Indenização por dano moral: fixação do quantum debeatur
Indenização por dano moral: fixação do quantum debeatur
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a Responsabilidade do Dano Moral e sua Quantificação. No contexto geral, procura-se absorver o conceito de dano enfatizando o dano moral e sua evolução. Para tanto, procura-se citar as condições necessárias para a reparação do dano e de que forma pode-se analisar a quantificação do dano moral.
Constata-se que o dano moral, apesar de ter sido consagrado no art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal do Brasil (1988), na Doutrina e na Jurisprudência, é ainda muito discutido, principalmente em se tratando da referida quantificação – dado o teor subjetivo da questão – que, frente à inexistência de "métodos exatos" para defini-lo, inexiste, igualmente, a possibilidade de reunir uma certeza, deixando, assim, ao arbítrio do magistrado.
Referidos ditames constitucionais consagraram, definitivamente, a indenização por dano moral, mas, mesmo assim, eméritos julgadores se sentem de mãos atadas pela difícil associação da reparação pecuniária perante a perda extrapatrimonial.
Elaborada como requisito para a conclusão do Curso de Direito, da Universidade Federal de Mato Grosso, desta monografia consta, no seu desenvolver, breve análise das principais questões relacionadas ao dano moral e estudadas pela doutrina e jurisprudência. Como suporte aos argumentos desenvolvidos, considerou-se, basicamente, as doutrinas pátria e alienígena e o direito positivo brasileiro, além de alguns julgados dos nossos Tribunais.
Antes de adentrarmos no tema específico do presente trabalho, é de bom grado que se faça algumas considerações acerca da responsabilidade civil.
Todo causador de dano tem obrigação de repará-lo, e nesta assertiva se fundamenta a teoria da responsabilidade, que tem como pressupostos: ação ou omissão do agente; culpa do agente quando subjetiva a responsabilidade; relação de causalidade; dano experimentado pela vítima.
Na concepção clássica, a responsabilidade conceitua-se como obrigação que incumbe a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. O prejuízo causado pode decorrer de ação ou omissão, em ambas as hipóteses com dolo ou culpa.
Também é inconcebível a responsabilidade se não houver uma relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano causado. Assim, se o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima, não há responsabilidade por parte do causador.[1]
Na esfera da responsabilidade, os seguintes temas merecem especial realce: a) responsabilidade da pessoa física; b) responsabilidade da pessoa jurídica; c) responsabilidade coletiva de associações e grupos; d) responsabilidade objetiva e subjetiva; e) responsabilidade contratual; f) responsabilidade extracontratual; g) responsabilidade decorrente de exercício abusivo de direito; h) responsabilidade por fato de terceiro; e i) responsabilidade do Estado.
1.1. Responsabilidade da pessoa física
Durante séculos, a responsabilidade da pessoa física constitui o único tema, quando se travava da obrigação de ressarcir o dano causado. Ainda hoje, as diversas manifestações do universo jurídico (doutrina, decisões judiciais) sobre o dano patrimonial ou pessoal enfocam a matéria sob o mesmo ângulo, a ponto de parecer dispensável, por se tratar de algo óbvio, ao menos inter doctos, tecer considerações sobre a responsabilidade da pessoa física quando causadora de dano patrimonial ou pessoal.
A matéria assume complexidade quando a pessoa física é obrigada a responsabilizar-se por fato de terceiro, a ponto de merecer um tratamento diferenciado, que será objeto de parágrafo à parte.[2]
1.2. Responsabilidade da pessoa jurídica
Sendo a pessoa jurídica uma “realidade sociológica”, “corpo intermediário”, não criado pelo Estado, mas por este reconhecido, dando-lhe personalidade, inescapável é admitir que responde por atos por ela praticados.
Não é, apenas, a existência distinta de seus membros (universitas distat a singulis), mas também distinta a responsabilidade, ainda que seus atos sejam realizados por pessoas físicas que as representam. Assim, quando, em qualquer campo do direito, em qualquer campo material (civil, trabalhista, criminal), judicial ou extrajudicialmente, seu representante legal ou seu preposto fala ou age em seu nome, é a pessoa jurídica que fala, age, confessa, acorda, transaciona, paga, recebe e pratica ato ilícito (deste obtendo os efeitos benéficos desejados e até mesmo, se for o caso, a sanção premial) ou ato ilícito contratual ou extracontratual, respondendo por ele no caso de perdas e danos patrimoniais e/ou morais.[3]
Se seus atos forem defeituosos (vícios sociais: erro, dolo, coação, lesão, fraude contra credores e simulação), sofrem os efeitos decorrentes de tais circunstâncias. Quando, porém, ocorre a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), com abuso de poder, excesso de poder ou violação estatutária, o prejudicado pelo dano da sociedade pode socorrer-se com os bens patrimoniais dos administradores desta.
Não há razão para excluir da responsabilidade da pessoa jurídica as sociedades integrantes dos grupos societários, as controladas, consorciadas e coligadas.
Desde que juridicamente constituída, para efeito da responsabilidade é indiferente que a pessoa jurídica seja associação (sem fins lucrativos) ou sociedade (visando lucro), que seja universitas personarum(elemento subjacente: o homem), ou universitas bonorum (fundadas em torno de um patrimônio).
A responsabilidade das sociedades comerciais assume contornos diversos, conforme se trate de sociedade em nome coletivo, em comandita simples, em comandita por ações, em conta de participação, por contas de responsabilidade limitada ou anônima.
Embora haja um consenso doutrinal e jurisprudencial quanto à legitimação passiva da pessoa jurídica, serão aqui expostas algumas observações suplementares concernentes à responsabilidade da pessoa jurídica em relação a atos de seus membros fora de ações de representação dentro de duas hipóteses distintas: a pessoa jurídica em ato coletivo age dentro da lei, mas um de seus membros causa dano de modo anônimo ou identificado.
A título de exemplo, examinemos a matéria em um fenômeno sociológico muito comum, que é o das passeatas ou das torcidas organizadas em eventos.
Se a pessoa jurídica, agindo dentro dos parâmetros legais, obedecendo a determinações administrativas pertinentes e, um de seus membros devidamente identificado em seu ato, participando do evento, causa dano patrimonial, responde pessoalmente por seu comportamento.
Indaga-se, porém, quando ocorre situação diversa: o ato danoso permanece no anonimato apesar de todos os esforços envidados para identificação.
A questão é relevante porque, historicamente, a comprovação da existência do vínculo de causalidade a cargo da vítima tem sido uma garantia de liberdade individual, tendo como conseqüência o fato de que, quando o dano não decorrer de uma ação culpável, seu autor não poderia ser incomodado.
Os autores que abordam a matéria tecem longas considerações, recorrem à analogia, citando especialmente o art. 938 do Código Civil[4]ou o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor,[5] para concluir, com razão, que a pessoa jurídica responde objetivamente pelo dano causado.
A responsabilidade da pessoa jurídica é coletiva e tem como fundamento esse mesmo conceito de responsabilidade objetiva, baseando-se no fato de que, se houve dano, alguém tem de repará-lo.
A questão básica que se coloca é a de que a vítima do dano não pode ver frustrado o pedido de reparação por impossibilidade de individualização do agente causador, estando o grupo devidamente identificado.
Ao tratar da caracterização da responsabilidade coletiva, Júlio Alberto Díaz assim se manifesta:
“Obviamente deve tratar-se de um dano anônimo, assim qualificado pela impossibilidade real da determinação do autor daquele. Esta circunstância não pode ser identificada com a mera falta de prova por negligência processual da vítima. Pelo contrário, o sujeito que sofre o dano deve esgotar a possibilidade de identificação do responsável até colocá-lo, no mínimo, dentro de um círculo reduzido de pessoas.
Claro que a dificuldade probatória deve apenas estar referida à identificação do autor material, pois resulta imprescindível a demonstração de que o dano foi provocado por algum, dentre vários indivíduos determinados.
A mínima das exigências, para que uma pessoa possa ser comprometida como membro de um grupo, é a de saber se ela fazia parte desse grupo. A inobservância desse requisito abre as portas ao risco de dar à responsabilidade coletiva uma extensão inadmissível.”[6]
Conclui, o mesmo autor, seu raciocínio sobre a possibilidade de existência de uma responsabilidade coletiva:
“Consideramos a responsabilidade coletiva como uma evolução no desenvolvimento do sistema geral da responsabilidade civil. A falta de identificação do agente causador do dano não pode conduzir à irresponsabilidade deste e ao conseqüente desamparo da vítima.
Perante o dilema de valor criado pelo anonimato opta-se pela não-exoneração dos membros componentes do grupo identificado.
Interpretamos que a norma contida no art. 1.529 do Código Civil[7] é suscetível de aplicação analógica, o que possibilita o reconhecimento de um sistema de responsabilidade aplicável a todos os casos em que apareçam os extremos configurantes deste tipo de responsabilidade (anônima).”[8]
A solução doutrinária dada à questão acima colocada atribui a responsabilidade do dano ao grupo, pelos atos cometidos por seus membros, ainda que não individualmente identificados, evitando-se a ocorrência de lesão a outrem sem que haja a devida reparação.
1.3. Responsabilidade objetiva e subjetiva
Ocorre responsabilidade subjetiva quando o dano decorre diretamente do autor que o causa.
No sentido de remediar os inconvenientes advindos da estreiteza da teoria da culpa e com o escopo de facilitar à vitima a obtenção de justa reparação, alguns procedimentos técnicos foram adotados pela lei e pela jurisprudência. Entre eles cabe distinguir: a) o acolhimento da noção de abuso de direito; b) a admissão, em muitos casos, da presunção de culpa do agente causador do dano; c) o enquadramento da responsabilidade dentro do corpo do contrato; e d) a adoção, em determinadas hipóteses, da teoria do risco.
A responsabilidade subjetiva só se concretiza se houver dolo ou culpa por parte do causador do dano. Já a responsabilidade objetiva independe de culpa, pois aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, é obrigado a repará-lo ainda que não se apure ação culposa.
Basta, pois, que se evidencie a relação de causalidade entre o ato e o dano para configurar-se a responsabilidade pela reparação do dano.
A responsabilidade objetiva é de ampla aplicação no campo do direito, destacando-se entre outras hipóteses: na responsabilidade pelo fato das coisas, a responsabilidade pelos danos ambientais, na Lei nº 6.367/76 sobre acidentes do trabalho.
A “teoria do risco”, nas hipóteses previstas em lei, implica responsabilidade objetiva, pois basta que alguém, no exercício de sua atividade, crie risco de dano para terceiro, devendo repará-lo, ainda que seu comportamento seja isento de culpa, isto é, apesar de ter tomado todas as providências para que o evento não acontecesse.[9]
1.4. Responsabilidade contratual
Se antes da obrigação de indenizar existir entre o sujeito ativo e o passivo do dano um vínculo jurídico derivado de convenção e o dano decorrer do descumprimento da avença, a responsabilidade diz-se contratual. Descumprida a obrigação ou deixada de cumprir pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.[10]
Na responsabilidade contratual, basta que haja inadimplemento da obrigação para haver direito à reparação, que só se elide se ocorrer força maior ou outra excludente de responsabilidade.
1.5. Responsabilidade extracontratual
A responsabilidade será extracontratual ou aquiliana se resultante da prática de ato ilícito, inexistindo vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a lesão a um direito, sem que entre ofensor e ofendido preexista qualquer relação jurídica.
Existe a garantia do nosso ordenamento jurídico de que, se o dano não for conseqüência de culpa ou risco, o sujeito não sofrerá moléstia alguma, importando em uma garantia individual.[11]
No passado a idéia de culpa sempre foi informadora da responsabilidade civil, baseada na idéia de que aquele que causasse dano a outrem deveria repará-lo, mas só deveria fazê-lo se houvesse infringido uma regra de conduta legal, social ou moral. Assim, se alguém causasse prejuízo a outrem, mas ficasse comprovado que agiu de forma absolutamente incensurável, não deveria, ordinariamente, ser compelido a reparar o dano, ante a ausência de culpa, segundo a teoria clássica da inexistência de responsabilidade.
Tal concepção, contudo, permitia que a vítima permanecesse sem ser indenizada pelos prejuízos sofridos.
Com o passar do tempo, a revolução industrial e o aumento do número de acidentes, a muitos juristas pareceu conveniente ao menos propiciar às vítimas um meio de se ressarcirem dos prejuízos experimentados.
Existem, com efeito, diversas situações que precisam ser devidamente amparadas pelo direito, caso contrário implicariam injustiça e impunidade.
Conforme bem expõe Júlio Alberto Díaz a respeito da questão:
“(...) o tratamento da questão não pode ignorar as mudanças que a Justiça, como meio de satisfazer os requerimentos e necessidades dos cidadãos, vem sofrendo nos últimos anos. Descobriu-se, por exemplo, que não só existem danos injustamente causados, mas também os que, não tendo sido ‘causados injustamente’, são ‘injustamente sofridos’. (...) isso determinou uma passagem do direito de responsabilidade ao direito de danos; o primeiro, preocupado pelo responsável, o segundo, pela vítima.”[12]
Silvio Rodrigues, analisando o tema em debate e fazendo breve síntese, assim expõe:
“Essa preocupação dos juristas se inspirava principalmente no convencimento de que uma teoria da responsabilidade, baseada no tradicional conceito de culpa, apresentava-se talvez inadequado para atender àquele anseio de ressarcimento (...). Isso porque impor à vítima, como pressuposto para ser ressarcida do prejuízo experimentado, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente causador do dano, equivalia a deixá-la irressarcida, pois em numerosíssimos casos o ônus de prova surgira como barreira intransponível. Por conseguinte, mister se fazia encontrar meios de alforriar a vítima desse encargo, o que foi obtido através de vários procedimentos técnicos, inclusive pela preconizada adoção da teoria do risco.
