniciative (OSI).[19] Esta iniciativa adopta una postura neutral respecto a las libertades concedidas al usuario, no defendiéndolas a ultranza como lo hace la FSF, sino sólo en la medida en que las ventajas técnico-económica que importan así lo justifiquen.
En tal sentido, a diferencia de lo que ocurre con lo dispuesto por la cláusula copyleft incorporada en las licencia GPL, las licencias impulsadas por la OSI permiten restringir las libertades de los sucesivos usuarios. En otras palabras, no exige al autor de la obra derivada que utilice en su distribución los mismos términos de licenciamiento que rigen para la obra original (modelo GPL), sino simplemente se le proporciona la facultad de hacerlo. Estamos frente a una licencia "no copyleft" o "de tipo BSD" (Berkeley Software Distribution).[20]
2. La gestión del conocimiento en el Estado
Por gestión del conocimiento entendemos al "conjunto de actividades desarrolladas para utilizar, compartir, desarrollar y administrar los conocimientos que posee una organización y los individuos que en esta trabajan, de manera de que estos sean encaminados hacia la mejor consecución de sus objetivos."[21]
La gestión del conocimiento no tiene porqué circunscribirse a organismos, sino que se puede ampliar a diversas "redes" que conecten a una multiplicidad de actores que pueden enriquecerse mutuamente en la medida en que se pueda administrar el flujo del conocimiento tanto interna como externamente.
El Estado necesita contar con estrategias que le permitan gestionar el conocimiento entre los distintos organismos que lo componen a fin de explotarlo eficientemente. Si bien todavía no existe en el Sector Público un marco jurídico propicio, se vislumbran sin embargo diversas iniciativas tendientes a promover e impulsar el intercambio de conocimiento, en particular de los programas de computación.[22]
2.1. Adquisición y uso de los programas de computación por parte del Estado
El Estado es un gran consumidor de insumos informáticos, en particular de programas de computación. Conforme la realidad y necesidad de cada organismo, pueden desarrollar sus propios programas, en cuyo caso serán titulares de los mismos, o bien adquirirlos de terceros.
Respecto a este último supuesto, cabe destacar que dentro de la administración pública nacional (APN) existe una herramienta provista a los organismos que les permite avanzar en los procesos de racionalización, estandarización y homogeneización de las contrataciones de las diversas tecnologías informáticas. Se trata de los estándares tecnológicos para la administración pública (ETAP),[23] que deben ser utilizados como guía para la redacción de los pliegos de especificaciones en las áreas que cubren.
Los ETAP no discriminan entre software propietario y de código abierto. Antes bien, proveen información y establecen lineamientos que deben considerarse a la hora de adquirir insumos informáticos. Así, discriminan entre licencias de uso individual, por máquina,[24] de uso concurrente[25], de uso en red[26] y corporativas.[27]
Los ETAP aclaran expresamente que ninguna dependencia del Gobierno Nacional, Provincial, o Municipal se encuentra eximido de la aplicación de la Ley de Derechos de Autor. En tal sentido, la totalidad de los programas o aplicaciones adquiridas por el estado debe contar con el respaldo de la pertinente licencia, incurriendo en responsabilidad el agente o funcionario que haga uso de los mismos excediendo las libertades otorgadas.[28]
Por tal motivo, el funcionario que requiere un programa de computación debe analizar no sólo las características operacionales del producto solicitado sino también -y en particular- las cláusulas legales que condicionarán su uso a fin de evaluar la compatibilidad de éstas con las necesidades del organismo que representa.[29]
No analizar detenidamente las licencias de uso de los programas de computación a adquirir expone al funcionario y al organismo. Reproducir sin autorización del titular los programas de computación configura el delito de defraudación de derechos de propiedad intelectual en los términos del art. 72 del la ley 11.723.[30] Este actuar antijurídico del funcionario genera una obligación concurrente entre el Estado y el funcionario[31] en los términos del art. 1112 del Código Civil.[32]
Un hipotético caso en el que se puede transitar peligrosamente hacia la ilegalidad, es el del organismo cuyo presupuesto no es suficiente para satisfacer sus exigencias informáticas. En este supuesto, el responsable informático podría verse en la necesidad de instalar el software en todas las computadoras del organismo a fin de que éste pueda prestar sus servicios a los ciudadanos. Si dicha conducta excede las libertades plasmadas en la licencia, se estarían violando los derechos de propiedad intelectual del titular de la obra con las responsabilidades que dicho accionar conlleva.
