"Evolución Jurisprudencial del Acto Administrativo"

“BREVE RESEÑA DE LA EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRASTE CON LA LEGISLACION ACTUAL”



Comenzare por realizar una breve descripción de las resoluciones mas importantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que nos darán la pauta de lo que se entendía por “contrato administrativo” antes del dictado del decreto 1023/2001 en nación.



¿Qué elementos debían concurrir para que exista un contrato administrativo? 



La concepción de la CSJN en cuanto a los elementos esenciales que caracterizan al contrato administrativo postulo a lo largo del tiempo, con diferentes variantes, un criterio esencialmente “finalista” sobre dicha figura. 

En un principio y en oportunidad de emitir los primeros pronunciamientos sobre el tema en cuestión, la corte se volcó por el criterio “subjetivo” que tiene en cuenta la presencia de la administración pública como parte contratante para que el contrato sea considerado administrativo, y el “interés público” perseguido por la administración al celebrarse el contrato. Estos 2 elementos caracterizaban al contrato administrativo en los primeros pronunciamientos.

Este elemento (fin de interés público) fue posteriormente enriquecido con otros nuevos, por lo que Cassagne afirma que la corte no erige a la finalidad como factor exclusivo de la configuración del contrato administrativo, sino que es complementado posteriormente en diferentes fallos con nuevas pautas, como la existencia de “cláusulas exorbitantes” (entendidas estas por la doctrina como aquellas que resultarían inusuales en un contrato de derecho privado o aun ilegales) y la presencia de la administración pública como parte contratante. 



En contadas ocasiones la Corte acepta la tesis del contrato administrativo “por extensión”, en el cual la presencia subjetiva de la administración pública en forma directa, o la existencia de cláusulas exorbitantes no son consideradas en forma determinante para que el contrato revista el carácter de “administrativo”, siempre que el contrato tenga un “régimen o elementos exorbitantes” ajenos a las cláusulas insertas en el acuerdo de voluntades, pero susceptibles de ejercer una influencia directa sobre dicho contrato. 



A manera de síntesis, mencionaré algunos precedentes de la corte que demuestran la evolución mencionada en el párrafo anterior:



-Antes de 1984: Se carecía entonces de una regulación especifica por lo que la corte comienza la elaboración de un concepto del contrato administrativo partiendo no del ejercicio de “prerrogativas estatales” por parte de la administración pública, sino de la mera presencia de la misma, como una de las partes contratantes, aun cuando el objeto del contrato fuese de carácter privado.



El contrato administrativo se configuraría a partir de la presencia del Estado como un requisito, y no como un presupuesto. (“Coorpeamant c/ Instituto Argentino de Promoción del Intercambio” 1965). 



Sostenía la corte que al integrar el contrato, el Estado perseguía además el cumplimiento de sus fines.



En este fallo, la CSJN adopta un criterio “subjetivo” unido a la línea “finalista” (fin público).



En “Albano, Horacio Osmar Henne c/ Transportes de Buenos Aires” la corte reafirma el criterio subjetivista al afirmar en el considerando 4 que “…si bien es cierto que los trabajos encomendados al actor tendían a una finalidad de interés general, ello no es suficiente por si solo para acordar al contrato carácter de obra pública…”

-Año 1982: Sin embargo esta postura que sostiene la presencia del estado en forma directa como requisito esencial, se flexibiliza hacia el año 82 cuando la CSJN dicta el precedente “Schirato Gino c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación) y cooperativa Escolar de la Escuela Nº 14”. 

En dicho fallo, la Corte entendió que una cooperadora escolar que había celebrado contrato con un particular, pese a no estar dotada expresamente de prerrogativas estatales (vale decir, no era “la administración publica” propiamente dicha), realizaba una actividad de interés público, delegada por el Ministerio de Cultura y Educación, con fondos provenientes de la administración pública, y con ejercicio de control por parte de esta sobre los fondos invertidos. Por esto la corte sostuvo que el estado actuaba por medio de la cooperadora, y dicha relación quedaba subsumida bajo el régimen del derecho público.



*Se trata en el caso del contrato administrativo por extensión. Se admite la aplicación del ordenamiento público no por la calidad del sujeto contratante, sino por extensión, en virtud de los elementos exorbitantes del régimen. Varios fallos se encuentran en dicha línea extensiva según Pedro Coviello: “Ferrocarriles Argentinos c/ Jorge Papadopulos”, “Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindero ICSA”, “Talleres Carmona SCA c/ Ferrocarriles Argentinos”, etc.



