La lex informática: la insoportable levedad del no ser

 

 

De: Sara Lidia Feldstein de Cárdenas
Fecha: Octubre 2005
Origen: Noticias Jurídicas

Palabras preliminares.

Quiero aprovechar esta oportunidad para agradecer profundamente al Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Nuñez del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba por haberme convocado para participar en el Libro Homenaje a la Doctora Berta Kaller de Orchansky.

Si bien traté de buscar las palabras hondamente sentidas para rendirle tributo a mi entrañable amiga, lo cierto es que desafortunadamente no las encontré. Resulta imposible explicar el talento, la generosidad, la sabiduría. Solamente se viven, se comparten, se disfrutan. Por eso, en mi búsqueda solamente logré rescatar las imágenes, nítidas, perennes de su precisa enseñanza, de su pícara sonrisa, de su peculiar genio... que no sin íntima congoja vuelven a colmar mi espíritu.

Introducción.

Para introducirnos en nuestro tema, haremos un poco de historia.

Levin Goldschmidt, abogado e historiador alemán de mediados del siglo diecinueve, sostuvo la tesis sobre la existencia de una lex mercatoria universal, producida, interpretada y ejecutada por la clase de los mercaderes. A tal fin analizó la conducta desplegada por los comerciantes, habitantes de una pequeña villa rural.

La villa llamada St. Ives a comienzos del siglo trece, era el escenario de una de las más grandes de las ferias de Inglaterra, a la que concurrían comerciantes de lejanos lugares, inclusive de Italia, a fin de comerciar sus mercaderías textiles. Esa feria, tal como todas, tenía su propia corte, tribunal encargado de dirimir las controversias, y afortunadamente tanto los casos como las decisiones fueron cuidadosamente conservadas en el Museo Británico. Según la opinión de historiadores contemporáneos, la idea sobre una lex mercatoria universal debe ser nuevamente contrastada, testeada con los célebres rollos de St. Ives.

Los rollos revelan que los comerciantes de esa feria tan famosa, tan grandiosa, no crearon su propio sistema jurídico, sus propias reglas; la administración de la feria estaba sujeta en parte al Rey de Inglaterra y en parte a la Abadía de Ramsey en donde la villa de St. Ives estaba situada. Ciertamente, tal como surge de los documentos mencionados, el monarca y el abad eran quienes tenían autoridad en la resolución de las disputas y el cumplimiento de las decisiones.

Esta evidencia echa por tierra, la tesis del autor alemán citado precedentemente acerca de que en esa feria se generó una suerte de ordenamiento de carácter universal, consuetudinario, autónomo llamado law merchant, lex mercatoria.

Ahora bien, tal como la doctrina más autorizada se interroga ¿cuál es el motivo que esta interpretación errónea, equivocada del derecho comercial medieval, tuviera tanto éxito?. La respuesta resulta casi de toda obviedad: por razones de neto interés político, porque precisamente esa doctrina, de la mentada autonomía, era del interés, los abogados se servían de ella para fundar sus demandas.²[2] .

Como hago mías las palabras de Trakman quien escribió: “History does provide lessons for the future...”( la historia provee lecciones para el futuro) ³[3], es que me quiero invitar a los lectores para que juntos reflexionemos acerca de si aquella historia situada en un villa medioeval, no se esté quizás, repitiendo en la actualidad.

Primera parte. Lex mercatoria.

Existe la creencia por una parte considerable de juristas acerca de la falta de aptitud del derecho internacional así como del derecho nacional para procesar, para solucionar de manera eficiente, las disputas ocasionadas en el área de las transacciones internacionales. Desde esta mira, por cierto escéptica, ni los derechos estaduales ni el derecho internacional ofrecen un sistema lo suficientemente adecuado, apto como para responder a las expectativas de las partes. De allí, resulta imprescindible para esta corriente de pensamiento, impulsar, revitalizar, redescubrir, reinventar la idea sobre la existencia así como la autosuficiencia de una suerte de tercer orden jurídico denominado “lex mercatoria”⁴[4].

Dicho en otras palabras, este sistema jurídico cuya aparición se remonta a la Edad Media, ostenta suficiente virtualidad como para convertirse en un instrumento no solamente atractivo sino insoslayable para los operadores de los negocios internacionales, cuando por distintas razones, han decidido resolver sus desavenencias mediante el recurso del arbitraje internacional⁵[5].

En efecto, en los contratos internacionales y ello es frecuente cuando se trata de áreas altamente sensibles como es entre otras el de las inversiones extranjeras, las partes suelen acordar que las disputas que pudieran surgir entre ellas, no sean gobernadas por un derecho nacional, por un derecho emanado del Estado. En esta hipótesis, prefieren sujetarlas a las costumbres o usos del comercio internacional; o a los principios generales del comercio internacional o bien, a los principios generales comunes de los Estados civilizados, bien, a las reglas comunes a todos o a la mayor parte de los derechos de los Estados comprometidos o para aquellos Estados que están conectados con la disputa. Se aduce que cuando estas reglas comunes son indeterminables, el árbitro aplica la regla o elige la solución que le parece como la más apropiada y equitativa. Para ello tendrá en cuenta los derechos de los diversos sistemas legales. Este recurso, que es en parte una aplicación de las reglas legales y en parte una selección y proceso creativo, constituye la aplicación de la mentada lex mercatoria.

En el arbitraje comercial internacional, nunca resulta superfluo el plantearse, si a falta de elección por las partes, el árbitro puede o debe ser reconducido a un conjunto de normas especialmente diseñadas para el comercio internacional, directamente elaboradas, aplicadas por la que se ha dado en calificar eufemísticamente, como la sociedad internacional de los comerciantes, la “societas mercatorum”. En este puntual aspecto, no puedo ocultar que en lugar de una sociedad de mercaderes, una comunidad del comercio internacional, unidos por una suerte de especial “affectio societatis”, observo a cofradías, clubes de comerciantes provenientes de distintas ramas del comercio internacional, que fragmentariamente intentan acomodar las reglas existentes, ya inventadas para agilizar, mejorar, optimizar, asegurar el éxito de sus negocios internacionales. Ello resulta totalmente lícito.

Aparición de la noción.

Por ello parece conveniente recordar, que bajo la denominación genérica de lex mercatoria subyacen varias clases de normas de origen, contenido y proyección distintas, dotadas de presunta operatividad propia. En efecto, resulta probable que bajo el manto de una nomenclatura aparentemente unitaria se esté aludiendo a usos profesionales, codificados o no, a principios generales del Derecho, a principios generales del Derecho internacional, a reglas directa o indirectamente inspiradas en la equidad, como así también a principios comunes a los sistemas de conflicto implicados.