Este hipotético dilema que debe enfrentar el responsable informático puede llegar a ser evitado. Las alternativas que se nos presentan son las siguientes: a) no adquirir programas; b) exigir más presupuesto; c) analizar otras opciones procurando siempre priorizar la funcionalidad, eficiencia y costo del producto.[33]
Las opciones a) y b) claramente son inviables. Nos resta, pues, analizar la existencia de otras opciones para la adquisición y uso de programas de computación.
2.2. Aprendiendo a compartir
El Estado carece de un registro en el que se inscriban los programas de computación existentes en los diversos organismos públicos que la componen, lo cual puede traer aparejado una serie de inconvenientes.
Supongamos que el organismo A necesita un programa de computación y que el organismo B ya desarrolló un programa similar. El organismo A no tiene forma de conocer la existencia de dicho programa, razón por la cual seguramente terminará adquiriéndoselo a un proveedor externo.
Si esta hipótesis fuera cierta, deberíamos concluir que el Estado administra ineficientemente sus recursos al desconocer lo que tiene en su haber. En la medida en que no se inventaríen y den a conocer los programas de computación existentes en el Estado que sean de su titularidad, el supuesto mencionado, por fuerza, será replicado en tantos organismos existan y por tantos programas requeridos, con la consiguiente erogación que ello conlleva.
La creación de un registro accesible a todos los organismos públicos en el que se den a conocer los programas de computación existentes en el Estado susceptibles de ser compartidos con otros organismos facilitará las sinergias entre los organismos públicos en lo referente a la transferencia tecnológica y redundará en un impacto económico significativo.[34]
Esta idea ya fue adoptada e impulsada por diversos países.
Estados Unidos, advirtiendo la necesidad de gestionar el intercambio de programas de computación, desde el 30 de junio de 2004 tiene en funcionamiento un repositorio de programas de computación denominado Government Open Code Collaborative. Se trata de un proyecto impulsado por el sector público y el académico[35] cuyo objetivo consiste en compartir programas de computación de su titularidad o distribuidos con licencias de código abierto.
La Unión Europea también está comenzando a transitar por este camino al haber aprobado a comienzos del 2007 un proyecto que ordena la creación de un Observatorio de Software Libre,[36] el cual constará de un portal que permitirá a las administraciones públicas europeas almacenar y compartir el software que produzcan, así como intercambiar todo tipo de recursos y conocimientos asociados.
En nuestro país también se está trabajando en proyectos similares a los mencionados. El más ambicioso es el denominado REPOSITORIO COLABORATIVO DE RECURSOS DISPONIBLES (ReCoRD), iniciativa de la Comisión de Gobierno Electrónico del Consejo Federal de la Función Pública (CoFeFuP), dependiente de la Subsecretaría de la Gestión Pública de Jefatura de Gabinete de Ministros.[37]
Este proyecto persigue crear un lugar de encuentro entre las entidades del sector público, privado, instituciones científico-académicas, y Organizaciones de la Sociedad Civil con el objeto de consolidar y promover las prácticas y experiencias de todas las jurisdicciones que integran el repositorio, adoptar modelos de referencia en la generación e integración de recursos tecnológicos y obtener una mayor interoperabilidad de los desarrollos y la reutilización de los recursos, la gestión y transferencia del conocimiento.
Esta clase de iniciativas no escapa al largo brazo de la propiedad intelectual, por lo que se deberán analizar cuidadosamente los términos y condiciones de la licencia de los programas que se pretendan intercambiar para determinar con exactitud si dicha conducta está permitida (Licencia Open Source) o vedada por el titular (Licencia Propietaria o Privativa).[38]
Distinto es el caso de los programas de titularidad del Estado.[39] La experiencia indica que los organismos que los desarrollaron los registran a su nombre y que luego son reticentes a compartirlos con otros organismos públicos, en especial a entregar el código fuente, el cual es vital para entender cómo funciona el programa y realizar eventuales modificaciones que le permitan adaptar el programa a las necesidades del organismo requirente.[40]
¿Puede un organismo integrante del Estado Nacional negarse a compartir sus programas de computación con otro que lo necesite para el cumplimiento de sus funciones? Puede negarse inclusive sabiendo que, a diferencia de lo que ocurre con los bienes materiales donde yo entrego una cosa y dejo de poseerla, el conocimiento puede ser compartido sin que ello importe pérdida alguna?