-Año 1984: Sin perjuicio del criterio subjetivo (presencia del Estado) y del “interés publico” como finalidad del contrato administrativo, la Corte agrega otro elemento consistente en las “cláusulas exorbitantes” impuestas explicita o implícitamente por parte del Estado en la contratación administrativa.



Estas mismas, reconocen una posición jurídica de superioridad del Estado en orden a las atribuciones contractuales frente al co-contratante.

La Corte adopta el criterio de las cláusulas exorbitantes en el fallo "Gas del Estado c/ Internacional Sales Division General Electric Co.” del 26 de abril de 1984, en donde reconoce a las sociedades del estado, facultades propias del derecho público.



* Marienhoff sostiene en su concepto de contrato administrativo, que este deviene por 2 razones: a. Por su objeto

b. Por contener cláusulas exorbitantes del derecho privado

Es un criterio finalista, con el agregado de la teoría de la cláusula exorbitante.



En el fallo “López Juan Manuel y otra c/ Nación Argentina” se postula que las cláusulas del contrato importaban reconocer que la ocupación por parte de un concesionario se encuentra sometida no ya a cláusulas sino a un “régimen” exorbitante del derecho privado.



* Carlos Cassagne postula en su obra el reemplazo del termino “cláusula” por el de “régimen” exorbitante, en ocasión de su celebre debate con Mairal sobre su trabajo “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”. Sostiene que no debe confundirse “régimen exorbitante” con “cláusula exorbitante” pues la ultima depende de la voluntad de quienes contrata y el primero surge directamente del ordenamiento jurídico.



-Década del 90: Ya bajo la legislación de emergencia (leyes 23696, 23697 y siguientes), en fecha 23/3/90, la Corte en el precedente “Dulcamara S.A c/ ENTEL” va a establecer mediante el voto del ministro Don Carlos Fayt, un concepto claro del contrato administrativo.

El juez Fayt aclara en principio que los contratos administrativos “…constituyen una especie dentro del género de los contratos…” (valga la redundancia, los contratos administrativos “son contratos”), pero están caracterizados por elementos especiales a decir:

- una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal (criterio subjetivo)

- su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración (criterio finalista)

- y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado



Fayt sostiene que el contrato administrativo queda subsumido en la definición del artículo 1137 del código civil y por ende se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus características propias, las normas del libro segundo, sección III, título I de dicho ordenamiento legal.



-Año 1992: en el fallo “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Corrientes y otro” la Corte sostiene un claro criterio finalista al afirmar que cuando el estado “en ejercicio de funciones publicas” que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho publico.

Sostiene el alto tribunal en el caso, que la noción de contrato es “única” tanto para el derecho privado como para el derecho publico, pues en ambos casos se configura un acuerdo de voluntades generador de “situaciones jurídicas subjetivas”. Lo que resulta diferente a estos tipos es el “régimen jurídico aplicable”.



El objeto del convenio que había unido a las partes era la prestación de un servicio que tenía por finalidad evidentemente pública, (paliar los perjuicios que la inundación había provocado en la provincia).



El objeto del contrato y el fin publico, unido al carácter de las personas intervinientes, permitieron concluir que la normativa aplicable no era la privada.



También en el año 1992 la Corte se pronuncia sobre el conflicto entre un usuario de los servicios de telecomunicación, y la empresa que tenía la concesión de dicho servicio en la causa “Davaro Saúl c/ Telecom S.A”.

En dicho pronunciamiento, donde se planteaba una cuestión de competencia (entre fuero contencioso administrativo y civil y comercial) la mayoría del tribunal adjudica la competencia al fuero privado, pero lo interesante son los votos en disidencia de los ministro Fayt y Barra.



Estos últimos, entendieron que en virtud del proceso de “privatización por delegación de cometidos” llevado a cabo en ese tiempo, consistente en la transferencia desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad, (mas no el traspaso de la “titularidad” de la competencia), correspondía al fuero contencioso administrativo y no al privado, dirimir un conflicto entre el usuario y la empresa que llevaba adelante la concesión, debido a que el cambio del sujeto prestador del servicio público (como en el caso), no debía importar para el tercero (usuario), una modificación sustancial de su status garantizado (elemento esencial del instituto del servicio público) que se plasma en relaciones jurídicas regidas por el derecho público en general y el administrativo en particular.



Los ministros disidentes entendieron que la importancia del servicio prestado por la empresa privada, hacia necesario la aplicación del régimen público, independientemente de que Davaro y Telecom son 2 sujetos particulares.

En mi opinión la minoría del caso adopta un criterio “extensivo” del contrato administrativo debido a la esencialidad del servicio prestado en cuestión.