Esses processos técnicos também chamados paliativos ao rigor da culpa, e que são soluções menos severas do que a adoção da teoria do risco criado, apresentam-se como marcas na evolução conceitual da noção de culpa à noção de risco (...). Tais expedientes consistiam, entre outros:
a) em propiciar maior facilidade à prova de culpa;
b) na admissão da idéia de exercício abusivo do direito, como ato ilícito;
c) no reconhecimento de presunções de culpa;
d) em admitir, em maior número de casos, a responsabilidade contratual;
e) finalmente, na admissão, em determinados casos, da teoria do risco." [13]
A teoria do risco faz resultar a responsabilidade do próprio fato como conseqüência do risco criado, sem questionar a conduta do agente, sua negligência ou sua imprudência. A responsabilidade surge do próprio fato causador do dano, mesmo que inexista culpa do agente causador.[14]
1.6. Responsabilidade pelo uso irregular do direito e abuso de direito
Quando o agente atua dentro dos limites da lei, não há obrigação de reparar, se da ação decorrer dano.
Todavia, pode ocorrer que o agente pratique irregularmente um ato no exercício do direito, cometendo ato ilícito. Assim agindo, incorre no que a doutrina denomina “abuso de direito”. Embora atue dentro das prerrogativas que o direito concede, não se considera a finalidade social do direito subjetivo e, assim agindo, causa dano a outrem.
A doutrina do abuso de direito data do século passado, embora suas origens sejam bem mais antigas, oriundas do direito romano.
O primeiro texto legislativo moderno que procurou coibir o abuso de direito foi o Código Civil da Prússia de 1794, que assim dispunha:
“O que exerce o seu direito, dentro dos limites próprios, não é obrigado a reparar o dano que causa a outrem, mas deve repará-lo, quando resulta claramente das circunstâncias que entre algumas maneiras possíveis de exercício de seu direito foi escolhida a que é prejudicial a outrem, com intenção de lhe acarretar dano (§§ 36 e 37).” [15]
Somente a partir do Código Civil alemão de 1900 alguns outros códigos passaram a admitir a inclusão da doutrina do abuso de direito, embora haja ainda grande diversidade de fórmulas adotadas.
Não há, no direito positivo brasileiro, norma que aceite ou repudie expressamente a teoria do abuso de direito, mas existem normas que são contrárias ao exercício anormal de certos direitos, como ocorre, por exemplo, com o art. 188 do Código Civil, que, ao arrolar as causas excludentes da ilicitude, dispõe, dentre outras, que “não constituem atos ilícitos... os praticados... no exercício regular de um direito reconhecido”, de forma que, contrario sensu, serão atos ilícitos os praticados no exercício irregular de qualquer direito.
A melhor definição para o tema em estudo é a constante Código Civil que, em seus art. 187, se refere expressamente ao abuso de direito, condenando o exercício abusivo de qualquer direito subjetivo ao estabelecer:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Alvino Lima assim analisa a questão em estudo:
“Mesmo no exercício daquelas prerrogativas que a lei nos confere, a nossa ação pode ferir interesses, lesar terceiros, produzir o desequilíbrio social. Esta lesão do direito de terceiro pode gerar a nossa responsabilidade, quando exercemos o nosso direito sem obedecer a certos ditames fundamentais da polícia jurídica, ordenados pela própria natureza das instituições jurídicas.”[16]
O cerne da questão é que, mesmo que o indivíduo esteja exercendo seu direito legítimo, ainda assim pode causar dano à outra pessoa de o fizer abusivamente.
O problema ligado ao limite do exercício do direito, além do qual poderá ser abusivo, constitui a essência da teoria do abuso de direito.
Caio Mário da Silva Pereira, comentando o tema em exame, afirma:
“(...) os direitos existem em razão de uma certa finalidade social e devem ser exercidos na conformidade deste objetivo. Todo direito se faz acompanhar de um dever, que é o de exercer perseguindo a harmonia das atividades. A contravenção a esse poder constitui abuso do direito.”[17]
A consciência jurídica inclina-se no sentido de que isso deve efetivamente ocorrer, pois o ofensor poderia, sem prejuízo para ele, não fazer uso do direito, ou fazê-lo de forma a não prejudicar terceiro.
Martinho Garcez Neto, a respeito do assunto em comento, assim expõe:
“Os partidários da teoria do abuso de direito sustentam que a reparação é devida (1º) porque o direito não é um fim, e sim um meio, e, como tal, sob nenhum pretexto pode ser empregado de forma a causar prejuízo a outrem; (2º) porque a pessoa que tenha usado de uma prerrogativa legal, para prejudicar consciente ou inconscientemente aos outros, não usou dessa prerrogativa, como se impunha que o fizesse. Ao destinar o exercício de um direito a um fim que não era o legítimo fim que o direito previa, terá abusado desse direito.”[18]
Quando alguém se utiliza de um direito dentro das prerrogativas que lhe são conferidas, estará usando o seu direito. Comete, porém, abuso que exceder tais prerrogativas.
Dessa forma, verifica-se que, mesmo no exercício do seu direito, uma pessoa pode causar dano a outrem, situação em que fica obrigada a efetuar a reparação devida.
Como norma de convivência social, a ordem jurídica assegura ao indivíduo exercer o seu direito subjetivo, sem que tal exercício possa causar a alguém um mal desnecessário. O problema existe quando se procura estabelecer o limite da regularidade ou a linha demarcatória entre o uso do direito e o abuso do direito.
Alvino Lima, expondo seu pensamento a respeito do abuso de direito e citando De Page, esclarece:
“A teoria do abuso de direito veio alargar o âmbito das nossas responsabilidades, cerceando o exercício dos nossos direitos subjetivos, no desejo de satisfazer melhor equilíbrio social e delimitar, tanto quanto possível, a ação nefasta e deletéria do egoísmo humano. Como corretivo indispensável ao exercício do direito, ela veio limitar o poder dos indivíduos, mesmo investidos de direitos reconhecidos pela lei, conciliando estes direitos com os da coletividade.”[19]
Comentando os critérios identificadores dos atos abusivos, Maria Helena Diniz afirma:
“Para assinalar os atos abusivos que possam acarretar responsabilidade civil, os autores concentram sua atenção em três critérios: a) intenção de lesar outrem, ou seja, no exercício de um direito com o intuito exclusivo de prejudicar, que deverá ser provado por quem alega; b) ausência de interesse sério e legítimo; c) exercício do direito fora de sua finalidade econômica e social. (...)”.[20]
Quem age com abuso de direito responde pelos atos que praticar. Citando os casos de responsabilidade resultantes do exercício abusivo de direito, esclarece ainda Maria Helena Diniz:
“Caem na órbita do abuso de direito, ensejando, obviamente, a responsabilidade civil:
a) Os atos emulativos ou ad emolutionem, que são os praticados dolosamente pelo agente, no exercício formal de um direito, em regra, o de propriedade, com a firme intenção de causar dano a outrem e não de satisfazer uma necessidade ou interesse de seu titular;
b) Os atos ofensivos aos bons costumes ou contrários à boa-fé, apesar de praticados no exercício formal de um direito, constituem abuso de direito. (...)
c) Os atos praticados em desacordo com o fim social ou econômico do direito subjetivo. Como o direito deve ser usado de forma que atenda ao interesse coletivo, logo haverá ato abusivo, revestido de iliceidade de seu titular, se ele o utilizar em desacordo com a finalidade social. Assim, se alguém exercer direito, praticando-o com uma finalidade contrária a seu objetivo econômico ou social, estará agindo abusivamente (...).”[21]
O abuso do direito não se circunscreve no âmbito do direito material.
A lei processual não dá condição de ação a quem não tem interesse processual. Se este consiste em ir a juízo quando há necessidade e utilidade que o provimento jurisdicional propicia, comete abuso de direito quem, sob o pretexto de ter em seu favor o direito constitucional de pleitear em juízo, o faz sem interesse, mas, apenas, por espírito de emulação ou vingança.
1.7. Responsabilidade por fato de terceiro
A responsabilidade por fato de terceiro surge quando o dano é praticado por alguém de quem se é responsável e encontra fundamento no art.932 do Código Civil, in verbis:
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”
Conforme preleciona Maria Helena Diniz:
“(...) na responsabilidade por fato de terceiro alguém responderá, indiretamente, por prejuízo resultante da prática de um ato ilícito por outra pessoa, em razão de se encontrar ligado a ela, por disposição legal. Há dois agentes, portanto: o causador do dano e o responsável pela indenização.”[22]
O fundamento da responsabilidade por fato de terceiro reside na culpain iligendo ou na culpa in vigilando, dependendo do caso. Dessa forma, uma pessoa pratica o dano, e outra por ela responsável é que tem a obrigação de indenizá-lo, uma vez que não exerceu de forma correta o dever de fiscalização e vigilância sobre aquelas, invocando-se para tanto, a presunção juris tantum de culpa do agente.
1.8. Responsabilidade do estado
Sendo responsáveis todas as pessoas físicas ou jurídicas que causam dano, cabe indagar qual é a responsabilidade do Estado com as peculiaridades que lhes são próprias.
Sempre oportuna a lição de Carlos Alberto Bittar:
“Dentre as pessoas jurídicas de direito público, podem figurar como responsáveis os entes da administração direta, ou da indireta, como autarquias, empresas públicas e de economia mista e os serviços institucionalizados de cooperação com o Poder Público, como os da área da assistência social e da educação. Ajuntam-se a esse quadro de responsáveis as fundações públicas, que também arcam, por si, com os efeitos de fatos danosos, e as entidades concessionárias de serviços públicos, ou mesmo permissionárias, ou seja, aquelas que prestam serviços de interesse público, diante de contratos ou de atos administrativos, com relação aos eventos a elas referentes, e sem prejuízo de responsabilização indireta do Estado.”[23]
O Estado, assim, pode perfeitamente ser responsabilizado pelos danos pessoais causados diretamente por seus agentes, bem como pelos cometidos por terceiros a quem delegou a realização da tarefa.
Carlos Alberto Bittar distingue tecnicamente a posição do Estado enquanto ente político e a das demais pessoas jurídicas de direito público, sujeitas à responsabilidade objetiva pelos atos praticados (Constituição da República, art. 37, § 6º), e como empresa, seja como detentor da totalidade do capital social, seja como controlador, em que impera o mesmo regime de responsabilidade das empresas privadas (CR art. 173, § 1º).[24]
Na primeira posição encontram-se, também, as autarquias e os partidos políticos, submetendo-se às mesmas regras de responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos.
Dessa forma, centra-se no ente público a responsabilidade pelos danos morais causados, tanto diretamente quanto indiretamente (por permissionários ou concessionários).
O Estado, assim, deverá indenizar o lesado pelo dano sofrido, em virtude da responsabilidade objetiva a que está sujeito, independentemente de dolo ou culpa.
Será possível, porém, ação de regresso contra o agente causador, desde que provada a respectiva culpa.
2. AS ORIGENS DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL
2.1 Código de Hamurabi
Conta-nos a história que o dano moral, ainda que de forma muito primitiva, já constava no Código de Hamurabi, surgindo na Mesopotâmia. Tinha como princípio a garantia do oprimido, o mais fraco, e nesse ponto Hamurabi, rei da Babilônia, também conhecido por Kamo Rabi, mostrava preocupação para com seu povo.
Consta do referido código 282 dispositivos legais, que são conhecidos hoje por intermédio de uma versão escrita em forma de cunha, que cobre uma pedra de basalto encontrada em Susa, no Irã. Dizem os historiadores que esta pedra teria sido levada para lá por volta de 1100 a.C. Hoje esta pedra encontra-se guardada no Museu de Louvre. Uma verdadeira raridade, fruto de nossos antepassados.[25]
Hamurabi aparece recebendo as leis do deus do Sol. A inscrição começa assim dizendo:
“Como Anu, o sublime, o rei Anukak, e Bel, o Senhor do céu e da terra, que fixa o destino dos homens, e Marduk, o filho do Senhor Ea, o deus do Direito, repartiu a humanidade terrena ... assim Anu e Bel me designaram, a mim, Hamurabi, o alto Príncipe, temeroso de Deus, para dar valor ao Direito na terra, aniquilar os maus e perversos, com o que o forte não prejudica o fraco ... e para iluminar o mundo e procurar a felicidade dos homens. Como Marduk me enviou para governar os homens e para proteger o Direito dos povos, assim hei de realizar o Direito e a Justiça e procurar a felicidade dos súditos.
O Rei é considerado como a suprema garantia da lei e do direito; mas o direito está acima do arbítrio do Rei. Em uma antiqüíssima tábua babilônica lê-se que ‘o rei pratica o direito conforme a escritura dos deuses’. E assim lhe concedem os grandes deuses um governo duradouro e a glória de Justiça. Se o Rei ordena castigar um vizinho da cidade de Sippara e o premia como escravo, o deus do Sol, que rege o céu e a terra, porá outro juiz em seu povoado e designará um príncipe justo e um juiz justo para substituir o injusto.”[26]
Calha lembrar que o Código de Hamurabi é colocado por muitos como o mais antigo que se tem notícia no mundo do Direito, com formação de corpo de leis. Para Veit Valentin[27] o Código de Hamurabi foi o primeiro na história em que predominaram idéias claras sobre direito e economia.
Hamurabi demonstrava profunda preocupação com os lesados, destinando-lhe reparação exatamente equivalente (insustentável nos dias de hoje). Era a regra “olho por olho, dente por dente”, a forma de reparação do dano causado, conforme se verifica pela dicção dos parágrafos 196, 197 e 200 do Código, transcritos na brilhante obra de Clayton Reis[28], acompanhados com a indispensável tradução. Vejamos:
“§ 196. ‘Se um awilum destruir um olho de (outro) awilum destruirão seu olho’.”
A expressão DumuA-Wi-Lum, “filho de awilum”, indica aqui alguém que pertence à classe dos awilum.