2.3. ¿El Estado soy yo?
En la medida en que podamos identificar al titular[41] de la obra, podremos determinar quién tiene el derecho a decidir si comparte o no la obra. Al respecto existen dos posturas.
Por un lado tenemos a quienes afirman que el titular de la obra es del organismo cuyos empleados desarrollaron y registraron el programa a nombre del mismo en la Dirección Nacional de Derecho de Autor[42]. Los defensores de esta postura sostienen que, conforme el régimen de derecho de autor, el organismo -en su carácter de titular de la obra y en ejercicio de los derechos conferidos por la ley 11.723- podría, en principio, negarse a compartirlo con otros organismos.
Esta afirmación se ve robustecida por la presunción de autoría que otorga el Estado al organismo al admitir mediante acto administrativo emanado por la Dirección Nacional de Derecho de Autor el registro de la obra a su nombre.
En la vereda opuesta se encuentran quienes opinan que el organismo que se niega a compartir adolece de argumentos legales válidos ya que el titular de la obra es en definitiva el Estado. Esto así, en virtud de no poseer aquellos personalidad jurídica para ser titulares de obras en los términos de la ley 11.723. Adherimos a esta segunda postura por las razones que a continuación exponemos.
Tal como ha venido sosteniendo la Procuración del Tesoro en innumerables dictámentes "[E]l Estado Nacional es una organización ética por excelencia, y más allá de toda disquisición relativa a su organización administrativa y descentralización, sea orgánica o funcional, debe ser rigurosamente entendido como una unidad institucional, teleológica y ética".[43]
En idéntico sentido se expresa Marienhoff[44] quien afirma que "[l]os órganos que, como tales, integran una persona jurídica, no pueden considerarse como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona a que pertenecen. La personalidad, en tal caso, le corresponde a la persona jurídica. Así, los órganos legislativo, judicial y ejecutivo, integrantes de la persona jurídica Estado, carecen de personalidad, la cual le corresponde al Estado. De manera que los meros «órganos» de una entidad o persona jurídica no tienen personalidad: no son sujetos de derecho."
Por tal motivo, los actos del órgano (leyes, sentencias, actos administrativos, etc.), son en definitiva actos del Estado, que solo puede reflejar su voluntad a través de órganos y jurídicamente solo puede querer y actuar a través de ellos.[45]
Siguiendo el razonamiento del mencionado autor, otra cosa cuadra decir de la Administración descentralizada. Esta puede o no ser "autárquica". "[L]a personalidad "específica" de la Administración Pública recién aparece con la autarquía. La Administración autárquica traduce la respectiva creación de órganos dotados de personalidad."[46]
La postura a la cual adherimos se condice asimismo con la noción de patrimonio establecida en el Código Civil, entendido este como el conjunto de los bienes de una persona,[47] y con los principios de unidad e indivisibilidad que se le aplican. El primer principio establece que cada sujeto de derecho es titular de un único patrimonio, mientras que el segundo declara al patrimonio como insusceptible de división alguna.[48]
Aplicado al Estado Nacional, la idea de la unidad patrimonial supone la propiedad de los bienes del ente más allá de una titularidad formal, no resultando incompatible con la existencia de bienes indiferenciados del mismo, y de otros bienes que le pertenecen a entidades autárquicas en función de una determinada afectación.
Dentro del la universalidad jurídica que compone el patrimonio se encuentran los derechos intelectuales. Al respecto, La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: "[L]a faz pecuniaria [económica o patrimonial] del derecho intelectual o de autor, es un "bien" susceptible de valor; no así el aspecto moral de tal derecho, que está fuera del comercio y pertenece exclusivamente al creador de la obra."[49]
Resumiendo, salvo de tratarse de organismos autárticos, empresas del Estado y sociedades de economía mixta con personería jurídica, el titular de los programas de computación desarrollado por un organismo público integrante del Estado Nacional ―o adquirido de un tercero que le cedió su titularidad o licencia― es el Estado mismo, toda vez que es el único con personalidad jurídica para serlo, postura que se encuentra alineada a la idea de la unidad patrimonial estatal.