-Año 1993: la CSJN sigue la línea finalista, en la causa “Cinplast S.A c/ ENTEL”, donde se refiere además a las cláusulas exorbitantes, pero no como un criterio alternativo conformante del contrato administrativo sino como un mero efecto natural del carácter administrativo del contrato.

En virtud de pronunciarse sobre la excepción de incumplimiento opuesta por un particular, la corte afirmó que el objeto del contrato era la prestación de un servicio destinado a cumplir un fin público (telecomunicaciones), por lo que no procedía dicha excepción si no se justificaba una “razonable imposibilidad” de poder cumplir.



La licitación de suministro en el caso, deriva en un contrato sujeto a principios del derecho administrativo, por cuanto una de las partes es una persona jurídica estatal (criterio subjetivo) su objeto esta constituido por un fin público o propio de la administración (criterio finalista) y contiene, explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.



Vemos que la corte toma los 3 elementos (finalidad, administración publica como sujeto y cláusulas exorbitantes explícitas o implícitas) y adopta el concepto vertido por Carlos Fayt en “Dulcamara S.A c/ ENTEL”.



Año 1995: En el precedente “OCA c/ Secretaria de Estado de Inteligencia (SIDE)” la Corte sostuvo el criterio de contrato administrativo, debido al “objeto”, pues el mismo era satisfacer un interés público.

La cámara federal considero que en ausencia de cláusulas exorbitantes expresas, cabía concluir que la convención se regía por el derecho privado. La CSJN revocó el fallo de cámara sosteniendo que debía aplicarse el derecho público porque “…el instrumento contractual hizo expresa referencia a la condición de secreta y confidencial de la documentación a transportar y, además puso de relieve la singular importancia de las obligaciones de fidelidad en la custodia y puntualidad en la entrega, bajo la explícita invocación de los fines públicos tenidos en cuenta por el convenio de referencia…”





En base a los elementos que se recogen de la jurisprudencia citada hasta el año 2001, podemos definir al contrato administrativo como:

Texto Citado

“ACUERDO DE VOLUNTADES, GENERADOR DE SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS (YPF c/ Provincia de Corrientes), EN QUE UNA DE LAS PARTES INTERVINIENTES ES UNA PERSONA JURIDICA ESTATAL (Dulcamara y Cinplast) CUYO OBJETO ESTA CONSTITUIDO POR UN FIN PUBLICO PROPIO DE LA ADMINISTRACION (elemento constante a través de la jurisprudencia) Y CONTIENE IMPLICITA O EXPLICITAMENTE CLAUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO”

Fin Texto Citado 

 

DESTACAMOS COMO ELEMENTOS CONSTITUTIVOS



- La administración pública como parte (no obstante las veces que se aceptó el criterio de contrato administrativo por extensión)

- Objeto constituido por un fin público

- Contenido de cláusulas exorbitantes expresas o implícitas*

*criterio que como mas adelante explicaré, es sustituido por el de “régimen exorbitante” por la doctrina y jurisprudencia.



A modo de síntesis, según la CSJN, el contrato es administrativo cuando es celebrado por el Estado, en ejercicio de funciones públicas y con la finalidad de satisfacer necesidades públicas. Es decir, el SUJETO, el OBJETO y el FIN.



¿Dicho criterio, se corresponde con el régimen jurídico actualmente vigente en el orden nacional? 



El criterio jurisprudencial de la CSJN se corresponde con el régimen nacional actualmente vigente. El sistema que plantea el decreto 1023/01, es en gran parte consecuencia de la construcción jurisprudencial que este tribunal ha hecho a lo largo del tiempo sobre el contrato administrativo, pero cabe destacar como nota distintiva y novedosa del reglamento 1023, que el mismo enuncia de manera categórica que contratos se encuentran comprendidos en el régimen público y cuales se encuentran excluidos, enrolándose en el sistema de la calificación legislativa.



El régimen en general (del 1023) reafirma la doctrina de la CSJN, (especialmente en lo referente a los elementos constitutivos del contrato administrativos que el ministro Fayt enunciara en “Dulcamara S.A c/ ENTEL” y la Corte reafirma en “Cinplast S.A c/ ENTEL”), que con algunas modificaciones introducidas por el legislador, mantiene una concepción FINALISTA del contrato administrativo, concepción que básicamente siempre mantuvo la corte, con diferentes matices.

En lo siguiente fundamentaré mi respuesta.

Tomaré en primer lugar los elementos tipificantes del contrato administrativo según la CSJN para contraponerlos con el reglamento delegado 1023/01, y posteriormente realizaré un análisis de los caracteres de dicho decreto:



-ELEMENTO FINALISTA (interés público): Es el elemento predominante tanto en la jurisprudencia de la Corte como en el reglamento 1023/01.