A lei determina que, se o agressor e o agredido pertencem à mesma classe social, seja aplicada a pena de talião: “olho por olho”.
“§ 197. Se quebrou o osso de um awilum: quebrarão o seu osso.”
§ 200. “Se um awilum arrancou um dente de um awilum igual arrancou um dente de um awilum igual a ele arrancarão o seu dente.”
Referido código também definia outra modalidade de reparação do dano, com pagamento em pecúnia, trazendo nos primórdios a idéia da compensação da dor, denunciando “um começo da idéia de que resultou modernamente a chamada teoria de compensação econômica, satisfatória dos danos extrapatrimoniais”.[29], posto que lançado o dano de ordem moral, não era mais possível repor ao lesado o status quo ante, e sim lhe compensar a dor.
Nesta ordem, vejamos os parágrafos 209, 211 e 212, também transcritos por Clayton Reis[30]:
“§ 209. Se um homem livre (awilum) ferir o filho de um outro homem livre (awilum) e, em consequência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 ciclos de prata pelo aborto.
§ 211. Se pela agressão fez a filha de um Muskenun expelir o (fruto) de seu seio: pesará cinco ciclos de prata (o que corresponde a mais ou menos 40 g de prata.)
§ 212. Se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de prata. (equivalente a 250 g de prata).”
Os dispositivos legais existentes à época do reinado de Hamurabi, demonstram ter sido altamente eficazes para o seu tempo, encontrando reflexos em outros sistemas de leis de civilizações anteriores, porém, certamente não resistiriam às mudanças que o futuro se encarregaria de estruturar.
2.2 As Leis de Manu
Os historiógrafos acusam a existência de corpos legislativos advindos das antigas civilizações, atribuindo-lhes, por conseguinte, o nome de códigos, acompanhando a denominação dos códigos modernos. Em verdade, o que está registrado no subconsciente destes historiadores é o anteriormente mencionado Código de Hamurabi.
Existiu na Índia antiga um personagem mítico. Manu (Manu Vaivasvata), que era muitíssimo respeitado pelos brâmanes (membros da mais alta das castas hindus, a dos homens livres), motivo por que sua obra legislativa era de significativa importância, tendo sido denominada: O Código de Manu. Sua figura, para muitos, permanece lendária.
Manu, apesar de elaborar textos jurídicos, era muito religioso, tendo sido considerado o pai do Hinduísmo, e que até os dias de hoje é a religião predominante nos povos indianos. Com sua influência religiosa e política à época. Manu registra o feito de ter conseguido promover a organização geral da sociedade. Daí a importância desta figura lendária até os dias de hoje, justificando sua admiração pelos indianos, que sabemos, guardam profundas raízes medievais.
O Código de Manu demonstrou profundo e indiscutível avanço em relação ao de Hamurabi, visto que tratava a reparabilidade do dano em pecúnia, muito diferente deste que ainda trazia a lesão reparada por outra lesão de igual valor.
Como se percebe, Manu apresentou características de ética social, pois, com a reparação em valor pecuniário, impedia que o transgressor fosse alvo de vingança, interrompendo o período de desforra por parte das vítimas[31]. Assim, pôs fim à vingança, que, convenhamos, é peculiar às almas mesquinhas. Partilho integralmente do entendimento do jurista já citado Clayton Reis, que afirma tratar-se de um sentimento cristão:
Na Grécia, a Odisséia de Homero pinta os gritos retumbantes de Hefesto, o marido enganado, que surpreendera no próprio leito a infiel Afrodite e o formoso Ares, a provocar uma assembléia de deuses, que, atendendo aos reclamos do coxo ferreiro, decretaram, a seu favor, o pagamento por Ares, de pesada multa. Manifesta assim claramente um caso de reparação de danos morais resultante de adultério. Ésquines repreendeu publicamente Demóstenes por ter recebido de Mídias uma certa porção em dinheiro, em pagamento de uma bofetada.”[32]
As reflexões não poderiam ser mais sugestivas, posto que o perdão das ofensas, como todos sabem, é pregado pelo Cristianismo, indicando o caminho da paz, quer entre os indivíduos, quer entre as nações.
O Código abrangia os campos comercial, civil, penal, laboral e outros, trazando, em seu bojo, forma de administração da Justiça, meios de prova e formas de julgamento, impondo uma penalidade aos juízes ou ministros responsáveis pela condenação injusta do inocente. O rei era quem aplicava a penalidade em face dos possíveis erros judiciários.
2.3 Egito
No Egito, a figura do faraó era respeitadíssima, pois seu poder era absoluto. Tinha como características o rigor com que se cumpria as leis, sem qualquer piedade de seus súditos.
O Poder do faraó era tão absoluto que dispunha até da vida de seus súditos, bem como exigia exageradamente de sua força de trabalho para construir túmulos e templos, chegando muitos a morrerem durante suas construções, tamanha a exigência de seus esforços. Sabe-se ainda que aqueles que construíram tais pirâmides, se ao final sobrevivessem, eram mortos para não desvendarem os segredos de tamanhos mistérios, que até os dias de hoje causa espanto ao mundo, quando são descobertas novas tumbas e novas passagens secretas.
As leis eram excessivamente rígidas, por influência dos sacerdotes, que cuidavam de iniciar os enigmas da religião ao próprio faraó, condição essa indispensável para subir ao trono.
Em verdade, o faraó abusava de seu poder absoluto, punindo de forma rigorosa e desumana os culpados.[33]
As pirâmides e as ruínas dos templos atraem milhares de pessoas. Nos museus, elas ficam maravilhadas diante das formas graciosas das estátuas e das múmias cuidadosamente preparadas, há muito tempo, para a vida após a morte. É a curiosidade quanto às descobertas e às novas idéias sobre uma das civilizações mais esplêndidas e duradouras do mundo antigo. Certamente ainda restam muitos mistérios a serem desvendados sobre a riqueza desta civilização, que somente o tempo e as contínuas pesquisas entre as ruínas poderão decifrar.
2.4 China
A história da civilização chinesa não foi marcante quanto a existência de leis, isso porque sempre foram, por características, pacifistas, não tendo registro de questões alarmantes de ofensa ao ser humano.
A história chinesa foi muito rica no aspecto filosófico, tendo como protagonistas, Confúcio e Lao-Tse, que com suas inteligências, pregaram incansavelmente o respeito ao próximo.
Arremata Clayton Reis:
“Na China, no período que se aproxima à civilação assíria, o sistema de leis era essencialmente monárquico: a figura central do Imperador, com os poderes de vida e morte sobre os seus súditos. Houve períodos brilhantes da sua história, com homens notáveis, como Kung-Tse (Confúcio) e Lao-Tse, que humanizaram o espírito chinês. ‘Não faças a outrem o que não queres que te façam’, dizia Confúcio. ‘Retribui inimizade com benefícios’, afirmava Lao-Tse. Inobstante a civilização chinesa fosse rica em conteúdo filosófico e em organização política, em certos períodos da sua história não há elementos preponderantes que destaquem a sua estrutura legislativa”
2.5 Grécia
A Grécia assumiu um papel importante na história do homem, tendo seu sistema jurídico atingido pontos elevados, graças aos seus grandes pensadores.
Foi, sem dúvida, na Grécia que se ouviu falar, pela primeira vez, em civilização e democracia; elementos importantes, e que certamente influenciaram as civilizações que estavam por vir, sobretudo na antiga Roma.
As leis, instituídas pelo Estados, davam ao cidadão a necessária proteção jurídica, sendo que a reparação do dano era pecuniária, demonstrando com isso, sua importante parcela na construção da proteção ao ser humano.[34]
2.6 Roma
Os romanos, tinham uma profunda preocupação com a honra, dizendo que a honesta fama est alterium patrimonium (a honesta fama é outro patrimônio). Sem dúvida, a honra é um patrimônio representado pela boa conduta. Daí a reflexão dos romanos ao dizer: est praerogativa quaedam ex vitae morunque probitate causata (a honra é uma prerrogativa motivada pela probidade da vida e dos bons costumes).
Ulpiano, protagonista dos preceitos Jus Naturale (Direito comum a todos os seres), tais como: “Suum cuique tribuere”, “Honeste Vivere”, e, “Alterum non leadere”, demonstrava sua consciência do conceito de justiça, baseado no “dar a cada um o que é seu”, “viver honestamente”, e, “não lesar outrem”.[35] Como se vê, naturalmente, não se permitia a lesão no Direito Romano.
A parti daí, com a vinda da norma, todo e qualquer ato lesivo ao patrimônio ou à honra, demandava a conseqüente reparação, por intermédio do “Jus Scriptum” (Direito Escrito).
A responsabilidade civil no Direito Romano, diga-se de passagem, obedecida à seguinte subdivisão: A Lex das XII Tábuas – “Lex duodec tabularum” (ou também Lex Decenviralis) (450 a.C.), A Lex Aquilia (286 a.C.) e a Legislação Justiniana (528/534 a.C.), que por sua vez subdividia-se em As Institutas, “O Codex Justinianus” e o “Digesto”.
Os romanos, vítimas de injúria, utilizavam-se da ação pretoriana denominada injuriarum aestimatoria, pleiteando a reparação em dinheiro, que por sua vez ficava ao arbítrio do juiz, o qual deveria sopesar todas as circunstâncias e fatores para fazê-lo de forma moderada. O objetivo era separar e proteger os interesses do vitimado..
Prova dessa proteção à vítima, encontramos na Lei das XII Tábuas (Lex duodec tabularum). A Tábua VII – De delictis, consagra-a, com o seguinte texto:
“§ 1º Se um quadrúpede causa qualquer dano, que o seu proprietário indenize o valor desses danos ou abandone o animal ao prejudicado.
§ 2º Se alguém causa um dano premeditadamente que o repare;
§ 3º Aquele que fez encantamentos contra a colheita de outrem;
§ 4º Ou a colheu furtivamente à noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura, será sacrificado a Ceres;
§ 5º Se o autor do dano é impúbere, que seja fustigado o critério do pretor e indenize o dobro;
§ 6º Aquele que fez pastar o seu rebanho em terreno alheio;
§ 7º E o que intencionalmente incendiou uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa, seja fustigado com varas e em seguida lançado ao fogo;
§ 8º Mas, se assim agiu por imprudência, que repare o dano; se não tem recursos para isso, que seja punido menos severamente do que se tivesse intencionalmente;
§ 9º Aquele que causar dano leve indenizará 25 asses;
§ 10. Se alguém difama outrem com palavras ou cânticos, que seja fustigado;
§ 11. Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo;
§ 12. Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deve ser condenado a uma multa de 300 asses, se o ofendido é homem livre; e 150 asses, se o ofendido é um escravo;
§ 13. Se o tutor administra com dolo, que seja destituído como suspeito e com infâmia; se causou algum prejuízo ao tutelado, que seja condenado a pagar o dobro ao fim da gestão;
§ 14. Se um patrono causa dano a seu cliente, que seja declarado a... (podendo ser morto como vítima devotada aos deuses);
§ 15. Se alguém participou de um ato como testemunha ou desempenhou nesse ato as funções de libripende, e recusa dar o seus testemunho, que recaia sobre ele a infâmia e ninguém lhe sirva de testemunha;
§ 16. Se alguém profere um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpéia;
§ 17. Se alguém matou um homem e empregou feitiçaria e veneno, que seja sacrificado com o último suplício;
§ 18. Se alguém matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça, e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio.
Pelos capítulos citados, não restam dúvidas que os romanos reparavam o dano através da pena pecuniária, embora houvesse resquícios da pena de Talião, encontrada na referida Lei das XII Tábuas, através do § 11 da mesma Tábua VII: “Se alguém fere a outrem, que sofra pena de Talião, salvo se existiu acordo” (Si, membrum rupsit, ni cum eo pacit, tálio esto).
Como se nota, os romanos tinham noções sólidas do dano moral, e é inegável seu aperfeiçoamento ao longo dos séculos, tendo repercussões nos aspectos históricos dos danos morais na Itália, Alemanha e na França, conforme nos ensina Clayton Reis[36].
3. CONCEITO DE DANO MORAL
Muitos são os conceitos acerca desse instituto. O setor doutrinário-civil é vasto e de imenso potencial.
Traremos rapidamente alguns conceitos de notáveis autores.
Wilson de Melo da Silva, um dos mais citados em todas as obras, citado por Clayton Reis, define o dano moral como:
“Lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito e sem patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.”[37]
Na seqüência, o valioso e sintético conceito de Orlando Gomes: “é a lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem.”[38]
José de Aguiar Dias define dano moral como “as dores físicas ou morais que o homem experimenta em face da lesão.”[39]
Por fim, Ricardo Cunha Porto leciona:
“Deve-se entender por dano moral, a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja a dor física, dor-sensação, nascida de uma lesão material; seja a dor moral, dor-sentimento, nascida de causa material, como o abalo do sentimento de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, enfim, perda da alegria de viver.”[40]
O dano moral é um assunto de rigorosa atualidade e de uma forte tendência ao crescimento. É sabido que qualquer pessoa munida de um mínimo de discernimento jurídico saberá dizer o que ele seja, mas se perguntarmos sua definição, as dificuldades certamente surgirão. Por isso, concordamos com a afirmativa do Professor Celso Bastos, de que toda conceituação é muito perigosa, sobretudo a de dano moral.
4. ASPECTOS DOUTRINÁRIOS SOBRE A CLASSIFICAÇÃO DO DANO MORAL
O silogismo da reparabilidade do dano moral tem como premissa básica a noção de dignidade humana e a clara delineação dos direitos da personalidade. Mas isso não significa dizer que devem estar exaustivamente previstos todos estes, o que se revela, de fato, impossível, considerada a natureza desses direitos.