Por último, vale la pena recordar lo dictaminado por la Procuración del Tesoro respecto a los fines que debe perseguir el Estado y la forma en que debe hacerlo: "[L]a circunstancia de integrar el Estado un todo orgánico orientado en su conjunto a la consecución del mismo bien común, impone un modo de acción proporcionado a esa unidad de fines, es decir, también unitario"[50]
El modo de acción aludido por la Procuración del Tesoro encuentra su fundamente en el principio de unidad de acción que debe guiar al Estado el cual establece que las relaciones que se entablan entre los órganos públicos deben ser de coordinación y colaboración.
Desde esta óptica, no deja de lastimar la lógica y el buen sentido jurídico el ver cómo una porción del Estado Nacional con abundantes recursos se niega a compartir programas de computación con otros más relegados en materia informática.[51]
Lo antedicho adquiere reviste especial importancia toda vez que se aplica sea cual fuere la postura que se adopte respecto a la titularidad de las obras.
3. Conclusiones
Tal como ocurre con la milagrosa multiplicación de los panes y los peces relatada en los evangelios, el conocimiento también puede ser compartido infinitamente sin que para ello sea necesaria una intervención divina.
Gestionar el intercambio de programas de computación entre organismos públicos se nos presenta como una alternativa viable y atractiva, no sólo por el ahorro en términos económicos que ello implica, sino también, y fundamentalmente, por el efecto positivo que ello generaría nivelando el avance desigual en materia informática entre los distintos organismos que componen el Estado.
En tal sentido, son bienvenidas todas las iniciativas que persiguen una mayor reutilización de los recursos, una mejor gestión y una eficaz transferencia del conocimiento entre los diversos organismos públicos, tal como la impulsada por el Consejo Federal de la Función Pública (CoFeFuP).
[1] Probablemente la definición más formal de un programa de computación es la atribuida a la IEEE en su estándar 729: la suma total de los programas de cómputo, procedimientos, reglas [,] documentación y datos asociados que forman parte de las operaciones de un sistema de cómputo (Ver: "IEEE Software Engineering Standard 729-1993, Glossary of Software Engineering Terminology, IEEE Computer Society Press, 1993).
[2] La protección de estas obras aplicando el régimen del derecho de autor se debió al hecho de que sus normas y principios subyacentes eran bien conocidos a escala mundial en virtud de la existencia de convenios internacionales. Conforme al Convenio Universal (o Convenio de Berna) toda obra creada en un país es susceptible de recibir automáticamente idéntica protección en casi todos los países del mundo. En nuestro ordenamiento jurídico, la sanción de la ley 25036, incluyó en el art. 1° de la ley 11.723, a los programas de computación fuente y objeto. La incorporación de estas obras al régimen de derecho de autor responde a la adhesión por parte de nuestro país al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), ratificado por la ley 24425, cuyo articulado establece principios concretos sobre la protección los programas de computación y de las bases datos.
[3]A diferencia del código objeto, el código fuente es un texto simple, capaz de ser leído por cualquier editor de textos y lo que es más importante, entendible por cualquier persona, siempre y cuando sepa algo de programación. En él están escritos los pasos que deberá realizar la computadora, según la sintaxis de un lenguaje de programación.
[4] Carranza Torres, Martin, Problemática Jurídica del Software Libre, 1ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, p. 26.
[5] Pankaj, Ghemawat, La Estrategia en el Panorama del Negocio, 1ª ed., Prentice Hall, 2000, p. 28.
[6] Por ejemplo, cuando las empresas involucradas en una industria tienen marcas propias bien establecidas y productos claramente diferenciados, un nuevo participante potencial suele encontrar costoso emprender la campaña de marketing necesaria para introducir eficazmente sus propios productos. También se pueden crear barreras de entrada legales, como ocurre por ejemplo a través del régimen de las patentes el cual confiere al inventor un monopolio de explotación, que lo habilita oponerse a que otros no autorizados exploten su invención, aunque sean éstos productores independientes.
[7] La ley 11.723 establece en su artículo 55 bis que la explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá, entre otras formas, los contratos de licencia para su uso o reproducción.
[8] No resulta dificil advertir cómo proliferaría la competencia y disminuirían las ventas ―con la subsiguiente disminución de la rentabilidad de la empresa incumbente― en caso de poner a disposición de los usuarios el código fuente y permitirles realizar tantas copias y modificaciones como quisieran.