La noción de derecho comercial transnacional fue impulsada por el comparatista francés Berthold Goldman. Precisamente es un artículo publicado en “Le Monde” en el mes de octubre de 1956 relacionado con la nacionalización del Canal de Suez, el que marca la iniciación de este proceso. Según su autor, la sociedad en cuestión, no era ni de nacionalidad egipcia, inglesa o francesa, sino que válidamente podía ser considerada como una persona jurídica de derecho privado. Debido a su particular estructura, su organización y sus actividades, él la calificaba como una “une société internationale, relevant directement de l'ordre juridique international”, dicho en otras palabras esencialmente internacional, transnacional⁶[6].

Queda claro que dentro de esta línea de pensamiento, la lex mercatoria es concebida como abarcativa de un conjunto de principios, instituciones y reglas provenientes de diversas fuentes que nutre constantemente las estructuras legales y la actividad específica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional⁷[7].

Se trata de verdaderas normas transnacionales que se van dando paulatinamente a sí mismos los socios en los intercambios comerciales, sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los árbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y así mismo precisan, diseñan e incluso elaboran para ellos. Es nada más ni nada menos, la emanación de una comunidad solidaria de intereses, la del comercio internacional.

Dentro de esta concepción de transnacionalismo, en los años sesenta, se ubican los artículos de autores de la talla de Fragistas, que aborda la cuestión de la “transnacionalización del procedimiento arbitral” y de Goldstajn, quien marca que “una nueva como autonóma lex mercatoria”, ha cruzado la cortina de hierro⁸[8]. La doctrina de estos juristas, fue desarrollada, ampliada, y difundida por sus discípulos entre los que destacan autores tales como Philippe Fouchard en el área del arbitraje comercial internacional y como Philippe Kahn en materia de compraventa internacional de mercaderías⁹[9].

Convengamos, que lo que realmente esta línea interpretativa propugna, es el reconocimiento de un orden jurídico singular, autónomo, aplicable específicamente a los negocios y transacciones internacionales, que se expresa a través de la denominación de lex mercatoria.

Defensa de la Lex Mercatoria.

Para sus acérrimos como vigorosos mentores, la aplicación de la lex mercatoria brinda una suerte de solución completa, total en materia de arbitraje en contratos internacionales. Porque no mágica. Sus defensores como aves agoreras, como intérpretes de un remozado oráculo, han llegado a advertir al mundo acerca del futuro incierto del derecho internacional privado al permitirse sostener que “...el efecto de la lex mercatoria amenaza la existencia del derecho internacional privado porque una vez que emerjan las normas supranacionales, las reglas y los principios del derecho internacional privado se volverán supérfluos”¹⁰[10] o bien, cuando pletóricamente llegan al paroxismo al proclamar que “...una de las finalidades de la lex mercatoria es eliminar la búsqueda de la propia ley del contrato o, en general, las normas de conflicto de leyes"¹¹[11].

Según sus cultores, no habrá necesidad, entonces de recurrir a ella, como un mero instrumento adicional en la búsqueda del derecho aplicable a los contratos internacionales, sino que habrá que sortear el derecho internacional privado, los derechos nacionales, para llegar automáticamente a la omnicomprensiva, todopoderosa, lex mercatoria. La potencia es de tal magnitud, que invirtiendo la pirámide, se insta a recurrir al derecho nacional seleccionado por las partes, cuando aquella, como derecho sustantivo, no ofrece, no cubre, no es suficiente para la solución de la disputa. Manía de grandeza, quizás.

Por mi parte pienso que es cierto que la teoría de la lex mercatoria se funda en la premisa que estimula, el sortear, el ignorar por quienes dirimen los conflictos en el área de los negocios internacionales, las reglas de derecho internacional privado. Pero no lo es menos que el incentivar tal laboriosa como pesada tarea, no es una empresa para nada sencilla, toda vez que el derecho internacional privado le ha dedicado su existencia a hacerse cargo que una de sus funciones primordiales consiste, en guiar a los intérpretes del derecho en su tarea de identificar el ordenamiento jurídico nacional que gobierna los contratos internacionales mediante el empleo de las normas de derecho internacional privado. Lo que ocurre, y esto es un impedimento, una valla, las reglas de conflicto, y más aún las normas de derecho internacional privado directas, inexorablemente reconducen y seguirán reconduciendo a los derechos nacionales, a los ordenamientos jurídicos estatales. Solamente le queda a la lex mercatoria, según mi entender, no reinventar, sino tan sólo intentar ocupar los intersticios que los propios sistemas de derecho internacional privado le dejan. Y si lo consigue, si logra filtrarse, según mi modo de ver, se convierte en derecho nacional o internacional.

Objeciones doctrinarias. Jurisprudencia argentina.

Quizás no sea baladí recordar que tal como lo afirma la doctrina más calificada, la deslocalización de los contratos transnacionales nunca es completa, resulta imposible que la lex mercatoria sea verdaderamente autónoma¹²[12]. No existe verdaderamente, un derecho transnacional en el sentido de un original y autónomo sistema jurídico que regule las mentadas relaciones jurídicas deslocalizadas, sino que hay ocasionales, parciales ejemplos de presunta transnacionalidad que pretende insertarse, filtrarse dentro del paraguas del derecho internacional y de los ordenamientos jurídicos estatales¹³[13].

La jurisprudencia argentina se ha expedido sobre este delicado como relevante tema, cuando la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B se pronunció en forma coincidente con las accionantes y con el dictamen del fiscal de Cámara con fecha 21 de diciembre de 1990.

En este particular aspecto, el Señor Fiscal de Cámara doctor Raúl A. Calle Guevara luego de destacar la falta de discrepancia de las partes acerca del carácter interno del arbitraje, a renglón seguido, obiter dictum introduce la tan controvertida problemática de la lex mercatoria cuando afirma: “...si bien una calificada corriente doctrinal ha constatado una nueva lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales, en particular los laudos dictados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, es dudoso que esa lex mercatoria pueda ser concebida como un sistema jurídico autónomo o hasta cierto punto autónomo, creado por términos y usos del comercio internacional al margen de los derechos nacionales. Mas cabría concebir al fenómeno como un conjunto de reglas y principios que dentro de los derechos nacionales, en los intersticios y límites que los sistemas de derecho internacional privado les dejan, han de crear con delimitada libertad un nuevo derecho común del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales...”. La elocuencia como contundencia de estas palabras, que como habrá advertido el lector compartimos plenamente, nos exime de mayores comentarios¹⁴[14].

A mayor abundamiento, conviene resaltar que si nos dedicamos a releer los célebres laudos arbitrales resulta fácil convencerse que la lex mercatoria dista de ser ideológicamente ingenua, ya que bajo su amparo les permite a los árbitros decir que “...si bien en principio el derecho libio era aplicable a la controversia, podían aplicar la lex mercatoria dado que el derecho libio no había sido probado o tiene lagunas, es incompleto...”, aseveraciones que los “obliga” a someter el litigio además de al derecho libio, a la “lex mercatoria y a los principios generales del derecho”¹⁵[15]. Dicho en otras palabras, se está aseverando que el derecho nacional libio, iraní, kuwaití, no contienen, no alcanzan el nivel que permita encontrar la solución más apropiada al litigio sobre las concesiones petroleras entre los Estados y los inversionistas. Conflicto de civilizaciones, quizás.