Não obstante essa impossibilidade de sistematização e classificação imposta pela própria natureza dos direitos derivados da pessoa humana, GABBA[41] e, mais tecnicamente, BREBBIA ousaram classificar os danos morais, em síntese, em duas modalidades: a primeira compreende aqueles advindos da violação dos direitos inerentes à personalidade que tutelam os bens integrantes do aspecto objetivo ou social do patrimônio moral, nela se inserindo a honra, nome, honestidade, liberdade de ação, pátrio poder, fidelidade conjugal e estado civil; e a segunda, pertinente ao aspecto subjetivo da esfera moral desses mesmos direitos, inclui as afeições legítimas, segurança pessoal e integridade física, intimidade, direito moral do autor sobre sua obra e valor afetivo de certos bens patrimoniais.[42] [tradução livre do autor]
Por sua vez, CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO[43] se opõe veemente à classificação do dano moral e afirma, ao comentar as tendências do direito quanto à proteção da pessoa, que a estrutura existencial da pessoa, ao exigir, por sua própria natureza, uma proteção unitária e integral, não admite seja fracionada, parcelada em uma multiplicidade de aspectos, desconexos uns dos outros, cada um dos quais se apresentando como um interesse juridicamente tutelável de modo autônomo e independente.
Ainda sob o enfoque conferido por SESSAREGO, a simultânea presença de uma pluralidade, sempre crescente, de direitos da pessoa, não pode reclamar uma plural sustentação. Cada um dos direitos da pessoa não pode estar fundamentado, autonomamente, em um interesse parcial e fragmentário a ser tutelado, sem referência à incindível unidade representada pela pessoa humana. Por isso, toda possível tutela a algum determinado aspecto da rica e complexa personalidade está em relação com o próprio ser da pessoa, no quanto representa seu único e exclusivo fundamento.
Conclui, assim, o Professor que a posição pluralista se aparta da realidade, ao atomizar e decompor, com multiplicidade de aspectos autônomos, o que é realmente uma unidade ontológica. Alheia-se, ainda, quando pretende tutelar, isoladamente, cada um dos aspectos da personalidade, desligado de toda referência à unidade existencial da pessoa, com a pretensão de encontrar, também, em cada um deles, de modo desconexo, seu próprio fundamento.
A experiência histórica denota, segundo SESSAREGO, pelo contrário, que os direitos da pessoa, ao invés de independentes, são interdependentes e se acham, entre si, calcados em um mesmo e único fundamento, que é o valor ontológico da pessoa humana. Sua vinculação é essencial. Bastaria citar como exemplo o caso do direito à imagem, que se encontra em íntima conexão com inenarrável gama de direitos, como a identidade, honra e intimidade. Confluem, portanto, na pessoa humana um sem número de interesses que podem ser conceitualmente isolados, regulados e estudados, sem que isso signifique que todos eles não mantenham entre si um elo, um eixo, um ponto em comum de referência que, ao servir-lhes como fundamento único, outorgue um sentido solidário e unitário.
Abstraindo-se à questão relativa à divisão dos direitos da personalidade e sua tutela de forma isolada, a doutrina majoritária, ao classificar os danos em materiais e morais (ou patrimoniais e extrapatrimoniais), observa, tão-somente, a esfera jurídica atingida pela conduta lesiva.
Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar sistematiza:
“a) são patrimoniais os prejuízos de ordem econômica causados por violações a bens materiais ou imateriais de seu acervo; b) são pessoaisos danos relativos ao próprio ente em si, ou em suas manifestações sociais, como, por exemplo, as lesões ao corpo, ou a parte do corpo – componentes físicos –, ou ao psiquismo – componentes intrínsecos da personalidade – , como a liberdade, a imagem, a intimidade; c) morais, os relativos a atributos valorativos, ou virtudes, da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade, vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, de que se destacam a honra, a reputação e as manifestações do intelecto.” [44] [sem grifo no original]
O Juiz e Professor revela, ainda, entre outras, a divisão dos danos empuros e reflexos (conforme sejam sentidos direta e apenas na esfera mais íntima da personalidade do lesado ou na hipótese em que, atingida esta, vislumbrem-se, também, danos patrimoniais, caracterizando-se como repercussão de um mesmo fato gerador); esubjetivos ou objetivos (em face de sua projeção na esfera valorativa da vítima ou no seu relacionamento social).[45]
Em que pese ao esforço empreendido pelos doutos, o certo é que, da imensa gama dos direitos tutelados como da personalidade, atados à noção de dignidade humana, deriva a inviabilidade, constatável de plano, de enumeração exaustiva de todas as hipóteses de ocorrência do dano moral e, por via reflexa, a dificuldade de classificação sistematizada.
Cabe, então, ao Magistrado a tarefa de identificar o dano moral no caso concreto, consideradas as circunstâncias e peculiaridades que a hipótese trouxer a lume.
5. O DANO MORAL E O DIREITO BRASILEIRO
Muito já se debateu no direito pátrio sobre a reparabilidade do dano moral. Não só os nossos tribunais, mas também a doutrina, de consagrados nomes, por muito tempo relutaram em aceitar a possibilidade, ao sustentarem, como visto, que a dor e o sofrimento da vítima não têm preço capaz de ser estimado.
Com o passar dos anos, contudo, não havendo legislação expressa a respeito, começou a amadurecer e prevalecer entre os doutos a necessidade da reparação. A discussão, então, passou a residir nos fatos que poderiam ensejá-la.
Antigo acórdão do Excelso Pretório, ao interpretar o art. 1537 do Código Civil de 1916, chegou à conclusão de não ser indenizável o valor afetivo exclusivo:
“Nem sempre dano moral é ressarcível, não somente por se não poder dar-lhe valor econômico, por se não poder apreciá-lo em dinheiro, como ainda porque essa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a especulações desonestas pelo manto nobilíssimo de sentimentos afetivos; no entanto, no caso de ferimentos que provoquem aleijões, no caso de valor afetivo coexistir com o moral, no caso de ofensa à honra, à dignidade e à liberdade, se indeniza o valor moral pela forma estabelecida pelo Código Civil. No caso de morte de filho menor não se indeniza o dano moral se ele não contribuía em nada para o sustento da casa.”[46]
Extrai-se, ainda, do texto jurisprudencial colacionado que no valor da reparação por dano material já deveria estar embutido o valor correspondente ao dano moral.
Esse posicionamento acabou sendo derrogado ante os insistentes reclamos doutrinários, que fizeram despertar naqueles julgadores a sensibilidade outrora inexistente, em face da nova realidade social, inspirados na necessidade de proteção mais contundente aos interesses morais, tão açodadamente feridos pelas contingências da vida moderna.
À época, quando vigia o Código Civil de 1916, dizia Agostinho Alvim:
“Em doutrina pura, quase ninguém sustenta hoje a irreparabilidade dos danos morais. É assim que a obrigação de reparar tais danos vai se impondo às legislações, mais ousadamente aqui, mais timidamente ali, já se admitindo a reparação, como regra, já, somente, nos casos expressamente previstos”. [47]
E, ressalvava, ainda: “O sentimento de justiça impulsiona no sentido de admitir-se a indenização por dano moral; mas, a dificuldade da aplicação da teoria aos casos ocorrentes faz retroceder”.[48]
Todavia, alertava, outrossim:
“O nosso legislador não inseriu no Código uma regra sobre dano moral, nem mesmo, como certos Códigos, para conceder a indenização em casos previstos. Nenhuma norma de caráter geral. No art. 1543 prevê-se um caso. Outros dispositivos há, de caráter casuístico, melhor direi, discutíveis. Mas, ainda mesmo que se enxerguem casos de indenização por dano moral em várias disposições, nenhuma generalização é possível, donde, o mais que se pode conceber, é que o Código se filiou à doutrina dos casos previstos em lei.”[49]
Parte da doutrina contestava essa posição, ao argumento de que o próprio caput do art. 76 do Código Civil de 1916 afirmava textualmente: “Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral”.
Clóvis Beviláqua, entretanto, ao comentar sua obra, ministrou, com sua clareza costumeira lição sobre o verdadeiro alcance da regra contida no referido dispositivo:
“Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral se não exprima em dinheiro. É por uma necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes, e, não raro, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeição e os outros interesses morais.”[50]
Ao omitir-se sobre o tema, o Código Civil revogado viu surgir calorosa discussão acerca da reparabilidade dos danos morais, havendo, contra a possibilidade de reparação por dano não patrimonial, argumentos que variavam desde a alegação de “impossibilidade de uma rigorosa avaliação pecuniária do dano moral, passando pela imoralidade da compensação da dor com dinheiro e chegando ao perigo de enriquecimento sem causa”[51]
Até então, o lesado poderia ir buscar algum tipo de reparação na legislação anterior, que, embora esparsa e nem sempre clara, permite, ainda hoje, o embasamento na sustentação do pedido indenizatório. Reporto-me, além do comentado art. 76 do Código Civil, que legitimava a ação, aos artigos 84 do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4417, de 27.8.1962)[52]e 53 da Lei de Imprensa (Lei 5250/67)[53].
Também das hipóteses casuísticas estampadas no Código Civil Brasileiro de 1916, a exemplo dos artigos 1537, 1538, 1543, 1548, 1549 e 1550, tornou-se permitido induzir a existência no sistema jurídico pátrio de um princípio geral de reparabilidade do dano moral. O berço desse princípio, entretanto, é a exegese literal do art. 159 daqueleCodex, cuja aplicação não se encontra restrita aos danos patrimoniais, já que da letra da lei não decorre qualquer distinção – ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Apesar de a positivação da reparabilidade do dano moral ter recebido, em nosso sistema jurídico, inspiração na construção doutrinária e pretoriana, não se pode deixar de valorá-la como conquista em termos de direitos e garantias fundamentais.
Os incisos V e X do art. 5o da Constituição da República promulgada em 1988 cristalizaram o brocardo advindo do Direito Romano, pilar da teoria da responsabilidade civil – neminem laedere – e positivaram a reparabilidade do dano moral no sistema normativo pátrio. O primeiro assegura o direito de resposta proporcional ao agravo, acrescentando que esta deva ocorrer “além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; o segundo, ao cuidar da inviolabilidade da intimidade, honra e imagem das pessoas, assegura-lhes “o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Embora pela doutrina prevalente o preâmbulo constitucional não tenha valor jurídico, consoante a tese capitaneada pelo Ministro Celso De Mello; sob a luz da teoria positivista de Hans Kelsen, há os que defendam, liderados pelo Ministro Cernicchiaro, que aquele integra e resume a própria Constituição, não se lhe podendo, assim, contrariar as diretrizes. Sob uma ou outra ótica, no entanto, não resta dúvida de que, desde o referido texto, o constituinte reafirmou valores como liberdade e igualdade, solidificando a intenção, posteriormente concretizada, de atribuir chancela constitucional a direitos individuais como a honra.
Todavia, a Constituição da República nada mais fez, segundo majoritária corrente, do que explicitar e garantir o que já se havia positivado como princípio geral, mas, inexoravelmente, espancou de vez qualquer dúvida a respeito da possibilidade de reparação do dano moral.
Nessa esteira de raciocínio, manifesta-se Yussef Said Cahali: “a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior; não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos danos dessa natureza somente seria devida se verificados posteriormente à referida Constituição”.[54]
Mas, não se pode negar, a Constituição da República de 1988 trouxe o sol a clarear todos os possíveis cantos obscuros que poderiam afastar a possibilidade da reparação moral. Foi a partir dela que os Tribunais pátrios abraçaram definitivamente a reparabilidade do dano moral.
Após o advento da Constituição de 1988, que, como visto, positivou o silogismo criado pela doutrina e jurisprudência, sobreveio, trazendo maior lume a até então acinzentada temática, o enunciado da Súmula no 37 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que expressamente admite a cumulação de reparações por danos material e moral oriundos do mesmo fato.
Atualmente, integra, ainda, o ordenamento jurídico a respeito o art. 6odo Código de Defesa do Consumidor, que, nos seus incisos VI e VII, a este assegura, como direito básico, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais...” e “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vista à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais”, respectivamente.
Acompanhando a inovação constitucional, de suma importância o tratamento dispensado ao dano moral pelo Código Civil em vigor hoje, que traz em seu artigo 186 o reconhecimento expresso da existência de dano moral ao dispor, verbis: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" [grifo nosso].
O supracitado artigo, em conjunto com o artigo 927 do referido diploma legal encerra qualquer argüição existente sobre a não reparabilidade de dano reputado como moral, constituindo-se em verdadeira inovação em nosso ordenamento.
Assim e de acordo com Sílvio Venosa, as antigas objeções encontram-se hoje superadas, não podendo, a dificuldade de avaliação, em qualquer situação, ser obstáculo à indenização.[55]
Na verdade, o Direito brasileiro, ao proteger a dor moral, protege o mais inalienável dos direitos, ou seja, a própria vida, haja vista que esta, da forma como constitucionalmente foi compreendida, vai muito além daquela considerada apenas no seu sentido biológico.
A propósito, conforme ressalta o Professor José Afonso Da Silva: “A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no art. 5o, caput, integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). [...] No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana [...], o direito à privacidade [...], o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência.”[56]
E continua o Mestre:
“A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição empresta muita importância à moral como valor ético-social da pessoa e da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (art. 221, IV). Ela, mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (art. 5o, V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição dedireito fundamental.” [sem grifo no original][57]
Portanto, enraizada, a reparabilidade do dano moral no sistema normativo brasileiro e na própria Carta Política, tem-se como certa a sua aplicabilidade em face de qualquer “lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito”[58], como necessidade natural da vida em sociedade, conferindo guarida ao desenvolvimento normal de todas as potencialidades de cada ente personalizado.
6. O FUNDAMENTO E O OBJETIVO DA REPARAÇÃO
É condição necessária para a vida social que, ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assuma os ônus de sua condição de ser inteligente e livre.[59]
Na verdade, muito embora não se possa deixar de expor a questão pertinente ao fundamento da reparação do dano moral, é de se salientar a desnecessidade de mergulho mais profundo na matéria, pois a razão maior da imposição do dever de indenizar o dano moral em tudo se identifica com aquela à qual se submete a reparação do dano material, ante a unicidade ontológica que alicerça a responsabilidade civil: o princípio geral da obrigação de não lesar – neminem laedere.