[9] La ley dispone que el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma. Asimismo, la ley establece que nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una producción científica, literaria, artística o musical que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas.
[10] Las licencias de uso en modo alguno suponen la transferencia de propiedad de la obra, sino que solamente conceden derecho al uso y a veces a la distribución de la obra. Un programa (obra intelectual) se distingue del soporte en que está contenido (bien mueble, como puede ser un CD). El soporte del programa es el material en que se plasma, no es lo mismo que el programa. Lo importante es que son distintos e independientes los derechos sobre el programa (derechos inmateriales, de propiedad intelectual) y los derechos sobre el CD (derechos materiales, de propiedad común). Al cederse los derechos de propiedad intelectual no necesariamente se ceden los derechos sobre el soporte. Pero más importante todavía: ser dueño del soporte no significa ser titular de los derechos sobre el programa que incorpora.
[11] A pesar de no existir definiciones pacíficas, a los fines del presente trabajo nos alcanza con caracterizar la diferencia entre software libre y propietario, sin detenernos a profundizar en el software denominado no libre, que abarca a los llamados semipropietarios, semilibres, sharewares y demás.
[12] Tener el código fuente es vital para ver cómo funciona un programa y, eventualmente, modificarlo.
[13] Barahona, Jesús González / Seoane, Joaquín / Robles, Gregorio, Introducción al Software Libre, 1ª ed., Barcelona, Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya, 2003.
[14]http://www.fsf.org/
[15]Por libertad debemos entender la situación jurídica en que se encuentra uno cuando no le alcanza ninguna prohibición. En palabras de Alexis De Tocqueville, "[n]o difiriendo entonces ninguno de sus semejantes, nadie podrá ejercer un poder tiránico, pues, en este caso, los hombres serán perfectamente libres, porque serán del todo iguales, y perfectamente iguales, porque serán del todo libres." (La democracia en América, 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 463.) En realidad el concepto se resume en partir de la idea de igualdad en la libertad.
[16] Si el fin es la libertad, la disponibilidad del código fuente es el medio.
[17] El copyleft se da cuando el titular de los derechos de autor de la obra renuncia al monopolio de explotación bajo la condición de que las futuras distribuciones de su obra, en su versión original o modificada, concedan a los sucesivos usuarios las mismas facultades de utilización que el confirió, no permitiéndose a los redistribuidores añadir a su licencia restricciones adicionales a las de la licencia que se sirvieron. Su finalidad no es otra que controlar la distribución de los trabajos derivados del programa original.
[18] Esta licencia permite la creación de trabajos derivados de la obra licenciada, pero no permite la creación de licencias derivadas de la licencia original que restrinjan las libertades mencionadas.
[19] http://www.opensource.org/.
[20] La GPL impone el uso de la misma licencia en las obras derivadas (ello porque la FSF ven a la libertad como un fin en sí mismo que debe ser preservado). En la BSD, en cambio, el uso de dicha licencia para obras derivadas es facultativo (para la OSI, la libertad no es un fin sino un medio que importa ventajas técnico económicas, por lo que se puede prescindir de ella si el modelo de negocios así lo requiere).
[21] http://es.wikipedia.org/.
[22]Una experiencia interesante es la impulsada por el Foro de Responsables Informáticos de la Administración Pública Nacional de la Oficina Nacional de Tecnologías de Información (ONTI), que tiene por finalidad coordinar y potenciar los esfuerzos tendientes a optimizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologías por parte del Estado. (Cfr. https://rrii.sgp.gov.ar/)
[23] Los ETAP son elaborados por la Oficina Nacional de Tecnologías de Información (ONTI), órgano rector en materia de empleo de tecnologías informáticas de la Administración Pública Nacional, cuyo objetivo es asistir a la Subsecretaría de la Gestión Pública en la formulación de políticas informáticas y en la implementación del proceso de desarrollo e innovación tecnológica para la transformación y modernización del Estado.
[24] Son licencias para un solo usuario o para una sola máquina. Generalmente, con una licencia de uso individual, el software es licenciado a un usuario para uso en una estación de trabajo lo que significa que solamente pueden ser usados por una persona específica y en una máquina determinada.
[25] El uso concurrente le permite a un número limitado de usuarios el conectarse simultáneamente a un software de aplicación. Si un número mayor de usuarios a los autorizados utilizan el software se estará violando el convenio de licencia.