El inciso a) del artículo 12 señala que la autoridad administrativa tendrá dentro de sus facultades “…La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver, las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público…”



Enumera además como principio general en el artículo 3º la razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público.



-ELEMENTO SUBJETIVO:

Este elemento, entendido por la Corte como la presencia efectiva de la administración pública como una de las partes contratantes, se manifiesta en el artículo 1º del decreto 1023/01 al establecer la presunción de que “Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa…”, complementando el artículo 2º el ámbito de aplicación del decreto al enunciar que dicho régimen se aplica a los procedimientos de contratación en los que sean parte la administración nacional, conformada por la administración central y los organismos centralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social.

* Según Carlos Balbín, los contratos celebrados por personas jurídicas públicas no estatales, personas privadas en ejercicio de funciones públicas y concesionarios de servicios públicos entre otros, no son contratos administrativos pues solo es administrativo el convenio celebrado por el Estado centralizado o descentralizado que no haya sido excluido expresamente por el 1023 en términos materiales. Apoyan esta tesis los pronunciamientos “Espacio c / Ferrocarriles Argentinos”, “La Providencia S.A c/ Ferrocarriles Argentinos”, “Destilería Argentina de Petróleo S.A c/ UBA”, “Sebastián Marínese c/ Instituto Provincial de la Vivienda” 



-CLAUSULAS EXORBITANTES:

En este punto, entiendo innovador al reglamento 1023/01, y en algún modo, creo que se aparta del concepto de “cláusulas exorbitantes” sostenido repetidas veces por la CSJN.

La doctrina y determinada jurisprudencia, prefiere utilizar el término “régimen” en lugar de “cláusula” exorbitante. Esto por cuanto la existencia o no de cláusulas exorbitantes depende de la voluntad de las partes (y estas aún podrían incluirse en un contrato administrativo de objeto privado según Cassagne), no siendo así la existencia de un “régimen exorbitante”, el cual es impuesto obligatoriamente por el ordenamiento jurídico.

En su artículo 12, el reglamento 1023 establece en forma expresa un sistema que regula las prerrogativas públicas, lo cual pone fin al debate acerca de las cláusulas exorbitantes implícitas. Se establece un régimen exorbitante de carácter expreso, pero que permite a la administración pública obligarse limitando el ejercicio de determinadas prerrogativas en el contrato concreto (sea en el pliego o en el convenio). En determinados supuestos, el ejercicio de la prerrogativa debe llevarse a cabo dentro de ciertos límites, existiendo algunas prerrogativas que revisten el carácter de “irrenunciables” para la administración pública.



Sostienen el criterio del “régimen exorbitante”, entre otros los fallos “López Juan Manuel y otra c/ Nación Argentina” y “El Jacaranda S.A c/ Estado Nacional s/ juicio de conocimiento”





CARACTERES DEL DECRETO 1023/01



-Concepción Material u Objetiva sobre la función administrativa:

En su artículo 39, el régimen de contrataciones instaurado por el 1023 sostiene que los poderes legislativos y judicial, así como el ministerio público, reglamentaran este decreto para la aplicación en sus respectivas jurisdicciones. Vemos de esta manera que independientemente del sujeto, cualquier poder que ejerza actividad administrativa debe ajustarse al decreto 1023.



-El legislador indica cuales contratos son administrativos y cuales no:



Luego de establecer en el artículo primero que todo contrato celebrado por la administración nacional se presume administrativo salvo que de él o de sus antecedentes surja lo contrario, el decreto 1023 indica en su artículo 4º cuales contratos se encuentran comprendidos en el régimen público, enumeración ésta que la doctrina entiende “enunciativa”, para luego indicar cuales contratos se encuentran excluidos del régimen público en el artículo 5º, siendo ésta enumeración “taxativa”.



-Criterio Mixto:

Vemos que al realizar esta clasificación (entre contratos comprendidos y excluidos en los artículos 4º y 5º) el decreto sigue un concepto objetivo (al disponer que el régimen se aplica a tal y cual contrato). Sumado al criterio de carácter subjetivo descrito en el artículo 2º (que nos indica que el régimen será de aplicación obligatoria a las contrataciones llevadas a cabo por la administración central y descentralizada) podemos afirmar que el 1023 establece un concepto claramente MIXTO.





Bibliografía consultada:

-“EL CONTRATO ADMINISTRATIVO” Cassagne Juan C. ed Abeledo Perrot 2009 3era adición.

-“ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO” Comadira Julio Rodolfo, ed. La Ley 2005.

Disponível em: http://www.derechoargentino.com.ar/evolucion-jurisprudencial-del-acto-administrativo-384