O traço diferencial entre a reparação do dano de cunho econômico e a do dano moral reside no fato de que a sanção afeta ao segundo não se resolve em indenização, porque não há o retorno ao status quo ante. A reparação, nesse caso, não é de cunho satisfativo, enquanto que, diante do dano patrimonial (stricto sensu) há indenização propriamente dita, pois ocorre a eliminação do prejuízo e das conseqüências da conduta lesiva.
O Mestre Yussef Said Cahali, em sua festejada obra Dano Moral, preconiza a respeito:
“Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que a indenização significa eliminação do prejuízo e das suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfatória.”[60]
Assim, com relação à função própria da indenização por dano moral, há de se dar o devido destaque.
Divide-se ela em três aspectos distintos: compensatório, sancionadore pedagógico.
O primeiro repousa – atualmente com larga mansidão – na necessidade de minimizar os sacrifícios suportados por força dos danos ocorridos ou, quiçá, de reconstituir a situação pessoal.
A doutrina, em passado próximo, envolveu-se na discussão acerca da impossibilidade da reparação, ao argumento de que seria inaceitável a atribuição de preço à dor – pretium doloris.
Entre os que repeliram enfaticamente tal entendimento, nosso jurisconsulto Carvalho De Mendonça. Assinala, com a sabedoria que lhe é própria:
“[...] existe uma verdadeira logomaquia nesse argumento. Que tal equivalência não existe não há duvidar. Concluir daí para a não-reparação é o que reputamos sem lógica. Realmente, a equivalência não se verifica, nem mesmo entre os meios morais. Nada, pois, equivale ao mal moral; nada pode indenizar os sofrimentos que ele aflige. Mas o dinheiro desempenha um papel de satisfação ao lado de sua função equivalente. Nos casos de prejuízo material esta última prepondera; nos de prejuízo moral a função do dinheiro é meramente satisfatória e com ela reparam-se não completamente, mas tanto quanto possível, os danos de tal natureza.”[61]
José Eduardo Callegari Cenci corrobora o posicionamento capitaneado por Carvalho De Mendonça e Caio Mário Da Silva Pereira e afirma que “na reparação dos danos morais, o dinheiro não desempenha a função da equivalência, como, em regra, nos danos materiais, porém, concomitantemente, a função satisfatória é a pena.”[62]
Tem-se que o fim almejado pela reparação do dano moral não é o de reparar, em sentido literal, a dor, pois, esta, a toda evidência, não tem preço; mas, fundamentalmente, aquilatar o valor compensatório apto a amenizar.
Por essa razão é que, ressalta pertinente a conclusão do Professor Wilson Mello Da Silva:
“Reparar, em verdade, o dano moral, seria assim buscar, de um certo modo, a melhor maneira de se contrabalançar, por um meio qualquer, que não pela via direta do dinheiro, a sensação dolorosa infligida à vítima, ensejando-lhe uma sensação outra de contentamento e euforia, neutralizadora da dor, da angústia e do trauma moral.”[63]
A toda evidência, portanto, a dor não é paga, assim como os sentimentos e os sofrimentos pouco se amenizam; entretanto, o ofendido necessita de meios para se recuperar.
E, como muito bem lembra Clayton Reis, citando Alcino De Paula Salazar:
“Com a prestação pecuniária o que se visa não é diretamente extinguir a dor com a aplicação de um preço ou antídoto; não é extraí-la pondo-lhe no lugar a moeda, como ficou esclarecido. O que se faz é outra coisa, é procurar para o lesado um conjunto de sensações agradáveis, motivo de satisfação e de emoções, segundo a sua inclinação e o seu temperamento, de sorte a criar condições que, se não chegam a suprimir o sentimento de pesar, de certo podem atenuá-lo, tornando-o mais suportável e menos prolongado”. [64]
Assim é que, para se minguarem ou amenizarem os sofrimentos, os sentimentos, busca o Direito propiciar ao ofendido o meio adequado e plausível para que se recomponha da dor sofrida. Mas tal “remédio” custa dinheiro, a ser bancado pelo ofensor.
O segundo – aspecto sancionador – causou, no início do percurso da moderna teoria da responsabilidade, significativa polêmica. Argumentava-se sobre a incompatibilidade da imposição de pena com o direito privado. Além disso, alguns estudiosos sequer reconheciam a possibilidade da composição do dano moral, pois afirmavam que a única finalidade da indenização seria a sancionadora. Exemplificativamente, entre estes, Carbonnier, que somente reconhecia a faceta “aflitiva” da reparação e declarava não ser justo que o responsável pelo delito permanecesse livre de sanção; para ele, as perdas e danos, nesse caso, se justificavam como uma espécie de punição de caráter privado, que, no lugar de aproveitar ao Estado, como na retratação do Direito Penal, beneficia a vítima. [65]
Mas, em verdade, hodiernamente, prevalece o entendimento de que o mecanismo protetor da norma geral, que impõe o ressarcimento ou a reparação – neminem laedere – caracteriza-se por sua natureza mista: de um lado compondo danos, de outro impondo certa sanção, pois o próprio dever de indenizar representa obrigação imposta em função do ato ilícito.
Yussef Said Cahali[66], ao abordar a problemática, assevera que, na solução dos interesses em conflito, o direito, como processo social de adaptação, estabelece aquele que deve prevalecer, garantindo-o mediante coerção até mesmo física, preventiva ou sucessiva, que não é desconhecida, também, do direito privado. Assim, pode acontecer que, para induzir alguém a que se abstenha da violação de um preceito, o direito o ameace com a cominação de um mal maior do que aquele que lhe provocaria a sua observância. Nesse caso, ter-se-ia, então – agora segundo Carnelutti – a sanção econômica do preceito.
É certo que o caráter sancionador da reparação em nada se mescla à composição pecuniária que substituiu a vingança privada do Direito Romano, mas não se pode deixar de reconhecer que alguns resquícios ainda não esmaeceram por completo.
Finalmente, o terceiro aspecto – o pedagógico – volta-se não só para o ofensor, mas, também, para toda a sociedade.
Com efeito, a simples possibilidade de condenação na reparação do dano moral, não se pode negar, produz efeitos pedagógicos em relação ao que praticou a ofensa à medida que desestimula a reincidência e alerta a coletividade sobre o resultado negativo da conduta reprovável – quem descumprir o dever de não praticar conduta capaz de provocar no outro a dor moral será punido. Isso, sem dúvida, traz como resultado a diminuição das violações.
Conclui-se, assim, que, a reparação do dano, notadamente o moral, é multifacetada, apesar de num primeiro momento prevalecer o seu aspecto individualista. De muitos colores se reveste sua função. A estes Carlos Alberto Bittar acentua, reportando-se a René Savatier, Giovani Bonilini e Alfredo Minozzi:
“[...] embora sob perspectivas diversas possa ser analisada, resultam como centrais, na teoria da responsabilidade civil, as orientações de que: sob o prisma do interesse coletivo, prende-se ao sentido natural de defesa da ordem constituída e, sob o do interesse individual, à conseqüente necessidade de reconstituição da esfera jurídica do lesado, na recomposição ou na compensação dos danos sofridos. De outra parte, sob o ângulo do lesante, reveste-se de nítido cunho sancionatório, ao impor-lhe a submissão, pessoal ou patrimonial, para a satisfação dos interesses lesados. Serve, também, sob o aspecto da sanção, como advertência à sociedade, para obviar-se a prática do mal.”[67]
Destarte, pode-se vislumbrar que a teoria da reparação civil do dano moral, de modo geral, está calcada em funções de defesa de interesses individuais, a exemplo dos direitos da personalidade, mas sem se desconectar, em momento algum, do escopo maior de servir como instrumento de proteção aos interesses da coletividade.
7. A CONFIGURAÇÃO DO DIREITO DE REPARAR
Sobre a configuração do dever de reparar o dano moral, diverge a doutrina.
Há os que, de um lado, conforme esclarece Cahali, defendem o posicionamento de que a regra geral a ser observada, no plano do dano moral, exige a prova não só de sua ocorrência, mas, também, de sua repercussão moral.[68]
De outro lado, majoritária corrente abraçada por Bittar aponta a responsabilização como decorrente do simples fato da violação, ao fundamento precípuo de que:
“[...] verificado o evento danoso, surge, ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos do direito, haja vista que a constatação do alcance do dano constitui fenômeno claramente perceptível a qualquer um, porquanto diga respeito à essencialidade do homem.” [69]
Vale ressaltar que, mesmo entre os opositores desse último posicionamento, é reconhecida a desnecessidade da referida prova em alguns casos, como o dano moral decorrente da perda de pessoa da família, do protesto de título de crédito, da ofensa à honra da mulher e outros.
Os Tribunais pátrios se têm manifestado no sentido de que, diferentemente do que ocorre com o dano material, para que se configure o dano moral, não há se cogitar da prova do prejuízo.
Portanto, embora alguns juristas de renome defendam, por vezes, posicionamento diverso, tem prevalecido na jurisprudência a idéia de que basta a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para se fazer presente o dever de indenizar.
Considera-se que a indenização devida em face da lesão praticada aos direitos da personalidade, por se relacionar ao sofrimento e à dor moral, ocorre a partir do fato violador (damnum in re ipsa). Ou seja, o direito à reparação nasce uma vez apurado o eventus damni, independentemente de haver, ou não, comprovação de prejuízo.
Nesse sentido, oportuno destacar, entre outros, a decisão recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do eminente Ministro Sávio De Figueiredo Teixeira:
“Civil. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Notícia jornalística. Abuso do direito de narrar. Assertiva constante do aresto recorrido. Impossibilidade de reexame nesta instância. Matéria probatória. Enunciado n. 7 da Súmula/STJ. Dano moral. Demonstração de prejuízo. Desnecessidade. Violação de direito. Responsabilidade tarifada. Dolo do jornal. Inaplicabilidade. Não-recepção pela Constituição de 1988. Precedentes. Recurso desacolhido.
I – Tendo constado do aresto que o jornal que publicou a matéria ofensiva à honra da vítima abusou do direito de narrar os fatos, não há como reexaminar a hipótese nesta instância, por envolver análise das provas, vedada nos termos do enunciado n. 7 da Súmula/STJ.
II - Dispensa-se a prova de prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa, por vez é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo - o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito.
III - Agindo o jornal internacionalmente, com o objetivo de deturpar a notícia, não há que se cogitar, pelo próprio sistema da Lei de Imprensa, de responsabilidade tarifada.
IV - A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, não se podendo admitir, no tema, a interpretação da lei conforme a Constituição.” [sem grifo no original][70] [71]
8. O QUANTUM REPARATÓRIO
A dor e o sofrimento impedem que o homem exerça de forma plena o seu direito inalienável à vida. O direito positivo, enquanto instrumento de justiça, não ignora as ofensas capazes de ocasionar a ruptura dessa plenitude, seja na esfera material, seja na esfera moral.
A dignidade da pessoa, os seus sentimentos de estima e a sua luta pela realização existencial devem merecer o devido respaldo por parte dos operadores do Direito.
Assim, os danos que a ela afetem podem e devem ser minimizados com a reparação autônoma, haja vista que o exame da disciplina legal vigente em nosso País revela, sem margem à dúvida, os casos em que ocorrem.
Tema da maior complexidade, e tarefa das mais árduas, é a fixação doquantum reparatório para o dano moral pelo Judiciário. Mas, a nossaLex Mater impõe a indenização, a exemplo do direito comparado, de maneira a possibilitar ao lesado a compensação econômica.
Entretanto, é preciso lembrar sempre que a reparação pecuniária do dano moral não indeniza de maneira satisfatória – e nem poderia – a agressão íntima sofrida pelo ofendido.
8.1 Estágios e sistemas da fixação
No cenário mundial, no que pertine à fixação do valor ideal da indenização do dano moral, historicamente, identificam-se três estágios:
a) no primeiro deles, dos tribunais franceses, tinha-se como suficiente a imposição meramente formal (simbólica, equivalente a um franco) ao ofensor da condenação, pois valorizava-se o aspecto moral desta, desprezando-se o econômico;
b) no segundo, passou-se ao entendimento de que a indenização não poderia ser tão irrisória, inexpressiva economicamente, mas, de igual forma, deveria ser evitado que alcançasse cifra capaz de se traduzir em fonte de enriquecimento; e
c) no terceiro, o da exacerbação da condenação, é enaltecido o caráter punitivo da reparação, tal qual se observa nas punitive damages do direito norte-americano.
Quanto aos sistemas de aferição do quantum reparatório postos pelo Direito, divide-os a doutrina, em face do dano moral, em: sistema tarifário e sistema aberto.
No primeiro – tarifário – o valor da indenização se encontra predeterminado. Nesse caso, cabe ao Magistrado, tão-somente, aplicá-lo ao caso concreto, atentando para os limites fixados para cada situação.
No segundo – aberto – ao Juiz é atribuída a competência para estabelecer o valor indenizatório, de forma subjetiva e correspondente à possível satisfação da lesão experimentada pela parte. Esse o sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico, malgrado as insurgências contrárias.
8.2 Imposição de limites legais versus prudente arbítrio do juiz
No Brasil, atualmente, ainda se discute doutrinariamente se o valor da indenização deve respeitar limites mínimo e máximo fixados legalmente, a exemplo do que estabelece a Lei de Imprensa, cuja reforma ora se discute no Legislativo, ou deve ser entregue, como quer a lei, ao arbítrio prudente do Magistrado, a este cabendo estimar livremente o quantum, verificadas as particularidades do caso concreto.