[26] Una licencia para red generalmente esta limitada a una Red Local (LAN) o a un servidor específico. Las licencias para uso en red son diferentes de las licencias de uso concurrente, ya que en una red todos sus miembros, tienen acceso al software por lo que el número de usuarios está limitado al número de conexiones del sistema operativo de la red.
[27] Este tipo de licencias usualmente son más adecuadas para grandes organizaciones con un gran número de computadoras en múltiples ubicaciones. Cuando las organizaciones adquieren muchas licencias, los vendedores en ocasiones ofrecen descuento por volumen en licencias corporativas. Una licencia corporativa pude consistir en un precio reducido en copias múltiples de un determinado producto, o pueden permitir copias ilimitadas de un solo disco. Obtener licencias corporativas generalmente es más económico que comprar copias individuales para cada usuario.
[28] Al decir de Gordillo, corresponde tener en cuenta que "[l]a restricción que nadie ha establecido es frente al Estado; pero precisamente, es ese aspecto el que pudiera ser proclive a discusiones. No cabe duda de que el funcionario es responsable frente al Estado por el art. 1112, pero su funcionamiento no es muy claro. Si esta responsabilidad es cuasi delictual, como lo indicaría el título en que se halla ubicada, ¿dónde queda la naturaleza contractual de la relación de empleo público? Inversamente, si la relación del funcionario frente a la administración es contractual, como sus elementos intrínsecos parecen indicarlo, ¿cómo juegan en ella este art. 1112 y el 1107? Pues si existe un contrato según el cual el funcionario está obligado a cumplir sus funciones, va de suyo que está obligado -contractualmente- a cumplirlas regularmente, y que el ejercicio irregular de la función será una violación del contrato." (Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2006, cap. XIX-9, §4.3.)
[29] A modo ilustrativo, podemos mencionar un típico supuesto en el que un organismo necesita adquirir un programa de computación que satisfaga determinadas necesidades funcionales, pero que debe instalarse en más máquinas que las permitidas por la licencia; o bien resulta necesario practicar ingeniería inversa en el programa a adquirir ―generalmente prohibida en la licencia― para conocer la forma en que opera el software y ser capaz de esta forma de desarrollar productos compatibles.
[30] "[S]in perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita: a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes..."
[31] Ghersi Carlos Alberto, Teoría General de la Reparación de Daños, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2003, 3ra. Ed, cap. III, §156, p.313.
[32] Ahora bien, no puede dejarse de considerar el ámbito subjetivo de esta responsabilidad (contractual o extracontractual) del funcionario, recordando que "[e]stá sujeto a la responsabilidad del art. 1112 todo el que permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una función o empleo estatal, lo que incluye a los magistrados judiciales. Esta responsabilidad es para el funcionario en cuanto actúa como órgano del Estado, "en el ejercicio de sus funciones;" no basta una mera relación de tiempo y lugar. Hay dos criterios: a) uno subjetivo, de acuerdo con el cual habría que analizar la voluntad o la intención del agente, a fin de averiguar si éste actuó con motivo de la función, o con la finalidad de cumplir la función y b) uno objetivo, según el cual hay que analizar la reconocibilidad externa del acto o hecho. Se sigue generalmente el criterio objetivo, pero si en alguna situación el acto o hecho no es externamente reconocible como propio de la función, pero se acredita que el agente actuó subjetivamente en carácter de tal, se ha resuelto que ha sido realizado en ejercicio de la función pública." (Gordillo, A., op. cit., cap. XIX-11, §5.)
[33] El decreto 1023/01, en su artículo 1°, establece: "OBJETO. El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, tendrá por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad."
[34] Asimismo, como beneficio mediato se podrían obtener mejoras en los servicios públicos ya que los organismos estarían en condiciones de basar parte de su operación en experiencias probadas como exitosas de otros organismos.
[35] El proyecto es llevado adelante, en mayor medida, por la división de Tecnologías de la Información del Gobierno de Massachusetts, la Universidad de Harvard y el Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT). (Cfr. http://www.gocc.gov/.)
[36] La Universidad Rey Juan Carlos, Unisys Belgium, el instituto MERIT de la Universidad de Maastricht (Holanda) y la consultora belga GOPA-Cartellmill han ganado el concurso público de la Comisión Europea para crear y mantener conjuntamente el Observatorio del Software Libre para las administraciones públicas europeas. (Cfr. http://ec.europa.eu/idabc/en/chapter/452.)