La lex mercatoria: sistema autónomo, universal, anacional

Así como sostuve que ningún principio, uso, costumbre, práctica sean de la pertenencia exclusiva de la lex, también procuré demostrar oportunamente, que la lex mercatoria no constituye un orden jurídico singular, ni autónomo, ni autosuficiente, ni se encuentra desprendido de los ordenamientos jurídicos estaduales. Si bien ella irradia espontaneidad, si bien ella clama por su independencia, ella depende, abreva, hunde sus raíces en los derechos nacionales. Dicho en otras palabras, sostener que sólo ella es capaz de satisfacer los deseos, las necesidades de los operadores de los negocios internacionales, es presumir demasiado, ignorar los propios límites.

¿Puede argüirse que estos principios sean obra de la lex mercatoria?. Autonomía de las partes, buena fe, pacta sunt servanda, necesidad de tratar de especificar los términos de validez del consentimiento de las partes, cuando es requerida la forma escrita, solicitud que las partes actúen razonablemente según las circunstancias del caso, principio según el cual las partes se encuentran obligadas por los usos por ellas antes observados, el efecto del silencio, posibilidad de que los terceros puedan ser afectados por los contratos, finalidad de la interpretación del contrato, interpretación contextual, importancia del cumplimiento oportuno, la interpretación en contra del proponente, mala fe y negociaciones, contratos fraudulentos e inmorales, el efecto de la insolvencia en el arbitraje, enriquecimiento injusto de una de las partes del contrato, fuerza mayor, elección de la ley aplicable entre las vinculadas al contrato, ley aplicable en ausencia de elección, la frustación del contrato, estoppel, volenti non fit iniuria, teoría de la imprevisión, buena fe para renegociar el contrato en caso del cambio de sus circunstancias, transferencia de la propiedad a una tercera parte, cuándo deben notificarse los defectos de las prestaciones, distribución y limitación de los riesgos, cómo determinar el precio, expectativas de los representantes y terceros, conocimiento del representante atribuible al representado, normas especiales prevalecen sobre normas generales, prueba del contrato, cláusulas penales, daños por rupturas del contrato, tasa de interés, mitigación de los daños, reconocimiento de sociedades constituídas en el extranjero, levantando el velo corporativo, responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares, sucesión y responsabilidad societaria, condiciones de validez de la expropiación, compensación por expropiación, entre otros¹⁶[16]. Para nada.

Desde mi punto de mira, a fuer de ser sincera, me he interrogado por qué razón las partes en las transacciones internacionales, habrán de desear quedar sujetas a la lex mercatoria, cuando de la lista de prácticas, costumbres, usos, principios generales del comercio internacional que la conforman, no hay uno sólo que no pueda ser encontrado en los ordenamientos jurídicos estatales¹⁷[17]. O lo que es lo mismo pero dicho de otro modo, no podemos alcanzar a comprender cómo puede concebirse que una lista de principios, usos, costumbres generados, tomados, derivados de los ordenamientos jurídicos estatales pueda servir de base para la presunta creación de un conjunto uniforme de reglas de derecho sustantivo que pretende autoerigirse en una suerte de derecho transnacional, supranacional, anacional, autónomo, privativo.

Macro lex mercatoria vs. micro lex mercatoria

A su turno, la encendida polémica que la lex ha desatado en su entorno, comienza a crepitar cuando se debate la permanencia de su tradicional carácter universal. Para muchos mercatoristas, ella sigue siéndolo. Para otros, no. Ciertamente esta concepción encierra la creencia que habría por un lado, una macro lex mercatoria y por el otro, muchas micro lex mercatoria. Ahora bien, si una de sus ventajas, según aducen sus defensores, es que hay una sola lex mercatoria, precisamente para diferenciarla de las múltiples, numerosas leyes nacionales, cómo pueden explicar ellos que desde distintos ámbitos se generen cada vez más “restatements”, recopilaciones, tales como los Principios UNIDROIT, los EUROPEOS, el Proyecto CORE, el Proyecto de OLÉ LANDÓ, el Proyecto TLDB¹⁸[18], entre tantos otros¹⁹[19].

Cabe recordar, que este movimiento comenzó básicamente con la publicación de los Principios UNIDROIT (UPICC)²⁰[20] allá por 1996. Desde el propio Preámbulo los Principios anuncian que ellos “podrán ser empleados cuando las partes pactaron que sus contratos sean gobernados por los principios generales del derecho, la lex mercatoria...”.

De esta forma se elaboró un “restatement” de derecho contractual internacional, una realización pragmática basada en una técnica empleada desde mucho tiempo antes en los Estados Unidos por el American Law Institute, pero nunca en la esfera del derecho de las transacciones internacionales. Idéntica modalidad ha sido la utilizada por la Comisión Landó para elaborar los Principios Europes (PECL).

Si bien es cierto que estas recopilaciones han sido bien recibidas por los operadores de los negocios internacionales, lo cual les ha permitido a sus defensores sostener que han servido para disminuir la incertidumbre y la impredecibilidad²¹[21], no lo es menos que estas realizaciones son la demostración evidente de la fragmentación de la lex mercatoria. Esta particular circunstancia, denota la intención del retorno a una suerte de régimen feudal propio del medioevo en el que imperen tantas lex mercatoria como sean necesarias para colmar las expectativas de los operadores del comercio internacional, que tal como los señores feudales de otrora su imaginación les permita construir, sean de donde sean, provengan de donde provengan, del norte, del sur, de occidente, de oriente, de América, de Europa, del Grupo Andino, del NAFTA, del MERCOSUR, de INTERNET.

La lex mercatoria: extensión. Naturaleza.

Respecto de la extensión, el contenido de la lex mercatoria, conviene resaltar la distinción que doctrinariamente se ha formulado, entre la lex mercatoria y el derecho comercial transnacional sobre la base de sus caracteres normativos, su condición legal.

En esta línea de pensamiento se entiende que el derecho comercial transnacional consiste en la totalidad de principios y de reglas así como usos, convencionales, contractuales o derivados de alguna de estas fuentes, que son comunes a un número de sistemas jurídicos, mientras que, la lex mercatoria es esa parte del derecho comercial transnacional, que no se encuentra codificado y consiste en costumbres, reglas consuetudinarias, principios generales del derecho comercial, incluyendo el derecho internacional público²²[22]. Vale decir, que habrá quienes entienden que el contenido genuino de la lex mercatoria queda acotado solamente a los principios generales y los usos no codificados ²³[23].