A propósito, oportuno salientar que já há jurisprudência firmada pelo Excelso Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Constituição Federal não recepcionou a responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa, conforme trecho da ementa do teor seguinte: “[...] I – A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, restando revogada a norma limitadora (art. da Lei 5.250/67), pelo texto constitucional. [...]”.[72]
A partir daí se pode inferir que o tarifamento legal da responsabilidade de reparar o dano moral se encontra com seus dias contados.
Mas, nem por isso, se permite ignorar as opiniões dos juriscivilistas a respeito.
Entre os que defendem a imposição de limites legais, o Professor Humberto Theodoro Júnior, que sugere a respeito:
“Para fugir aos cálculos arbitrários, no caso de indenização por dano moral nas relações de consumo, TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO sugere o recurso à analogia, com base no art. 4º da Lei de Introdução. Uma vez que o Código do Consumidor não cuidou de apontar qualquer critério, poder-se-ia lançar mão dos dados constantes do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.08.1962), onde existem cálculos reparatórios organizados em função de certos números de salários mínimos (Responsabilidade civil no Código do Consumidor, Rio, Aide, 1991, nº 15, pág. 102). Esse recurso à solução analógica com as regras da Lei de Telecomunicações e da Lei de Imprensa tem sido adotado, também, pela jurisprudência (1º TACivSP, Ap. 516.041/8, in RT 698/104).”[73]
Também incorpora a defesa da fixação dos limites legais José Ignácio Botelho De Mesquita, que assim conclui sua tese a respeito:
“Em suma, por suas peculiaridades, a indenização do dano moral puro se configura como pena pecuniária, ou multa; é pena civil. Enquanto tal, está sujeita ao princípio da legalidade das penas, conforme se acha expresso na CF: não haverá nenhuma pena ‘sem prévia cominação legal’ (art. 5º, XXXIX).
“Reduz-se, pois, a um falso problema a dificuldade de estimar a indenização do dano moral ex post facto. É que, por ter a natureza de pena civil, não pode essa sanção ser criada ad hoc, depois de ocorrido o fato danoso. Não cabe ao juiz, mas ao legislador, estabelecer os seus limites máximos e mínimos e, para isso, o legislador nunca teve dificuldade alguma. Basta consultar o CP para comprová-lo de imediato. E constando de lei a pena pecuniária, nunca teve nenhum juiz dificuldade maior em ajustá-la a cada caso concreto, graduando-a segundo os fins que lhe são próprios, mas dentro dos limites e critérios previamente fixados pelo legislador.” [74]
Observa-se, assim, a repugnância que advém do arbítrio, a respeito do qual, com muita propriedade, Artur Oscar De Oliveira Deda recomenda:
"Ao fixar o valor da indenização, não procederá o juiz como um fantasiador, mas como um homem de responsabilidade e experiência, examinando as circunstâncias particulares do caso e decidindo com fundamento e moderação. Arbítrio prudente e moderado não é o mesmo que arbitrariedade"[75]. [sem grifo no original]
Mas, de outro lado, há os que se inclinam na direção defendida por Aguiar Dias[76], que enfatiza:
“A condição de impossibilidade matemática exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em seu prejuízo.
“Não é razão suficiente para não indenizar e, assim, beneficiar o responsável, o fato de não ser possível estabelecer equivalente exato, porque, em matéria de dano moral, o arbítrio é até da essência das coisas (Natur Der Sache).” [sem grifo no original]
Segundo entendimento que, a cada dia, ganha corpo na doutrina e na jurisprudência, o quantum compensatório, a título de dano moral, deve ficar ao livre e prudente arbítrio do Magistrado, único legitimado a aferir, a partir de seu convencimento e tirocínio, a extensão da lesão e o valor cabível que a esta corresponda. E, conforme bem recomenda o Colendo Superior Tribunal de Justiça, “[...] deve o juiz orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e eqüidade, atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto [...]”.[77]
Demais disso, lembrando o filósofo francês Anatole France (“Eu não teria medo das más leis se elas fossem aplicadas por juízes bons. Diz-se que a lei é inflexível, mas eu não acredito. Não há texto que se não deixe solicitar. A lei é morta. O magistrado está vivo. Ele tem uma grande vantagem sobre ela.”[78]), conclui-se que, em se tratando da fixação da reparação do dano moral, o voto de confiança na atividade judicante se faz ainda mais imprescindível, pois a valoração de um juiz, sem dúvida, tem infinitas vantagens sobre a previsão fria de uma lei genérica.
E, como oportunamente recorda Cahali:
“[...] o juiz, por dever de ofício, está investido da atividade judicante, e se presume esteja dotado de bom senso, experiência e moderação que o habilitam a desvencilhar-se daquelas dificuldades [a de identificar na dor a existência do dano moral para a procedência da ação e a fixação do quantum da condenação]...”[79]
Ainda sobre a ministração da justiça pelo magistrado, com a sabedoria que lhe é própria, Carlos Maximiliano assim considera:
“[...] a sua função como intérprete e aplicador do Direito é necessariamente vasta e complexa; porque a lei deve regular os assuntos de um modo amplo, fixar princípios fecundos em conseqüências, e não estabelecer para cada relação da vida uma regra específica, não decide casos isolados, formula princípios gerais. Até mesmo nas hipóteses cada vez mais raras em que os textos se referem a exemplos particulares, intervém o intérprete ou o aplicador para generalizar a idéia, estendê-la a circunstâncias semelhantes, aos fatos análogos [...].”[80] [sem grifo no original]
Assim, não seria o valor preestabelecido a melhor alternativa de se realizar a justiça – até porque tentar colocar a questão em termos legais objetivos seria tarifar a dor, hipótese absurda.
Em que pese ao respeito devido aos que divergem sobre o assunto, não se pode conceber como alguém, em sã consciência, possa acatar uma tabela a ser observada diante da aflição humana. Se os interesses intersubjetivos de cada vítima são distintos, mostrando-se díspares os efeitos dos danos causados, como, então, seria possível tarifar a indenização em vala comum de valores pecuniários?
Tal dosimetria representaria mais uma oportunidade para se fazer presente a deplorável cultura, arraigada e difundida no meio social, notoriamente tendenciosa a que se limite direitos sempre “por baixo”. Além disso, não se estaria, também, a igualar realidades desiguais, fruto maior da injustiça?
É preciso, outrossim, levar em conta que a igualdade de todos perante a lei, da maneira como consagrada pela nossa Carta Magna, é a jurídica, e não, a substancial (ou natural).
8.3 O valor moderado versus a exacerbação da sanção pecuniária
Na busca da fórmula ideal, questiona-se, também, sobre a possibilidade de exacerbação da sanção pecuniária ou a adoção de valores moderados.
Carlos Alberto Bittar posiciona-se em franca defesa da exacerbação da sanção pecuniária como fórmula ideal, prestigiando a teoria do valor de desestímulo. Nesse sentido, assim se expressa:
“Ora, num momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violência, esse posicionamento [o da condenação em quantia significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante] constitui sólida barreira jurídica a atitudes ou a condutas incondizentes com os padrões éticos médios da sociedade. De fato, a exacerbação da sanção pecuniária é fórmula que atende às graves conseqüências que de atentados à moralidade individual ou social podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e a consideração social, como elementos necessários para a vida em comunidade.”[81]
Por seu turno, embora defensor da fixação de limites legais para oquantum indenizatório, o Mestre Araken De Assis, para os casos em que estes inexistam, assim demonstra sua preocupação em relação àquele que, costumeiramente, lesiona os direitos afetos à personalidade:
“A prudência consistirá em punir moderadamente o ofensor, para que o ilícito não se torne, a este título, causa de ruína completa. Mas, em nenhuma hipótese, deverá se mostrar complacente com o ofensor contumaz, que amiúde reitera ilícitos análogos.
“É o caso das empresas de banco que, com indiferença cruel, consigam informações negativas sobre seus clientes e devedores em cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao crédito e, posteriormente, se desculpam com pretexto de erro operacional. Nessas hipóteses, a indenização deverá compensar a vítima pelo vexame e punir, exemplarmente, o autor do ato ilícito, com o fito de impedir sua reiteração em outras situações.”[82]
Os mais radicais no combate à fixação de valores elevados para a reparação moral, e também defensores do estabelecimento legal de limites indenizatórios, como Sérgio Pinheiro Marçal[83], argumentam que a conseqüência danosa da rápida mudança “de um sistema que amparava a quase irresponsabilidade por danos morais, para um sistema que perigosamente vem procurando se aproximar dos padrões norte-americanos dos punitive damages” é a distorção total do instituto da reparação em tela, em razão do que criticam duramente a teoria do valor do desestímulo preconizada.
Todavia, oportuno ressaltar que, ao lado da formação social e consciência jurídica, responsáveis, sem dúvida, por um menor número de ocorrências do dano moral, nos países ditos de primeiro mundo, como os Estados Unidos da América do Norte, onde prevalece aspunitive damages, caminha severa repressão legal, e, em alguns casos, as cifras indenizatórias são milionárias, não questionadas pela maioria. Em que pese às diferenças, cabe perguntar: por quê? E a resposta emerge cristalina: porque, a mover tudo isso, malgrado o fator econômico, que alguns vêem como única razão, está, também, o sentimento de solidariedade ao ofendido, elemento que deva ser igualmente considerado, haja vista o perigo representado pelas ofensas à dignidade humana, a refletir em toda a sociedade.
Portanto, é exigência social que o juiz, com seu pronunciamento pedagógico, faça enxergar ao ofensor a gravidade de sua atuação, levando-o à consciência de que reiterações futuras lhe poderão custar ainda mais.
Diante de sua condenação, aquele que irresponsavelmente se conduziu não poderá, jamais, concluir que sua conduta reprovável tenha sido compensadora, porque os ganhos com ela obtidos foram superiores à indenização por ele paga, pois, aí, veria razão maior para persistir nas suas distorções de comportamento.
A nossa jurisprudência ainda é tímida, talvez em face da realidade econômico-social do País, pois, diante de uma sociedade que margeia a miserabilidade, qualquer valor situado acima do mínimo necessário à sobrevivência humana já é visto como demasiado. Com efeito, condenar um trabalhador que aufere salário mínimo a pagar indenização em valor pouco acima deste já seria um disparate. No entanto, a mesma quantia seria motivo de escárnio por parte do ofensor mais abastado.
Assim é que o remédio a ser aplicado há de se compatibilizar com a situação econômica do lesante, sob pena de se fazer do Direito letra morta.
8.4 O problema da reparação pecuniária como fonte de enriquecimento
Observa-se, ainda, crescente preocupação no que respeita à possibilidade de especulações desonestas por parte daqueles que pretendem se ver indenizados. É o que se depreende da orientação emanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgado da relatoria do eminente Ministro Eduardo Ribeiro: "Para evitar especulações desonestas, conta-se com o bom senso dos juízes, que haverão de rejeitar pedidos, deduzidos por quem não tenha legitimidade, e arbitrar com recomendável moderação o montante da reparação".[84]
Assim, é que adverte Lacoste:
“a reparação será sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado, mas, de outra parte, quem atribuísse demasiada importância a esta reparação de ordem inferior se mostraria mais preocupado com a idéia de lucro do que mesmo com a injúria às suas afeições; pareceria especular sobre sua dor e seria evidentemente chocante a condenação cuja cifra favorecesse tal coisa".[85]
Por sua vez, a palavra sempre judiciosa de Caio Mário da Silva Pereira destaca:
“A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva”[86][sem grifo no original]
Não havendo equivalência entre a dor e o valor pecuniário, o que se atribui, a título de indenização pelo dano moral apurado, é um benefício de ordem material que permita seja atenuada a dor do ofendido, prevalecendo nos nossos Tribunais o entendimento de que “a indenização não pode ser meramente simbólica, de modo a perder o caráter punitivo que também ostenta, como também não pode ser excessiva, de modo a gerar um verdadeiro enriquecimento sem causa da vítima e insuportável penalização do agente”[87].
Domina, portanto, o entendimento de que o valor da indenização, de caráter eminentemente compensatório, há de ser razoavelmente expressivo, e não, irrisório ou simbólico, pois é necessário que “pegue no bolso do ofensor” como fator de desestímulo, a fim de evitar reincidências, mas deve haver comedimento, como forma de impossibilitar que o instituto seja transformado em mera fonte de enriquecimento.
Nesse sentido, também, Humberto Theodoro Júnior manifesta sua preocupação a respeito da justa medida do valor da indenização por dano moral:
“Se de um lado se aplica uma punição àquele que causa dano moral a outrem, e é por isso que se tem de levar em conta a sua capacidade patrimonial para medir a extensão da pena civil imposta; de outro lado, tem-se de levar em conta a situação e o estado do ofendido, para medir a reparação em face de suas condições pessoais e sociais. Se a indenização não tem o propósito de enriquecê-lo, tem-se que lhe atribuir aquilo que, no seu estado, seja necessário para proporcionar-lhe apenas a obtenção de ‘satisfações equivalentes ao que perdeu’, como lembra MAZEAUD et MAZEAUD (Responsabilité civile, vol. I, nº 313, apud CAIO MÁRIO, Responsabilidade civil, 2ª ed., Rio, Forense, 1990, nº 45, págs. 63-64)”[88].
Por certo que se deve manter um juízo de razoabilidade, a fim de que não se desvirtue o quantum em fonte de riqueza. Mas, o valor irrisório ou pouco significativo diante da realidade econômica do ofensor, certamente, excluiria relevante aspecto que deve ser atendido pelo julgador, ou seja, o caráter sancionador da indenização.
A propósito: pode-se falar com segurança, em se tratando de dano moral, no enriquecimento “sem causa”, quando se sabe que a dor e o sofrimento impedem que o homem exerça de forma plena o seu direito inalienável à vida, e mormente quando todos reconhecem que não há como os quantificar?
