La excedencia por cuidado de hijos. Análisis jurisprudencial

De: Rosario Rodríguez Guerrero
Fecha: Octubre 2012
Origen: Noticias Jurídicas

La excedencia viene regulada en el artículo 46 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como causa de suspensión del contrato de trabajo. Hace dos distinciones, entre la excedencia voluntaria y la forzosa. Esta última, que da derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.

El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

El punto tercero del artículo que comentamos establece que los trabajadores y las trabajadoras tienen derecho, para atender al cuidado de cada hijo, de un periodo de excedencia de duración no superior a tres años. Este derecho podrá disfrutarse de forma fraccionada.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

Momento de solicitar la excedencia

En lo que respecta a la petición de la excedencia por cuidado de hijos el trabajador puede solicitarla en cualquier momento.

En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 20 de febrero de 2006 señala que este precepto permite que durante ese periodo (máximo tres años desde el nacimiento o desde la adopción o acogimiento) la trabajadora puede hacer uso de ese derecho y que el mismo no impone obligación alguna para fijar el plazo de duración en el momento de solicitarla. Pero, añade que esta flexibilidad es una cuestión distinta del periodo máximo de duración de la excedencia , que dicho precepto la vincula a la fecha del nacimiento del hijo y no a la fecha de aceptación por parte de la empresa, que es lo que pretende la trabajadora. Continua diciendo que la excedencia para el cuidado de un hijo es una derecho incondicionado, es decir, no subordinado a la aceptación por la empresa si concurren los requisitos legales como sucede en este caso.

Efectos

La Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 relativa al Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES señala, en su clausula 5ª, que los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales.

1. Reconocimiento de la antigüedad

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo será computable a efectos de antigüedad

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 3 de septiembre de 2007 indica que la situación de excedencia por cuidado de hijo no extingue la relación laboral, sino que la suspende, manteniéndose todos los derechos. Esta excedencia no altera el cómputo de la de la antigüedad y tiempo efectivo de prestación a efectos de la indemnización prevista en la extinción contractual por modificación sustancial de las condiciones laborales, careciendo de trascendencia alguna el trabajo desarrollado en corto período intermedio para otra empresa.

2.- Reserva del puesto de trabajo

Esta misma Directiva del Consejo de 8 de marzo de 2010 señala que al final del permiso parental el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato o a su relación laboral.

En esta misma línea el artículo 46.3 del E.T. establece que durante el primer año el trabajador tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente ⁽¹⁾.

El reingreso durante el primer año es automático y no supeditado a la existencia de vacante, siendo de la misma categoría, retribución y condiciones que el anterior sin modificación sustancial alguna. Transcurrido el año de reserva legal del puesto de trabajo, la designación del mismo entre las vacantes que ha de ocupar el facultad inherente al poder de autoorganización del empleador (STSJ Castilla y León 01/02/2000)

Por lo que respecta a la reserva del puesto de trabajo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 29 de julio de 2005 estima el recurso interpuesto por la trabajadora actora y declara la nulidad de su despido. La empresa pretendía aplicar a las excedencias por cuidado de hijo, el régimen aplicable a las excedencias voluntarias, cuyo reingreso sí que está condicionado a la existencia de puesto vacante, puesto que el trabajador en tal caso conserva únicamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes que existieran en aquél momento o que pudieran producirse a partir de entonces. La empresa indica en su comunicación que no existe vacante en el momento de la solicitud de reingreso y que le avisará cuando exista, pero con ello viola la obligación de reservar un puesto del mismo grupo profesional a la trabajadora que ha estado en excedencia por cuidado de un hijo, en el caso de que, como el presente, haya estado más de un año en excedencia y hasta el máximo de tres. Por ello la actitud de la empresa de no admitir a la trabajadora al trabajo constituye un despido, por incumplimiento de la obligación legal de reintegrarla en un puesto del grupo profesional correspondiente sin consideración alguna a si existe o no puesto vacante, pues este puesto ha de existir por imperio de la ley, que obliga a su reserva

3.- Asistencia a cursos y formación

Durante el período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación.

No obstante, este derecho de formación entendemos que no debe obstaculizar ni impedir la finalidad protectora que tiene la excedencia por cuidado de hijos, por lo que entendemos que es un derecho graduable, en base a la redacción literal del precepto, que hace vincular más intensamente en el momento de finalizar la excedencia "especialmente con ocasión de su reincorporación". Sin embargo, en la práctica puede crear especiales interrogantes la terminología utilizada "con ocasión de su reincorporación", siendo posibles dos interpretaciones: una, inmediatamente posterior a la reincorporación, en cuyo caso la formación será retribuida; dos, inmediatamente anterior a la reincorporación, en cuyo caso no será retribuido. Parece que la interpretación con más visos de prosperar es la de inmediatamente anterior a la reincorporación, es decir, cursos de formación que se celebren en el tiempo que medie entre la fecha de la solicitud de reincorporación y la reincorporación efectiva⁽²⁾.