Cuando se dice que la lex mercatoria constituye un ordenamiento jurídico, y a la sazón autónomo, se estima que es un tercer ordenamiento distinto del nacional e internacional Algunos autores indudablemente influenciados por John Austin²⁴[24], piensan que la lex mercatoria no constituye derecho, en tanto y en cuanto derecho positivo.

La lex mercatoria merece en este aspecto una mirada desde la Filosófía del Derecho y el Derecho Internacional Privado dado que ella llama la atención como creación jurídica de las partes, extraña a todo control de un Derecho estatal. Cabe señalar, que la configuración de un sistema legal parcial, sólo aplicable a cierta disputa - aún cuando se conforme con “trozos” de distintas legislaciones, es un hecho de reciente aparición.

Sin embargo, en este aspecto la objeción que merece, se funda en que los derechos estaduales han estructurado una red jurídica que liga a los sujetos de derecho entre sí y con los funcionarios (órganos del Estado) en torno de principios históricos-jurídicos, largamente afirmados, que garantizan el predominio de la responsabilidad y la razonabilidad, permitiendo prever soluciones. Así el Derecho estatal -como los tratados internacionales que concluye ratificando el Estado- contienen reglas rituales, objetivos y valoraciones decididas a través de acuerdos dentro de cada comunidad jurídica. Precisamente, la lex mercatoria carece de ese marco regulador e interpretativo, lo que conlleva problemas en su aplicación. La lex, dicen sus defensores, se formula a través de los principios generales del Derecho- en el caso de las relaciones comerciales internacionales- y, como sabemos, los principios generales son normas jurídicas pero de mayor grado de generalidad. Ninguna otra característica permite distinguir principios de normas particulares, de ahí se sigue que si no están explicitadas las reglas de inferencia -que el Derecho estatal contiene- de la mentada lex mercatoria puede deducirse cualquier solución o conclusión²⁵[25].

Nada más oportuno que recordar las célebres palabras escritas por Lord Mustil, cuando sostuvo que: “...the lex mercatoria simply exists. It springs up spontaneously, in the soil of international trade. It is a growth, no a creation”²⁶[26]. Comparto totalmente esta línea de pensamiento. Aunque no soy, como fácilmente habrá podido comprobar el lector, la única escéptica. Quienes proclaman la absoluta “deslocalización”, “anacionalización”, de los contratos internacionales piensan que este desprendimiento, pueda ser completo, conveniente, posible, ingenuo. En este sentido, algunos críticos han llegado al extremo de sostener que “la llamada lex mercatoria es mayormente un esfuerzo para legitimar como ley los intereses económicos de las corporaciones occidentales”²⁷[27] y que los árbitros son sus principales instrumentos.

Este pensamiento se funda en el papel desempeñado por los árbitros encargados de dirimir ciertas disputas relacionadas con las concesiones petroleras en países como Abu Dhabi, Qatar, Iran y Libia, en las que se enfrentaban empresas multinacionales con estados árabes, partes provenientes de metrópolis y ex colonias respectivamente. El verdadero escándalo es que “curiosamente”, llegaron en cuestiones similares a conclusiones distintas que hizo decir a los analistas, “tres arbitrajes, un mismo problema, tres soluciones”²⁸[28]. No es la institución, son las personas humanas que lo provocaron.

Desde mi mira, la lex mercatoria puede ser considerada como un instrumento apto para esclarecer, para interpretar, para llenar las lagunas, para atenuar el impacto de las peculiaridades de los ordenamientos jurídicos nacionales²⁹[29].

Aún más, descreo en la existencia independiente, autónoma, de un conjunto de reglas jurídicas, que flotan en el “firmamento internacional” que se ha dado en llamar lex mercatoria, en sus múltiples como abarcativas denominaciones tales como lex petrolea³⁰[30], lex consturctionis³¹[31], lex maritima³²[32], lex electronica³³[33], entre tantas otras. Precisamente a la citada en último término dedicaremos la segunda parte de este trabajo.

Segunda parte. Lex informática

Por Derecho informático se entiende al conjunto de disposiciones que regulan la Informática y la Telemática³⁴[34]. Según la Gran Encicopedia Ilustrada Círculo, la primera es aquella ciencia que se centra en el tratamiento de información encargada de los fundamentos y la utilización de las instalaciones de procesamiento de datos, auxiliándose de las matemáticas y la electrónica. Y por Telemática se considera a la conjunción de la informática y las telecomunicaciones para la prestación de servicios de apoyo al tratamiento de información a distancia³⁵[35].

El origen se le atribuye a Norbert Wiener, padre de la cibernética, en su libro Cibernética y Sociedad publicado en 1949 quien hace referencia teórica acerca de la conexión entre las comunicaciones y el derecho, al asentar los posibles usos y transformaciones que se ocasionarían al aplicar la cibernética al campo del derecho³⁶[36]. A su turno se considera que el Derecho Informático se abre en dos subramas: el Derecho de la Informática y la Informática Jurídica. En uno, la informática es el objeto de estudio que afecta directamente el ámbito jurídico. El otro, considera a la informática sólo como un instrumento³⁷[37].

Precisamente a la citada en último término dedicaremos la segunda parte de este trabajo, no sin antes reflexionar sobre cuánta razón les asistía a quienes supieron vaticinar que el planeta se convirtiría en una aldea global, en la que con motivo de la electrónica quedarían abolidas las distancias³⁸[38].

No cabe ninguna duda, que “nos hallamos en el tiempo del paréntesis entre dos eras: la de la sociedad industrial, que concluye y otra nueva que viene a reemplazarla”. Estas palabras que pertenecen a John NAISBITT citadas por Atilio Aníbal ALTERINI³⁹[39], son las más apropiadas para introducirnos en nuestro tema.

Bien se ha observado que la vida de la persona humana, inmersa en la era de las redes, ha pasado de depender menos del gobierno municipal, provincial o nacional y más de un recurso como es la net, que le permite interactuar con el mundo, le proporciona información, entrenimiento, comunicación, le permite contratar, comprar y vender, adquirir servicios, educarse, trabajar, entre muchas otras posibilidades⁴⁰[40].

“INTERNET” debido a su vertiginosa expansión, convirtió ciertas expresiones ciertamente novedosas, ciertamente originales, en cotidianas tales como email, datos, sitios, enlaces, portales, protocolos, servidores, dominios, certificaciones, encriptación, www punto com, usuarios, internautas, grupos de discusión, páginas web, buscadores, metabuscadores, que son las que permiten desplegar una serie de actividades dentro de lo que se ha denominado el espacio cibernético, el espacio virtual, el cyberespacio, donde los usuarios pueden tener acceso rápido a comunicaciones, a informaciones sobre cualquier área, juegos, música, deportes, entre tantos otros.