[37] El Consejo Federal de la Función Pública (CoFeFuP), es el lugar de encuentro que las provincias argentinas y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han elegido para reflexionar y debatir sobre los principales ejes temáticos que involucran al conjunto de sus respectivas administraciones públicas. Estos ejes temáticos abarcan desde la administración de sus recursos humanos, financieros y tecnológicos, la actualización de sus metodologías de capacitación, la incorporación de nuevas tecnologías para la realización de trámites, seguimiento de expedientes, legajo único de personal, gobierno electrónico e implementación de firma digital y la optimización de sus sistemas de compras y contrataciones hasta las diferentes problemáticas implicadas en la modernización de un aparato de gobierno cuya meta es garantizar la extensión y amplitud de la democracia.
[38] Conocedores de las bondades proporcionadas por el software libre, diversos funcionarios han presentado proyectos de ley en sus respectivos gobiernos procurando la incorporación en sus organismos exclusivamente de programas con licencias de código abierto. Entre otras iniciativas encontramos: Proyecto de ley 6717-D-2006 presentado ante el Congreso de la Nación para implementar el uso de software libre en el Estado Nacional, Proyecto de ley 771-CD aprobado por el Senado de la Provincia de Santa Fe, el Proyecto de ley 2801-04 presentado en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, el Proyecto de Ordenanza 25495-0-04 sancionado por el Concejo Municipal de la Ciudad de Santa Fe.
[39] Este es el supuesto del organismo que registra un programa a su nombre, por haberlo desarrollado con sus empleados, o por haber contratado a terceros que transfirieron a su favor la titularidad.
[40]Como experiencia inédita en el país, celebramos la decisión del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, quien, a través de la Resolución 823/2007, autorizó el uso, copia, modificación y distribución del software SIU-TOBA y su documentación que ellos desarrollaron, en forma gratuita y a perpetuidad. Esta decisión beneficia a toda institución u organismo interesado en el uso del SIU-TOBA, , toda vez que podrá obtenerlo en forma gratuita ingresando a la página web del Sistema Universitario de Información - SIU (http://www.siu.edu.ar)
[41] La ley 11.723, en su artículo 4°, dispone que: "Son titulares del derecho de propiedad intelectual [...] d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario."
[42] Organismo dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos encargado de registrar y supervisar la inscripción de obras científicas, literarias, artísticas, publicaciones periódicas, fonogramas, audiovisuales, software, musicales, editoriales, seudónimos, páginas Web, contratos y otros actos jurídicos atinentes al derecho de autor.
[43]PTN, Dictámenes, 207: 597.
[44] Marienhoff Miguel, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, versión como e-book en www.lexisnexis.com.ar: Lexis Nº 2202/002216.
[45]Sarmiento Garcia Jorge, Derecho Público, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1998, 2da. Ed, cap. III, §5, p.99.
[46] Marienhoff , M. S., op. cit., Lexis Nº 2202/002216, quien también alude a las empresas del Estado y las sociedades de economía mixta y entiende que éstas son o pueden ser personas jurídicas públicas.
[47] Cfr. artículo 2312 del Código Civil
[48] Nota al artículo 2312 del Código Civil: "[E]l patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Es la personalidad misma del hombre puesta en relación con los diferentes objetos de sus derechos. El patrimonio forma un todo jurídico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alícuotas, pero no en partes determinadas por sí mismas, o que puedan ser separadamente determinadas. Una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo, se llama una universalidad en este Código. Si es por la intención del propietario, es universitas facti, si por el derecho, universitas juris. El patrimonio de una persona presenta una universalidad de la segunda especie. Una universalidad de derecho puede ser trasformada en una universalidad de hecho por la voluntad del propietario, por ejemplo, cuando un testador lega, a título singular, una parte de su sucesión.
[49] CNAC, sala B., 7/9/67, JA 1968-IV-303, f. 15.889.
[50]PTN, Dictámenes, 232: 254.
[51]Inclusive el intercambio de programas se puede dar entre el Estado Nacional, las provincias argentinas y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprovechando la iniciativa de la Comisión de Gobierno Electrónico del Consejo Federal de la Función Pública (CoFeFuP) al crear el REPOSITORIO COLABORATIVO DE RECURSOS DISPONIBLES (ReCoRD)
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