4.- Reconocimiento de prestaciones

Los dos primeros años del periodo de excedencia que los trabajadores de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

El período de cotización efectiva a que se refiere el párrafo anterior tendrá una duración de 30 meses si la unidad familiar de la que forma parte el menor en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia, tiene la consideración de familia numerosa de categoría general, o de 36 meses, si tiene la de categoría especial. (Art. 180 LGSS)

A efectos de su cómputo, la base de cotización a considerar estará formada por el promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia laboral para el cuidado del hijo, del menor acogido o de otros familiares.

En orden al reconocimiento de las prestaciones por desempleo, todo el período de excedencia tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, pero no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener dichas prestaciones.

Para el cómputo del período de cotización exigido, se podrá retrotraer el período de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa.

Compatibilidad del derecho con el trabajo remunerado

No existe regulación legal ni un criterio jurisprudencial unánime sobre la posibilidad de compatibilizar el disfrute del derecho del trabajador a la excedencia por cuidado de hijos y la realización de un trabajo remunerado. El artículo 46.3 ET no hace mención alguna a esta posibilidad.

Encontramos sentencias, como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de abril de 2009 , en la que la buena fe es determinante a la hora de simultanear la excedencia con el trabajo para otra empresa. Examina, si las nuevas condiciones de trabajo facilitan, en cierta medida, el cuidado del hijo, ponderando , la distinta ubicación del nuevo empleo con relación a su domicilio, jornada y desplazamientos, en una y otra empresa, Si no consta ninguna facilidad añadida., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección.

"La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.

No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado.

Por ello, con esta nueva perspectiva, estimamos que la finalidad de la Ley, como destaca el TS en al auto citado por el recurrente es, sencillamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores o en su caso, de otros familiares."

La transgresión de la buena fe contractual es analizada también por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia del 22 de febrero de 2012. En este caso la empresa demandada despide al trabajador disciplinariamente, al haber prestado servicios para un Ayuntamiento, durante el tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos.

"El artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de "las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" y el párrafo c), el cumplimiento de "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas". De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres". En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, ha de destacarse que el actor, ante el nacimiento de su primer hijo solicitó de la empresa una reducción de jornada, proponiéndole un cambio del turno de tarde al turno de mañana , no accediendo la empresa, que sólo le reconoció el Derecho a una reducción de la jornada en una hora y seis minutos. Por esta razón, el demandante solicitó la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos y, mientras se encontraba en esta situación , prestó servicios para un ayuntamiento. Esta circunstancia, en modo alguno, puede suponer una transgresión de la buena fe contractual, justificadora de medida extintiva , ya que consta probado que, precisamente, en el Ayuntamiento, su jornada laboral se desarrollaba por la mañana, existiendo otras razones, tales como la cercanía al centro de trabajo , desde su domicilio o la flexibilidad en el empleo,- que sólo al actor le corresponde valorar-, que le permitían conciliar su vida personal y profesional."

En el mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª, b en la Sentencia de 15 de Abril de 2009, en la que la trabajadora aceptó durante esa situación, un empleo que, objetivamente, facilitaba en ciertos aspectos la conciliación de su deseo legítimo de trabajar y atender a su familia, sin ser excluida del mercado laboral, y la posibilidad de obtener unos ingresos que también contribuyen al cuidado que se trata de preservar.

"No puede partirse del axioma, como a veces se hace, de que existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta la excedencia para cuidado de hijo. La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la provisión es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado de menor y a subvenir sus necesidades. De la mismas forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.

No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, locuaz es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado".

Un factor determinante a la hora de rechazar la compatibilidad de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos y el trabajo remunerado es la acreditación de una competencia desleal por parte del trabajador. El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de marzo de 1991 define la competencia desleal como "aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes."

El elemento que define la competencia desleal no es el perjuicio o daño causado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado.

Para la doctrina judicial no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio (Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de marzo de 1987 ). En sentencia de 22 de marzo de 1991 el Tribunal Supremo afirma que uno de los deberes básicos del trabajador es "no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley" , y define por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas.

En este sentido en sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de febrero de 2008 calificó como procedente el despido, al utilizar el trabajador la excedencia para trabajar para otra empresa de la competencia . Lo que merece ser calificado como tal es el empleo totalmente desviado que el trabajador hizo de su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo.

"En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la ahora demandada. Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario ó la reducción de la jornada para el cuidado del hijo, ó la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y además optó por esta clase de excedencia sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna empezó a trabajar para la otra empresa, lo que evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia."

En la misma línea encontramos también la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco del 1 de marzo de 2011. En este supuesto, apenas un mes después de obtener la excedencia para el cuidado de hijo, el actor constituye con su esposa una sociedad mercantil cuya actividad coincide con la de la demandada, acreditándose que ha acudido regularmente al menos los meses en los que se ha realizado el seguimiento, a las oficinas y locales de esa entidad dentro de una jornada laboral ordinaria, todo ello, en el marco de la excedencia para cuidado de hijo.

Notas

• (1) La ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las familias numerosas introdujo un nuevo párrafo al apartado 3 de artículo 46, con el siguiente texto: "No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial".
• (2) Ana Rosa Argüelles. La protección de intereses familiares en el ordenamiento laboral.

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