Así pues, las ya famosas páginas web tienen importantes características, tales como contener los conocidos iconos, links, enlaces que al activarse pueden permitir al usuario tener acceso a otras páginas, lo que amplía considerablemente el fluir de información, en un ámbito que puede contener sonidos, animaciones, elementos de multimedia, imágenes. La net le permite a cualquier persona acceder desde una computadora libremente a la web mediante una red, conectándose con un proveedor ISP (Internet Service Provider); se está ante un impacto de tal magnitud que ha llegado a producir cambios rotundos en los hábitos de los consumidores, quienes debieron superar sus gustos por elegir, probar, tocar la mercadería, cuestión que en la compra electrónica está vedada; así como la internalización de sistemas de pagos eficientes seguros para el comercio electrónico tales como el SET (Secure Electronic Transaction); el FV (The First Virtual Internet Payment System), o cheques digitales, entre otros.

Paralelamente, lo realmente inquietante, asombroso, es que si bien los usuarios no advierten la superación de las fronteras cuando se introducen en INTERNET; no lo es menos que lo hacen, imperceptible, permanentemente.

Por tal motivo, una de las cuestiones centrales a dilucidar es si el llamado “espacio” cibernético, virtual, debe o no, estar sujeto a algún tipo de regulación jurídica. Aquí se ha desatado una interesante polémica, entre quienes sostienen que la net es un espacio ajurisdiccional, u otros que piensan que es multijurisdiccional.

Por mi parte, me declaro partidaria de la tesis afirmatoria, cuyo postulado es que el espacio virtual, si bien con algunas peculiares características, debe ser jurídicamente reglado. Ello por cuanto, si bien es cierto que el “cyberspace”, el “ciberespacio”, el “espacio cibernético”, aparece caracterizado por la ausencia de fronteras, que se presenta como un escenario en el que se desenvuelven relaciones jurídicas de variada índole sin apego a las líneas geográficas, no lo es menos que esas particulares circunstancias no constituyen un obstáculo para que los derechos estaduales se encuentren legitimados para sancionar, aplicar reglas en esa esfera.

Lex informática: una aproximación a su formulación.

La globalización es el surgimiento de procesos de relaciones sociales no fundados en el sistema del estado nación y se caracteriza por tener un gran poder homogenizador, cuya fuente de energía son principalmente las invenciones tecnológicas⁴¹[41].

Tal como precedentemente vimos, el fenómeno de la globalización ha traído cambios profundos a nivel socio-económico que han causado modificaciones en la manera de relacionarse en el llamado mundo cibernético. Se ha conformado una suerte de mercado global, en el que se anudan relaciones jurídicas “virtuales”, donde se compran y venden mercaderías, en el que se adquieren servicios, se transfieren fondos de manera vertiginosa. Por ello, debido a la particular naturaleza del objeto, sensiblemente intangible, resbaladizo, huidizo, casi inasible, pero no obstante, indudablemente, intrínsecamente internacional, compromete a la disciplina del derecho internacional privado. Aquí nos detendremos para analizar la formulación del “cyberlaw”⁴²[42] como una suerte de derecho común de INTERNET teniendo como modelo la “lex mercatoria”.

El sustratum de esta opinión, la idea subyacente en torno de su presunta existencia, se funda en la creencia de que así como la lex mercatoria no ha desplazado la ley de las ferias comerciales, en tanto y en cuanto los derechos estaduales actúan dentro dentro de su particular esfera de influencia, resulta válido pensar en la coexistencia de la lex informatica⁴³[43]. Dicho en otros términos, ella no es ni más ni menos que la expresión misma de que cada tipo de sociedad, debe ser gobernada por sus propias reglas, en este caso, una suerte de sociedad internáutica con aptitud para generar usos, prácticas, costumbres que recibe las denominaciones de lex informatica, la networkia, la lex electronica, entre otras denominaciones.

Los discursos sobre el llamado ciberderecho, el cyberlaw.

Entre los discursos que han aparecido, cabe mencionar en primer término, aquél que podría denominarse tradicionalista, que considera que el Estado es el ente más apropiado para encargarse de reglar, de regular el ciberespacio⁴⁴[44]. Ello por cuanto, el Estado es el único que ostenta la legitimación democrática, la infraestructura así como las instituciones para hacer cumplir las reglas aún cuando ellas operen en el espacio virtual. Según esta línea de pensamiento, son los derechos estaduales quienes ofrecen la mejor, más legítima, más democrática opción en este tema.

Un segundo discurso, el de los ciber-separatistas, autonomistas, parte de la idea de que el ciberespacio es un espacio social separado, distinto del mundo real. Consecuentemente, quienes propugnan esta corriente de pensamiento, argumentan que las normas que existen en los derechos nacionales, no son o no deberían aplicarse en el ciberespacio. En una posición extrema, habrá quienes llegan a pensar que ninguna ley, ninguna regla debería regirlo⁴⁵[45].

Precisamente en este aspecto, es cuando se introduce el argumento, según el cual INTERNET, debe ser gobernado por los propios usuarios, quienes son los primeros interesados, los principalmente afectados.

Se recurre en tal sentido, para sostener la autonomía del ciberespacio, la validez de la lex informatica, a la analogía de pensar que tiene el mismo origen que la lex mercatoria. Sus partidarios no dudan en encontrar profundas similitudes entre las necesidades de los comerciantes que claman por la lex mercatoria y los requerimientos por los que claman quienes interactúan en la net⁴⁶[46].

Esta concepción parece ignorar que el entorno cibernético donde se despliega la llamada sociedad internáutica, como consecuencia de la interacción social, no es inmune controversias. Dicho en otras palabras, ya han sobrevenido y seguirán haciéndolo las desavenencias que perturbando el idilio entre los internautas, deberán ser procesadas, ser resueltas, para reestablecer la paz cibernética.

Este discurso acerca de la separación del espacio virtual del mundo jurídico estimula, a mi modo de ver, la ciberanarquía⁴⁷[47].

No me convence la idea sobre la presunta, necesaria, conveniente separabilidad como objeto del entorno cibernético, por cuanto descreo que sea un sitio distinto del mundo real; máxime cuando advierto que quienes precisamente en él interactúan, son las mismas personas humanas que viven en el mundo real.

No ignoro que para explicar este fenómeno de círculos concéntricos, coexistentes, habrá quienes podrán argüir, tratando de contestar esta objeción, que también en el mundo real existen numerosos ejemplos de grupos que se reúnen en sociedades, organizaciones, cámaras, clubs y ello no significa que la pertenencia a esas asociaciones y la sujeción a sus estatutos, reglamentos, cuerpos normativos impliquen la imposibilidad de pertenecer a otras. Dicho de otra manera, la pertenencia a varias organizaciones coetáneamente no implica que ellas no sean autónomas, que puedan autogobernarse.

Por otro lado, a mayor abundamiento seriamente permítaseme preguntarme si quizás no es un pensamiento tan prematuro como arriesgado, considerar que quienes navegan en la web son personas con suficiente capacidad, aptitud para autoregularse acabadamente.