Somente a título de exemplo, oportuno lembrar, sem nenhum demérito, que não se exige, essencial e especificamente, de um candidato a uma vaga de cargo auxiliar num escritório, o que se reclama em face do homem público, ou seja, a ilibada conduta esperada pela sociedade como integrante do perfil adequado. Assim, como ficaria ele, diante da sociedade, se, ofendido moral e injustamente pelos meios de comunicação social, cujo raio de atuação é incomensurável, não buscasse a exemplar sanção daqueles que maculassem a sua honra, que, no caso, é a sua lei particular de conservação moral, onde, segundo Ihering, reside o mais alto grau de sua sensibilidade, ou seja, aquele ponto que, se tocado, exigirá do homem público a luta pelo seu Direito, sob pena de perder a existência e a independência, de perder a sua personalidade, de não ter mais reconhecidas as suas faculdades? Com certeza, seria desprezado, porque no bem atingido, in casu, reside o princípio constitutivo da vida pública, que não lhe deixa opção outra, restando-lhe, apenas, evidentemente, o suicídio moral. Poder-se-ia afirmar com segurança que na mesma situação estaria, invariavelmente, envolvido o cidadão comum? Evidente que não. No exemplo, de circunstâncias tão distanciadas, o valor tarifado ou o irrisório atingiria a justiça perseguida pelo Direito ao tutelar a reparação do dano moral?
8.5 O trabalho de lapidação levado a efeito pelo juiz
Deve o juiz, ao estimar o valor, determinar um ponto a partir do qual exercerá sua avaliação. Seu trabalho, na verdade, assemelha-se ao da lapidação de uma pedra de inestimável valor, onde a força mal empregada é capaz de arruinar todo o resultado pretendido.
Já sinaliza a jurisprudência, que o ponto de partida, esse primeiro parâmetro a ser considerado, se presente, há de ser o valor pedido pelo ofendido, que, em tese, num primeiro momento, obviamente, seria o único capaz de mensurar o quantum suficiente para minimizar os sentimentos de revolta e indignação, aliados ao natural desejo de punir – diga-se de passagem, presente no mais civilizado homem ferido moralmente – voltado que está para a própria dor. A confirmar essa colocação, embora de forma indireta, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pontificou: “O valor da causa, em ação de reparação de danos morais, é o da condenação postulada se esta já foi de antemão economicamente mensurada pelo autor na inicial”. [89]
Num segundo instante, caberia a intervenção do juiz, que passaria a apreciar se o valor pretendido se ajusta à situação posta em julgamento, afastando, de pronto, a possibilidade de sucesso de quaisquer especulações desonestas que se evidenciem por parte daqueles que pretendem se ver compensados, pois deve haver comedimento, como forma de impossibilitar que o instituto seja transformado em mera fonte de enriquecimento.
A orientação capitaneada pela doutrina e jurisprudência majoritárias no momento é no sentido de que o julgador há de considerar, em princípio: a extensão e gravidade do dano, as circunstâncias (objetivas e subjetivas) do caso, a situação pessoal e social do ofendido e a condição econômica do lesante, na busca de relativa objetividade com relação à satisfação do direito atingido, preponderando, como orientação central, a idéia de sancionamento do ofensor, como forma de obstar a reiteração de casos futuros. Tudo isso sopesadas as circunstâncias concretas do caso, à luz da prudência e razoabilidade.
As sutilezas que ressaltam em cada caso concreto, releva se diga, não permitirão, sem dúvida, que se alcance, em situações aparentemente semelhantes, resultados uniformes, o que, inexoravelmente, poderá fomentar a argumentação adotada pela corrente defensora da dosimetria, pois alguns de seus expoentes pretendem valorar tal aspecto, sob o fundamento da uniformidade das decisões, como fator de segurança jurídica. Mas, essa argumentação se dissolve no contexto em que inserida, pois, o que se persegue, afinal, é a ideal realização da justiça.
Conclui-se, assim, que cada caso concreto reclama exame próprio e único.
CONCLUSÃO
A teoria da responsabilidade civil, cujas raízes estão fixadas no princípio fundamental do neminem laedere, encontra sua justificação na liberdade de atuação do homem, enquanto ser social, e na sua racionalidade. Busca a satisfação dos interesses do lesado, com vistas a restaurar o seu patrimônio ou compensar o seu sofrimento, conforme o caso. Distingue-se entre a fundada na lei e a que se origina nas relações contratuais, recebendo a chancela do Direito Civil brasileiro sob o fundamento genérico da culpa (lato sensu), não obstante as concessões feitas à responsabilidade objetiva. E, no seu processo evolutivo, centra-se, hoje, cada vez mais acentuadamente, na reparação de dano à vítima.
Desse modo, tutela o Direito o dever amplo de não lesar, ao qual corresponde a obrigação de indenizar, que se revela sempre que de determinada conduta decorra algum prejuízo material ou ofensa moral para outrem.
Tendo como berço a actio iniuriarum do Direito Romano, a reparação do chamado dano moral encontra respaldo nos países civilizados, cujas legislações revelam tão-só nuanças na amplitude que lhe conferem as legislações.
Como pressuposto da responsabilidade civil, o dano é qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos, sejam estes materiais ou morais, haja vista que ambos, por representarem interesses legítimos dos titulares de direitos, devem ser resguardados.
O dano moral ocorre na esfera da subjetividade, ou no plano dos valores da pessoa enquanto ser social, e deriva de práticas atentatórias à personalidade, traduzindo-se em sentimento de pesar íntimo do ofendido, capaz de gerar alterações psíquicas ou prejuízo ao aspecto afetivo ou social do seu patrimônio moral.
Pode-se, então, afirmar, de maneira ampla, que o dano moral é aquele que se manifesta na ofensa ao patrimônio (lato sensu) ideal da pessoa.
Da imensa gama dos direitos tutelados como da personalidade, atados à noção de dignidade humana, deriva a inviabilidade, constatável de plano, de enumeração exaustiva de todas as hipóteses de ocorrência do dano moral e, por via reflexa, a dificuldade de classificação sistematizada, cabendo, então ao Magistrado a tarefa de identificar o dano moral reclamado na demanda, a partir das circunstâncias e peculiaridades trazidas pela hipótese.
No Direito brasileiro, o princípio geral de reparabilidade da lesão moral teve como origem a exegese literal do art. 159 do Código Civil, do qual não decorre qualquer distinção a respeito do tipo de dano capaz de ensejar o dever de indenizar (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).
Não obstante inspirada na construção doutrinária e pretoriana, há de se reconhecer que a reparação do dano moral, no Brasil, a partir da Constituição da República de 1988, representa conquista de direitos e garantias fundamentais. Inexoravelmente, nossa Lex Mater espancou de vez qualquer dúvida a respeito da possibilidade de reparação do dano moral e permitiu aos nossos Tribunais promovê-la da maneira mais ampla, positivando, definitivamente, o silogismo criado pela doutrina e jurisprudência.
Hoje, enraizada, pois, no sistema normativo brasileiro e na própria Carta Política, a reparação tem aplicação certa no Direito pátrio, diante de qualquer lesão injusta ao patrimônio moral da pessoa.
Alicerçadas sobre o mesmo fundamento – o princípio geral da obrigação de não lesar (neminem laedere) – a reparação do dano de cunho material e a da ofensa moral têm como principal diferença o fato de que a primeira se resolve em indenização, ocorrendo, nesse caso, a eliminação do prejuízo e das conseqüências da conduta lesiva, enquanto que a segunda possui natureza eminentemente compensatória, pois não é possível o retorno ao status quo ante.
Vê-se, então, que o fim almejado pela reparação do dano moral é, fundamentalmente, aquilatar o valor compensatório apto a amenizar a dor do ofendido.
Entretanto, embora se possa vislumbrar que a teoria da reparação civil do dano moral, de modo geral, está calcada em funções de defesa de interesses individuais, a exemplo dos direitos da personalidade, verifica-se, outrossim, que ela, em momento algum, se desconecta do escopo maior de servir como instrumento de proteção aos interesses da coletividade.
Assim, reparte-se a função da reparação por dano moral em três aspectos distintos: compensatório, sancionador e pedagógico.
Vale enfatizar, a propósito, que o próprio mecanismo protetor da norma geral que impõe a reparação – neminem laedere – caracteriza-se por sua natureza mista, pois, se, de um lado, compõe danos, de outro lado, impõe a sanção do ato ilícito. E, via de conseqüência, ao comandar a punição do infrator, orienta condutas.
Ressalvado o posicionamento diverso de alguns doutrinadores de escol, no que concerne à configuração do dever de reparar, em se tratando de danos morais, não há se cogitar da prova do prejuízo, como ocorre em face da indenização por danos materiais. Regra geral, basta a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta lesiva do ofensor. É que, por estar relacionada ao sofrimento e à dor moral, evidencia-se já a partir do fato violador (damnum in re ipsa) a lesão, fazendo nascer o direito à reparação uma vez apurado o eventus damni, independentemente de haver, ou não, comprovação de prejuízo.
Delineados os principais aspectos referentes ao dano moral, resta, agora, concluir sobre o tema central objeto do presente estudo: os critérios para a fixação do valor devido a título de dano moral pelo Judiciário.
A fixação do quantum compensatório insere-se entre os temas delicados do Direito, a exigir acurada sensibilidade e senso de justiça, pois, como visto, diferentemente do que ocorre com relação aos danos materiais, não se volta à recomposição patrimonial do ofendido, com o restabelecimento puro e simples do status quo ante; persegue, acima de tudo, a compensação, de alguma forma, das aflições da alma humana, das dores provocadas pelas mágoas produzidas em decorrência das lesões íntimas.
A meu modesto sentir, o valor reparatório, a título de dano moral, deve ficar ao livre e prudente arbítrio do magistrado, único legitimado a aferir, a partir de seu convencimento e tirocínio, a extensão da lesão e o que a esta corresponda.
Há quem tema, e muito, tal liberdade dada ao julgador, e, via de conseqüência, defenda, enfaticamente, a implantação de um tarifamento ou dosimetria de valores por parte da lei, a fim de coibir eventuais excessos.
Mas, em se tratando da fixação da reparação do dano moral, o voto de confiança na atividade judicante se faz ainda mais imprescindível, pois a valoração de um juiz, inegavelmente, tem infinitas vantagens sobre a previsão fria de uma lei genérica.
Não se apresenta como a melhor alternativa, sem dúvida, o sistema tarifário diante da aflição humana. Ademais, os interesses intersubjetivos de cada vítima são sempre distintos, e díspares são os efeitos causados pelos danos cometidos, o que impossibilita a dosimetria. Não bastasse isso, no condenado sistema, estar-se-ia a igualar realidades desiguais, o que não se admite. E, além do que, considerada a nossa realidade cultural, a tendência nesse “tabelamento”, certamente, seria a de limitar o direito aquém do necessário e justo, caminhando-se na contramão da história.
Assim prudência e razoabilidade devem ser tomadas como palavras-de-ordem em todo o processo de apuração do dano moral e da indenização devida em função deste.
Dessa forma, necessita o juiz, ao estimar o valor, repita-se, tarefa das mais tortuosas, determinar um ponto a partir do qual exercerá sua avaliação. Seu trabalho assemelha-se ao da lapidação de uma pedra de inestimável valor, no qual a força mal empregada é capaz de arruinar todo o resultado pretendido.
O ponto de partida, esse primeiro parâmetro a ser considerado, se presente, há de ser o valor pedido pelo ofendido, que, em tese, em um primeiro momento, obviamente, seria o único capaz de mensurar oquantum suficiente, haja vista o caráter compensatório da reparação. Demais disso, não se pode esquecer que a reparação pecuniária do dano moral não indeniza de maneira satisfatória – e nem poderia – a agressão íntima sofrida pelo lesado.
Num segundo instante, caberia a intervenção do juiz, que, passaria a apreciar, de forma integrada, a gravidade ou extensão do dano, as circunstâncias (objetivas e subjetivas) do caso, a situação pessoal e social do ofendido e a condição econômica do lesante.
Nessa análise, em que deve preponderar, como orientação central, aidéia de sancionamento do ofensor, que impõe seja o quantumreparatório razoavelmente expressivo, como forma de obstar a reiteração de casos futuros, deve, ainda, o julgador atentar, embora com menor rigor, para a possibilidade do enriquecimento do ofendido, que somente se admite em situações excepcionais, desde que, obviamente, não se identifiquem especulações desonestas.
Somente considerados todos esses aspectos pelo Judiciário estaria assegurada a quantificação da indenização devida por dano moral de forma a punir de fato o ofensor, na proporção da gravidade da lesão por ele cometida – o que, por certo, não ocorreria se o valor fixado fosse simbólico ou “tabelado” –, e a compensar o ofendido, embora em pecúnia, observado o poder por esta alcançado no terreno das satisfações humanas, ao mesmo tempo em que se impede seja oquantum expressão de puro arbítrio, alcançando-se, assim, o ideal de justiça.
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2a Turma. RE 12.039. Relator: Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629.
Supremo Tribunal Federal. 2a Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo exclusivo. Indenização. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 1.537 do Código Civil. RE 12.039. Relator: Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629.
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Notas:
[1] CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed, revista, aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 25-28.
[2] FLORINDO, Valdir. V. Dano moral e o direito do trabalho. 4 ed., revista e ampliada. São Paulo: LTr, 2002, p. 53.
[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, vol. 1, p. 275.
[4] “Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”
[5] “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.”
[6] DÍAZ, Júlio Alberto. Responsabilidade coletiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 87.
[7] Corresponde ao artigo 938 do vigente Código Civil.
[8] Idem, ibidem, p. 211.
[9] VENOSA, op. cit. p. 277.
[10] RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.
[11] Idem, ibidem, p. 82.
[12] Idem, ibidem, p. 83
[13] RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1983, vol. 4, p. 155.
[14] LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 281.
[15] Idem, ibidem, p. 210.
[16] Op. cit., pág. 204-205.
[17] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil de acordo com a constituição de 1988. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 251.
[18] GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 161.