Dicho en otras palabras, ¿cómo poder defender la autoregulación de los piratas que pululan en la red de redes?.¿o que así lo hagan quienes atentan contra los derechos de autor?. ¿cómo aprobar que sean los mismos que cometen pedofilia quienes creen las normas de su actividad?. ¿sobre qué base se hará el presunto reparto? ¿qué aptitudes tan especiales demuestran quienes operan en el comercio electrónico que les permite llegar a regular el mercado cibernético?. ¿en todo caso, ellos decidirán cuáles son las cibercontroversias que caen bajo la esfera de la lex informatica? ¿serán las vinculadas estrechamente con una actividad cibernética? ¿o también aquellas disputas entre usuarios de la net? ¿qué criterio diferenciador usar en este sentido?. ¿No se puede llegar a pensar que quienes sostienen la separabilidad jurídica, la autonomía del mundo cibernético, se dejan llevar por una suerte de falso lirismo, romanticismo? ¿Será que en el comercio electrónico nadie intentará la aceptación de cláusulas abusivas predispuestas por la parte que en el contrato internacional tiene mayor poder de negociación?.¿No es creer falsamente que todos los internautas que navegan en el ciberespacio, a diferencia de los que viven en el mundo real, son naturalmente buenos, ingenuos, respetuosos de las reglas éticas, morales, jurídicas, deontológicas, con suficiente entidad como para no solamente autoregularnos sino para autosancionarse?.

El ciberespacio no debe ser considerado como un compartimiento estanco, inmune e impenetrable a las reglas de los hombres, separado del mundo real; más allá de las creencias religiosas, lo cierto que a pesar de la ficción creada para captar, para explicar un fenómeno peculiar, respetuosamente creo que el mundo real es el único existente.

No puedo convencerme que las prácticas, las conductas, las costumbres, los usos reiterados, respetados, observados por y entre quienes interactúan en la red, por ese mero hecho ostenten el sello de su juricidad. Al incrédulo le bastará observar la forma en que algunos “usuarios” emplean la net, imbuídos, casi pletóricos de libertad, para difundir ideologías peligrosas, ofrecer productos de venta prohibidos, comprometerse a practicar eutanasia, tráfico de menores, falsas adopciones internacionales, responsabilidad por productos informáticos defectuosos, infracciones del derecho de patentes o marcas, pedofilia, pornografía infantil, entre tantos otros delitos.

Reflexiones finales

El carácter ácrata de INTERNET, en el momento de sus inicios, constituyó uno de sus principales atractivos. En este contexto apareció la celebérrima “Declaration of the Independence of Cyberspace” de John Perry Barlow⁴⁸[48]. En la actualidad el Derecho no puede desentenderse, permanecer ajeno a este fenómeno.

Por tal motivo, la discusión sobre la existencia, el alcance, naturaleza, la utilidad práctica de la teoría de la nueva lex mercatoria no tiene fin. No obstante nos atrevimos a reflexionar sobre esta delicada como apasionante cuestión. Sobre todo cuando de lo que se trata es nada más ni nada menos que debatir sobre qué debe considerarse derecho.

Así como no han variado cuando resultan empleados en el comercio electrónico las reglas, los principios generales que regulan los llamados conflictos de jurisdicción, tales como la exigencia de un contacto razonable entre el caso o las partes y el foro, el derecho efectivo de acceso a la justicia, el equilibrio entre las partes, domicilio del demandado, lugar de cumplimiento del contrato, de la prestación más característica o no, el foro del actor (forum actoris) o foro del demandado, contactos mínimos, entre tantos otros; tampoco se hace necesario, sorteando al derecho internacional privado que siempre conduce a los ordenamientos jurídicos estatales, el acudir a la lex informatica en materia de derecho aplicable a los contratos internacionales.

Ello por cuanto, los principios que le sirven de base tales como: "nullus commodum capere potest de injuria sua propria"; "nemo plus iure transferre potest quam ipse habet"; "non concedit venire contra factum proprium"; "l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui"; "lex specialis derogat legi generali"; “estoppel", "Anscheinsvollmacht"; "pacta sunt servanda"; "qui tacet consentire videtur"; "res inter alios acta alteri non nocet"; "best efforts"; "time is of the essence"; "fraus omnia corrumpit"; "culpa in contrahendo"; "exceptio non adimpleti contractus"; "acts of God; "force majeure", "höhere Gewalt", "penalty clause"; "clause pénale"; "Vertragsstrafeversprechen"; hardship "Wegfall der Geschäftsgrundlage", "clausula rebus sic stantibus", "frustration of purpose"; nominal-value principle; "Nemo sine causa alterius jactura locupletari debet"; "condictio indebiti"; "unjust enrichment"; "nemo turpitudinem suam allegans auditur"; "full compensation standard"; "actori incumbit probatio"; "center of gravity test"; "engster Zusammenhang"; "liens les plus étroits"; "favor negotii"; "lex validitatis"; "rule of validation"; entre otros, pertenecen al acervo de los derechos nacionales, y como habrá descubierto el lector, fueron incorporados a los ordenamientos jurídicos estatales e internacionales antes que la imaginación del hombre pensara en la red de redes.

Simétricamente, tampoco ignoramos que debido al fenómeno de la globalización se han modificado sustancialmente los hábitos culturales, la forma en que interactúan los operadores de los negocios internacionales. Mas el empleo de un lenguaje específico, de usos, prácticas, costumbres de un determinado sector, de una suerte de “argot electrónico”, por ese mero hecho no implica la aparición de un nuevo derecho, una nueva lex mercatoria llamada lex informatica.

Estaremos satisfechas si este trabajo contribuye a reflexionar sobre la romántica visión de quienes tomando como modelo a la lex mercatoria pretenden aplicarla al ciberespacio, denominándola como lex informatica⁴⁹[49], “lex cyberalty”⁵⁰[50], entre otras.

Por ello propiciamos decidamente la aprobación de convenciones internacionales, con estandares mínimos, que operen como respuestas a los problemas inherentes a la net. Muchos dudan que dadas las dimensiones que ella implica ello sea posible, y toda vez que una ley uniforme involucraría a todos los países, lo cual sumado a la enorme diferencia cultural y jurídica, es poco probable que se consiga una “armonización de gran alcance”⁵¹[51]. Sin embargo, mientras ello acontezca, con un inocultable optimismo, por esta única vez proponemos que palabras tales como quimera, utopía, imposible, sean borradas temporariamente del diccionario. Quizás puedan servir de lección las enseñanzas de las ferias medievales de St. Ives.

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas
Este trabajo fue publicado en el Libro Estudios en Homenaje a la Doctora Berta Kaller de Orchansky, Editorial Advocatus, Córdoba, 2004.

Notas

¹[1] KRONKE, H. “Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace”, 65. en K. Boele-Woelki. C. Kessedjian. 1996.

²[2] SACHS, Stephen Edward “The Law Merchant and the Fair Court of St. Ives, 1270-1324. Tesis, Harvard University. Cambridge. Massachusetts. 21 de marzo 2002.