[19] Op. cit., p. 205-206.
[20] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, vol VII, p. 398.
[21] Idem, ibidem.
[22] Idem, ibidem, p. 433.
[23] BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil. Teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 147.
[24] Idem, ibidem.
[25] OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificação do direito. Jus Navigandi, Teresina, 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=3549>. Acesso em: 13 nov. 2004.
[26] VALENTIN, Veit. História universal. 6. ed. São Paulo: Livraria Martins, 1964, tomo I, p. 81.
[27] Idem. Ibidem.
[28] REIS, Clayton. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, vol 15, p. 412.
[29] SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 15.
[30] REIS, Clayton. Op. cit. p. 11.
[31] CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, vol. III, p 16.
[32] Op. cit., p. 12.
[33] SILVA, Wilson Melo da. Op. cit. p. 593.
[34] Autoria desconhecida. Defesa do estado e das instituições democráticas. Belo Horizonte. Disponível em: <http://www.gontijo-familia . adv.br/dji/dconst/ defesa_do_estado_e_das_instituicoe s_democraticas.htm>. Acesso: em 13 nov. 2004.
[35] ANDREOTTI NETO, Nello. Direito civil e romano. São Paulo: Rideel, 1975, livro 1. p. 48.
[36] Op. cit., p. 20-24.
[37] Op. cit. p. 6.
[38] GOMES, Orlando. Obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.
[39] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Forense, vol. 2, p. 780.
[40] PORTO, Ricardo Cunha. A indenização do dano puramente moral e a sua liquidificação. Natal, 2001. Disponível em: <www.jfrn.gov.br/docs/doutrina69.doc>. Acesso em: 18 nov. 2004.
[41] CAHALI, Yussef Said. Op.cit. p. 57-59
[42] Idem, ibidem.
[43] Idem, ibidem.
[44] Op cit., p.34.
[45] Idem, p. 39-41.
[46] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2a Turma. Ementa: Dano moral. Valor afetivo exclusivo. Indenização. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 1.537 do Código Civil. RE 12.039. Relator: Lafayette de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948. RT 244/629.
[47] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 220-221.
[48] Idem, ibidem, p. 224.
[49] Idem, ibidem, p. 221.
[50] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Ed. Histórica, 4ª tiragem. Rio de Janeiro: Rio, 1979, vol. 1. p. 256.
[51] VARELA, Antunes. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
[52] “Art. 84 – Na estimação do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão das ofensas.”
[53] “Art. 53 – No arbitramento da indenização em reparação por dano moral o juiz terá em conta notadamente...”
[54] Op. cit., p. 53.
[55] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 253.
[56] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998. p.201.
[57] Idem. Op. cit., p.204.
[58] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p.18.
[59] BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 21.
[60] Op. cit., p.42.
[61] MENDONÇA, Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, tomo II, p. 451.
[62] CENCI, José Eduardo Callegari. Considerações sobre o dano moral e a sua reparação. RT 683/47.
[63] Apud REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. São Paulo: Forense, 1999. p. 134.
[64] Idem, ibidem.
[65] Apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 33-34.
[66] Op. cit., p. 37.
[67] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.26.
[68] Op. cit., p. 703.
[69] Op. cit., p. 214-218.
[70] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma. REsp no 85.019/RJ. Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Data do julgamento: 10.3.1998. DJ de 18.12..9.1998, p. 358.
[71] Na mesma esteira, os seguintes julgados:
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma. Ementa: Direito Civil. Direito Autoral. Fotografia. Publicação sem autorização. Impossibilidade. Obra criada na constância do contrato de trabalho. Direito de cessão exclusivo do autor. Aplicação do hoje revogado art. 649, CC. Dano moral. Violação do direito. Parcela devida. Dano material. Prejuízo caracterizado. Apuração. Liquidação por arbitramento. Recurso acolhido. I - A fotografia, na qual presentes técnica e inspiração, e por vezes oportunidade, tem natureza jurídica de obra intelectual, por demandar atividade típica de criação, uma vez que ao autor cumpre escolher o ângulo correto, o melhor filme, a lente apropriada, a posição da luz, a melhor localização, a composição da imagem, etc. II - Em se tratando de discussão que envolve contrato de trabalho entre as partes - verificação se a obra foi cedida ao empregador somente pela existência do emprego -, não há como deixar de aplicar a norma vigente ao tempo da celebração desse ajuste, sob pena de violação do ato jurídico perfeito. As partes, ao tratar da negociação do vínculo empregatício, tinham ciência das regras que regulavam a matéria à época, pelo que seria defeso alterar-se a situação atinente aos direitos e deveres de cada uma. III - A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o revogado art. 649 do Código Civil impede a cessão não-expressa dos direitos do autor advinda pela simples existência do contrato de trabalho, havendo necessidade, assim, de autorização explícita por parte do criador da obra. IV - O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo - o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano. V - Evidenciado, outrossim, o dano material, representado pela remuneração não percebida pelo artista que teve sua obra veiculada, sem autorização, em periódico comercializado. VI - Ausentes elementos concretos que permitam, desde logo, a definição do montante dos danos patrimoniais, fica relegada sua apuração para a liquidação de sentença por arbitramento, nos termos do art. 1553 do Código Civil. REsp 121.757/RJ. Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Data do julgamento: 26.10.1999. DJ de 8.3.2000, p. 117.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma. Ementa: Civil e Processual Civil. Danos patrimonial e moral. Art. 602 do CPC. 1. A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (damnum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). Assim, o só fato de o r. acórdão guerreado ter reconhecido a perda em 30% da capacidade laborativa da recorrente, conseqüente de ato culposo atribuído à recorrida, já é bastante, por si mesmo, para se ter como existente a lesão moral e, por decorrência, o direito daquela a ser indenizada e desta de arrostar com o ônus da reparação. 2. Tem natureza alimentar, para fins do art. 602 do CPC, a indenização a ser paga mensalmente pela empresa particular de transporte a passageiro seu que sofrer danos por acidente cuja culpa seja a ela atribuída, pois objetiva a complementar salário e a possibilitar, à vítima, os meios necessários para o seu sustento e/ou de sua família. Está subsumida, na expressão “ato ilícito”, inserta no caput do art. 602 do CPC, a indenização decorrente de acidente nas condições acima cogitadas. A experiência comum previne ser temerário, em face da celeridade das variações e das incertezas econômicas no mundo de hoje, asseverar que uma empresa particular, por sólida e confortável que seja a sua situação atual, nela seguramente permanecerá, por longo prazo, com o mesmo “status” econômico em que presentemente possa ela se encontrar. A finalidade primordial da norma contida no “caput” e nos pars. 1 e 3 do artigo acima mencionado é a de dar ao lesado a segurança de que não será frustrado quanto ao efetivo recebimento das prestações futuras. Por isso, a cautela recomenda a constituição de um capital, ou a prestação de uma caução fidejussória, para garantia do recebimento das prestações de quem na causa foi exitoso. 4. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” (SUM. 7/STJ). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessas partes, provido. REsp 23.575/DF. Relator: César Asfor Rocha. Data do julgamento: 9.6.1997. DJ de 1.9.1997, p. 40.838.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a Turma. Ementa: Indenização de direito comum. Dano moral. Prova. Juros moratórios. Súmula no 54 da Corte. 1. Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil. 2. Na forma da Súmula n. 54 da Corte, os juros moratórios nestes casos conta-se da data do evento. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte. REsp 86.271/SP. Relator: Carlos Alberto Menezes Direito. Data do julgamento: 10.11.1997. DJ de 9.12.1997, p. 64.684.
[72] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma. Ementa: REsp no85.019/RJ. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Notícia jornalística. Dano moral. Revogação da indenização tarifada pela Constituição de 1988. Precedentes. Ajuizamento da ação civil contra a empresa jornalística. Lei 5.250/67, art. 29. Extinção do direito de resposta. Ausência de prejuízo. Nulidade não reconhecida. Recurso parcialmente acolhido. I - A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, restando revogada a norma limitadora (art. da Lei 5.250/67), pelo texto constitucional II - Em obséquio ao princípio da instrumentalidade das formas, que caracteriza o processo civil moderno, não deve declarar nulidade processual que a lei não haja expressamente cominado, quando a parte que a argüi não demonstra a ocorrência de qualquer prejuízo processual, em concreto. REsp. 74.446/RJ.Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Data do julgamento: 2.6.1998. DJ de 14.9.1998, p. 61.
[73] Theodoro Júnior, Humberto. Responsabilidade civil – danos morais e patrimoniais – acidente no trabalho – ato de preposto. ST nº 84 - JUN/96, p.7.
[74] MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Dano moral na Lei de Imprensa. RJ no 251 – SET/98, p. 149.
[75] DEDA, Artur Oscar Oliveira. Dano Moral - Reparação, inEnciclopédia Saraiva de Direito, vol. 22, p. 290.
[76] Apud CHAVES, Antonio. Op. cit.
[77] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a Turma. Ementa: Civil e processual civil. Indenização. Dano moral e material. Matéria de prova. Dissídio não comprovado. Princípio da identidade física do juiz. Exceções do art. 132 do CPC. I - Se o acórdão recorrido, com base nas provas carreadas aos autos, reconheceu a culpa dos prepostos da empresa-ré para a ocorrência do evento danoso que vitimou o pai e marido das autoras, tal assertiva não pode ser revista em sede de Especial, por expressa vedação da Súmula 7/STJ. II - Na fixação do dano moral, deve o juiz orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e eqüidade, atento à realidade e às peculiaridades de cada caso concreto. Dissídio jurisprudencial não demonstrado, quanto ao ponto, ante a semelhança das hipóteses em confronto. III - Transferido o juiz que concluiu a instrução do processo, desvincula-se do feito. Inteligência do art. 132 do CPC, em sua nova redação. IV - Recurso não conhecido. REsp 137.482. Relator: Waldemar Zweither. Data do julgamento: 18.8.1998. DJ de 14.9.98, p. 55.
[78] In PORTO, Mário Moacyr. O efêmero e o eterno no direito. São Paulo: RT, vol. 48, n. 285, 1959, p. 20
[79] Op. cit., p.173.
[80] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9aed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 57.
[81] Op. cit., p.233.
[82] Assis, Araken de. Indenização do Dano Moral. Palestra proferida, em 11.4.1997, no Simpósio "Direito Civil: Responsabilidade Civil e Família", realizado em Canela - RS, pela Editora Síntese. RJ no 236 - JUN/97, p. 5.
[83] MARÇAL, Sérgio Pinheiro. Reparação de danos morais – teoria do valor do desestímulo. Jornal Síntese no 7 – SET/97, p. 10.
[84] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a Turma. Ementa: Responsabilidade civil. Acidente de automóvel. Responsabilidade do proprietário que cede o uso do veículo a terceiro. Dano material e moral. Cumulação. Possibilidade. REsp 6.852. Relator: Eduardo Ribeiro. Data do Julgamento: 29.4.1991. DJ de 3.6.1991, p. 7425.
[85] Apud DIAS, Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. vol. II. p. 740.
[86] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 67.
[87] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3a Turma. Ementa: Responsabilidade civil. Acidente sofrido por passageiro. Prescrição. Código de Defesa do Consumidor. Fato de terceiro. Liquidação de sentença. Limite temporal do pensionamento. Dano moral. Lucros cessantes. Seguro obrigatório. Precedentes da Corte. 1. O art. 27 do Código de Defesa do Consumidor não alcança o prazo prescricional em curso quando do ajuizamento da ação, não se aplicando o Código aos fatos anteriores a sua entrada em vigor. 2. O fato de terceiro que não exonera de responsabilidade o transportador, como alinhado em precedentes da Corte, "é aquele que com o transporte guarda conexidade, inserindo-se nos riscos próprios do deslocamento. O mesmo não se verifica quando intervenha fato inteiramente estranho, devendo-se o dano a causa alheia ao transporte em si". 3. Na forma de precedente, nas "ações por ato ilícito, o valor estipulado na inicial, como estimativa da indenização pleiteada, necessariamente, não constitui certeza do quantum a ressarcir, vez que a obrigação do réu, causador do dano, é de valor abstrato, que depende, quase sempre, de estimativas e de arbitramento judicial. Montante de indenização há de ser apurado mediante liquidação de sentença". 4. Já decidiu a Corte que a "vítima do acidente se viva, há de ser pensionada enquanto viver, não se lhe aplicando o limite de idade para a pensão". 5. O dano moral resulta do próprio evento, que, segundo o Acórdão recorrido, acarretou trauma psíquico, gerando a obrigação de indenizar a esse título. 6. O valor do dano moral, como reiterado em diversos precedentes, deve ficar ao prudente critério do Juiz, considerando as circunstâncias concretas do caso. 7. Se a vítima não exercia trabalho assalariado e permaneceu durante certo tempo com incapacidade absoluta, a verba relativa aos lucros cessantes é devida. 8. O valor do seguro obrigatório, como assentado pela Corte, deve ser descontado da indenização fixada. 9. Recurso especial conhecido e provido, em parte. REsp 174.382/SP. Relator: Carlos Alberto Menezes Direito. Data do julgamento: 5.10.1999. DJ de 13.12.1999, p. 141.
[88] Theodoro Júnior, Humberto. Responsabilidade civil – danos morais e patrimoniais – acidente no trabalho – ato de preposto. ST nº 84 - JUN/96, p.7.
[89] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4a Turma. Ementa: Processual civil. Impugnação ao valor da causa. Reparação de danos moral e material. Valor econômico previamente estabelecido pelo autor na inicial. Artigo 259 do Código de Processo Civil. O valor da causa, em ação de reparação de danos morais, é o da condenação postulada se esta já foi de antemão economicamente mensurada pelo autor na inicial. Recurso provido. REsp 143.553/RJ. Relator: César Asfor Rocha. Data do julgamento: 25.11.1997. DJ de 20.4.98, p. 91.
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