³[3] TRAKMAN, Leon “The Law Merchant; The Evolution of Commercial Law”, Littleton, Colo, Rothman, 17, 1983.

⁴[4] Preferimos esta denominación, aunque no podemos ignorar en la literatura ha recibido el nombre de derecho transnacional, derecho internacional de los contratos, derecho comercial transnacional, entre otros. Puede verse MALYNES, G. Consuetudo Vel Lex Mercatoria or the Ancient Law Merchant . 1622.

⁵[5] FELDSTEIN DE CARDENAS, SARA LIDIA “CONTRATOS INTERNACIONALES”. TERCERA PARTE. ABELEDO PERROT. 1995.

⁶[6] GOLDMAN, B. La Compagnie de Suez, société internationale, Le Monde, October 4, 1956.

⁷[7] FELDSTEIN DE CARDENAS, SARA LIDIA “CONTRATOS INTERNACIONALES”. TERCERA PARTE. ABELEDO PERROT. 1995.

⁸[8] FRAGISTAS, G. Rev.crit.dr.int.pr. 1960, 1 y siguientes; GOLDSTAJN, P. J.Bus.L. 1961, 12 y siguientes, tambien GOLDSTAJN, Festschrift Schmitthoff, 1973, p. 171 y siguientes. GOLDMAN, Frontières du droit et lex mercatoria, Archives de philosophie du droit 1964, 177y siguiente.; del mismo autor Trev.Com.fr.dr.int.pr. 1977-1979, 221; La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalité et perspectives, Clunet 1979, p. 475 y siguientes y Festschrift P. Lalive, 1993, p. 241. Puede verse SCHMITTHOFF, Clive . The Law of International Trade - Its Growth, Formulation and Operation, en : SCHMITTHOFF (ed.), The Sources of the law of International Trade, 1964, at 3 y siguientes. También dentro de la más reciente bibliografía sobre el tema puede consultarse: GILLETTE, C. “The Law Merchant in the Modern Age: Institutional Design and International Usages under the CISG” 5 Chi. J.Intl L. 157. 2004.

⁹[9] Ver FOUCHARD, P. L'Arbitrage Commercial International, 1965, p. 423; KAHN, P. La Vente commerciale internationale, 1964, p. 365 y siguientes y del mismo autor Le contrat économique international, 1975, p. 171 y siguientes. También puede consultarse sobre el tema DASSER, Ch. Internationale Schiedsgerichte und Lex Mercatoria, 1989; DE LY, G. De lex mercatoria, Inleiding op de studie van het transnationaal handelsrecht, 1989; OSMAN, M. Les Principes Généraux de la Lex Mercatoria, 1992; STEIN, L. Lex Mercatoria, Realität und Theorie, 1995; BERGER, T. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, 1999; HORN, L.&Pol.Int`l.Bus. 1977, 753.; LANDO, O. 34 ICLQ 1985, 34; BERMANN/KAUFMANN, Harv.Int'l.L.J. 1978, 221 y siguientes ; CARBONNEAU, C. Col.J.Transnat'l.L. 1985, 579 y siguientes, LALIVE, P. En Mémoire de la faculté de droit de Genéve, p. 50.; PAULSSON, Int'l.Bus.Lawy. 1990, 4 y siguientes.

¹⁰[10] JUENGER, Friedrich K. “American Conflicts Scholarship and the New Law Merchant, 28. Vand. J. Transnat¨l. L. 487. 1995.

¹¹[11] MANN, Frederick A. “England Rejects “Delocalised” Contracts and Arbitration”, 33, Int´l & Comp. L.Q. 193.

¹²[12] DELAUME, G. Law and Practice of Transnational Contracts. 100. 1988. Y del mismo autor: “Comparative Analysis as a Basis of Law in State Contracts: The Myth of the lex mercatoria”, Tul. L. Rev. 575, 1989.

¹³[13] Ver Kuwait v.Aminoil. 21. I.L.M. 976 .1982. Puede verse en apoyo de lo expresado PARK, William, Control Mechanisms in the Development of a Modern Lex Mercatoria, Lex Mercatoria and Arbitration, 152, HIGHET, Keith “The Enigma of the Lex Mercatoria”, ob.cit. 134,

¹⁴[14] Puede consultarse de FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara y SCOTTI, Luciana un comentario al fallo bajo el título “Soberanía o crisis de la lex mercatoria”. Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Internacional Privado y de la Integración. La Ley. 2004. Ver: MANIRUZZAMAN, Abul F.M. “The lex mercatoria and international contracts: a Challenge for International commercial Arbitration?. 14. Am.U.Int’l. Rev.657. 1999.

¹⁵[15] En este sentido puede verse el caso ICC No.4761 publicado en Journal Clunet, 1137. 1986.

¹⁶[16] Tomado de la lista de setenta y ocho principios ofrecidos por BERGER, T. “The Creeping Codification”, pág. 278/311.

¹⁷[17] Puede verse un mayor desarrollo en la obra citada en nota anterior.

¹⁸[18] Se trata de www.tldb.de. Central Transnational Law Database. En esta página se ofrece una lista abierta de principios.

¹⁹[19] FELDSTEIN DE CARDENAS, S.L. “Los principios unidroit y los principios europeos. Nuevos islotes de la lex mercatoria”. Revista Plenario de la AABA. Bs. As. Argentina.

²⁰[20] Sigla en inglés: Unidroit Principles for International Commercial Contracts

²¹[21] BONELL, Michael J. A Restament of Principles for International Commercial Contracts: An Academic Exercise or a Practical Need?. Revue de Droit des Affaires Internationaux 873, 1988; An International Restatement of Contract Law: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 211, Ed. 1997.

²²[22] GOODE, R. “The adaptation of English Lay to International Commercial Arbitration, 8 Arb. Int¨l 1, 12-13. 1992.

²³[23] Obra citada nota anterior.

²⁴[24] “The Province of Jurisprudence Determined, p. 165. 1995 y del mismo autor “Lectures on Jurisprudence or The Philosophy La XI, ed.1996.

²⁵[25] LEONARDI DE HERBON Y FELDSTEIN DE CARDENAS, “Arbitraje Interno e Internacional: Una mirada al futuro”. Abeledo Perrot. Pág.113/4. 1994.

²⁶[26] Rt.Hon. LORD JUSTICE MUSTILL, “The New Lex Mercatoria: The first Twenty-five years, In liber Amicorum for the Lord Wilberforce 149, (Clarendon 1987). En contra: VON MEHREN, “To What Extent si International Commercial Arbitration Autonomous”, Le Droit des Relations êconomiques Internationales: Êtudes Offertes a Berthold Goldman, 217, 226-227. Ed. 1982. Dice este autor en apoyo de su tesis: "In time a lex mercatoria of conflictual rules might then emerge in response to the special opportunities and challenges that conflicts questions present for the arbitral process.". Recent Trends in Choice-of-Law Methodology 60 Cornell L. Rev. 927, 928 . 1975.

²⁷[27] TOOPE, Steoheb J. “Mixed International Arbitration”. 94. 1990.

²⁸[28] STERN, Brigitte, Revue de L’ Arbitrage. 1, 3, 1980. En tres casos de nacionalización Texaco contra Libya., B.P. contra Libya y Lianco contra Libya. I.L.R. 389. 1979; 297.1979; I.L.M.1, 1981.

²⁹[29] LOWENFELD, a. Lex Mercatoria: An arbitrator’s View”, en Lex Mercatoria and Arbitration. 71, Thomas E. Carbonneau, ed., ed. 1998.

³⁰[30] BISHOP, D. International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea, en 23 Y.B.Commercial Arb. 1131-1210 -Albert Jan van den Berg ec., 1998 y EL-KOSHERI, A. Le Régime Juridique Créé par les Accords de Participation dans le Domaine Pétrolier, 147 Hague Recueil Des Cours 219. 1975.

³¹[31] MOLINEAUX, Charles “Moving Toward a Construction Lex Mercatoria: A lex constructionis”, 14 J. Int´l Arb. Mar. 59-61, 1997 y HUGUES Y GREENWOOD, “The Sstandardization of Contracts for Construction”, Int´l Constr. L. Rev. Annual Issue, 196, 1996.

³²[32] TETLEY, William, “The General Maritime Law- The Lex Maritima”, 20 Syracuse J. Int´l & Com. 105, 133-34, 1994. Este autor señala que la lex maritima está compuesta por costumbres marítimas, códigos, convenciones y prácticas que desde tiempos remotos y hasta el presente, tuvieron fronteras internacionales y que existen en cualquier jurisdicción...”. Dice textualmente: “[A] modern lex maritima exists in international bill of lading and charterparty forms and in universal terms and practices throughout the shipping world. A voyage charterparty entered into any country in the world has terms with common meanings. Examples include: voyage charterparty forms, such as the Amwelsh Form, the Baltimore Form, the C(Ore) 7 Form, the Gencon Form, the Norgrain Form, the Sugar Charter-Party Form and the Asbatankvoy Form. Other well-known time charterparty forms include the New York Produce Exchange Form (NYPE), the Baltic and International Maritime Conference Uniform Time-Charter (Baltime), and the STB Form of Tanker Time Charter. The Uniform Rules for Sea Waybills 1990 of the Comité Maritime International (CMI) and the Voyage Charterparty Laytime Interpretation Rules 1993 are additional examples of modern lex maritima documents, reflecting a consensus on basic rules and definitions of legal terms among various participants in the world shipping community. They exist without any national or international legislation”. Ob. Cit. 133-34. También pueden ser consultados: CONANT, M. THE Commerce Clause, the Supremacy Clause and the Law Merchant: Swift v. Tyson and the Unity of Commercial Law, 15 J. Mar. L. & Com. 153, 155. 1984.

³³[33] GAUTRAIS, Vicent “Droit du Commerce Electronique et Normes Applicables: Lëmergence de la Lex Electronica”. 5 Review de Droit des Affaires”. Int¨l. Bus L.J. 547, 1997, así como GOODE, Roy “Electronic Banking, The legal Implications, 1985, REAMS, Bernard D. “Electronic Contacting Law: EDI and Business Transactions, 1996, bhala, Raj “Self Regulation in Global Electronic Markets Through Reinvigorated Trade Usages”, 31. Idaho. L. Rev. 863, 866, 1995, G.U.I.D.E.C. ( General Usage for International Digitally Ensured Commerce, ICC Publication. 1997.

³⁴[34] PEREZ LUÑO, A. “Ensayos de informática jurídica”. 12. México 1996.

³⁵[35] FELDSTEIN DE CARDENAS, S. “Contratos Internacionales”. Contratos celebrados por ordenador. P. 17. Buenos Aires. 1995.

³⁶[36] TELLEZ VALDÉZ. J. “Derecho Informático”. McGraw. 21. México. 1996.

³⁷[37] Ob.cit. nota 32. 12.

³⁸[38] MAC LUHAN, M. “La Galaxie Gutenberg”, 43, Paris, 1967.

³⁹[39] ALTERINI, Atilio A. “Desmasificación de las relaciones obligacionales en la era postindustrial”, La Ley, Sección Doctrina, Tomo 1989, pág. 955 y siguientes.

⁴⁰[40] Según NAISBITT “las redes son individuos hablando unos con otros, compartiendo ideas, información, recursos”. Ob. Cit.

⁴¹[41] SKLAIR, h. “Competing conceptions of Globalization”. Journal of the World Systems Reseach. University of Colorado. 1999.

⁴²[42] Black's Law Dictionary lo define como: "[t]he field of law dealing with computers and the Internet, including such issues as intellectual-property rights, freedom of expression, and free access to information." Black's Law Dictionary 392 (7th ed. 1999). Mas lo cierto, es que no existe unanimidad sobre la definición o el uso del término.

⁴³[43] REINDENBERG, Joel R. “Governing Networks and Cyberspace Rule-Makin”, Emory L.J.911.928. 1996.

⁴⁴[44] Término creado por William Gibson en su novela Neuromancer (1984). Este autor lo define como una alucinación consensuada que experimentan diariamente billones de operadores de computadoras; una representación gráfica de información que fluye de cada ordenador al sistema humano.

⁴⁵[45] BARLOW, John P. “A Cyberspace Independence Declaration”. http://www.eff.org/Barlow. Quien enfáticamente declara: "Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather". BOYLE, James, “Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty and Hardwired Censors”, 66, U. Cin. I. Rev. 177. 1997.

⁴⁶[46] JOHNSON 6 POST, “Law and Borders”. 1390, También, PERRIT, Henry Jr. “The Internet as a Threat to Sovereignty?. Thoughts on the Internet¨s role in Strenghening National and Global Governance, 5, Ind. J. Global Leg. Stud. 423, 427. 1998. “Cybernauts most closely resemble medieval merchants who developed substantive rules and practices tu regulate transtional trade. The lex mercatoria- outside traditional polictical institutions”.

⁴⁷[47] El término es empleado por muchos autores, entre los que se destaca: GOLDSMITH, Jack “Against Cyberanarchy”, 65, U.Chi.I.Rev.1200. 1998.

⁴⁸[48] We are creating a world that all may enter without privilege or prejudice accorded by race, economic power, military force, or station of birth. Tour legal concepts of property, expression, identity, movement, and context do not apply to us. They are all based, and there I no matter here. 1996.

⁴⁹[49] REIDENBERG, Joel, ob.cit.

⁵⁰[50] BURSNTEIN, Matthew, ob. cit.

⁵¹[51] MALDONADO ELVIRA. Sergio “El ciberespacio como jurisdicción”. 2000.

 

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