Estudo das provas ilícitas e o critério da proporcionalidade no processo penal

RESUMO: O presente trabalho tem como finalidade apresentar as principais características das provas ilícitas, uma vez que o assunto influi diretamente na sistemática processual e, sobretudo, no desfecho de casos concretos submetidos à jurisdição. Com o objetivo de demonstrar as divergências que envolvem o tema, são analisados os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da matéria. Concluiu-se que o entendimento mais apropriado é utilizarmo-nos do princípio da proporcionalidade sempre que houver um choque de valores igualmente tutelados.

Palavras – chave: Provas Ilícitas – Proporcionalidade.

ABSTRACT: This paper intends to present the main characteristics of the illegal evidence, since it directly influences the process as a system and especially the outcome of concrete cases submitted to the jurisdiction. In order to demonstrate the differences involving the subject, many doctrinal and jurisprudential positions are going to be analyzed. In conclusion, the more appropriated understanding is to always adopt the proportionality principle whenever there is a clash of values equally protected.

Key-words: Illegal evidence – proportionality.

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SUMÁRIO INTRODUÇÃO. 1 – AS PROVAS ILÍCITAS. 1.1 – Terminologia. 1.2 – Teorias. 1.2.1 – Admissibilidade das provas ilícitas. 1.2.2 – Inadmissibilidade das provas ilícitas. 1.2.2.1 – Inadmissibilidade referente à unidade do processo. 1.2.2.2 – Inadmissibilidade com base no princípio da moralidade dos praticados pelo Estado. 1.2.2.3 – Ilicitude material e inadmissibilidade processual da prova – visão constitucional. 1.2.3 – Admissibilidade das provas ilícitas na perspectiva constitucional: o critério da proporcionalidade. 1.3 – Crítica à teoria da proporcionalidade. 1.4 – Teoria da proporcionalidade e prova ilícita pro reo. 1.5 – Teoria da proporcionalidade e prova ilícita pro societate. 1.6 – Provas ilícitas por derivação.. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo o estudo das provas ilícitas e o critério da proporcionalidade no processo penal.

Abordou-se, inicialmente, a terminologia empregada pela doutrina, apresentando as diferenças entre a prova ilícita e a prova ilegítima. A seguir, foram abordadas as principais teorias a respeito da admissibilidade e da inadmissibilidade das provas ilícitas, inclusive no tocante as provas ilícitas por derivação.

Salientou-se, ainda, a importância de se utilizar o critério da proporcionalidade como paradigma norteador quando houver uma aparente colisão entre valores igualmente protegidos pelo texto constitucional.  

Não obstante, destacou-se a crítica à teoria da proporcionalidade por aqueles que colocam em dúvida sua aplicação.

Evidencia-se, assim, a importância do tema, principalmente, porque o instituto da prova é a base de todo o processo penal, haja vista que é sobre o conjunto probatório que se desenvolvem as teses de defesa e acusação. É, portanto, por meio destas que se permite ao magistrado chegar à verdade dos fatos e julgar consoante seu livre convencimento.

Em suma, o objetivo primordial deste estudo foi demonstrar que, freqüentemente, há conflitos de princípios igualmente tutelados pelo texto constitucional, porém como não pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais, é preciso que direitos aparentemente em conflito e antagônicos, sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma. Nesta hipótese, deverá se buscar como modelo jurídico-interpretativo solucionador do impasse o princípio da proporcionalidade, pelo qual será possível o balanço dos valores em questão, estabelecendo no caso concreto o peso de cada um dos bens ou valores em jogo, para que ao final seja estabelecido qual deles deverá prevalecer.

AS PROVAS ILÍCITAS

1.1 - Terminologia.

A questão das provas ilícitas encontra-se na encruzilhada da busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito a direitos fundamentais que podem ser afetados pela atividade probatória do Estado.

Daí surgiu à necessidade de se limitar o direito à prova, podendo a vedação ocorrer tanto em lei processual, quanto em norma material.

Isso pode ser extraído das lições de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, os quais asseveram:

No campo das proibições das provas, a tônica é dada pela natureza processual ou substancial da vedação: a proibição tem natureza exclusivamente processual quando for colocada em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo; tem, pelo contrário, natureza substancial quando, embora servindo imediatamente também a interesses processuais, é colocada essencialmente em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo.[1]

A distinção é relevante: a violação do impedimento configura, em ambos os casos, uma ilegalidade; mas, enquanto no primeiro caso haverá um “ato ilegítimo”, no segundo caso haverá um “ato ilícito” (Nuvolone).[2]

Por conseguinte, acompanhando essa terminologia apresentada por Pietro Nuvolone, a maioria da doutrina brasileira, dependendo da natureza da norma violada, classifica as provas em ilícitas ou provas ilegítimas, sendo estas espécies do gênero “prova proibida”,[3] “prova vedada”[4] ou “prova ilegal”.[5] Assim temos:

a) provas ilícitas: são aquelas obtidas mediante violação de regras de direito material.

b) provas ilegítimas: são aquelas obtidas com violação de normas de natureza eminentemente processual.

Não obstante, no tocante as provas ilícitas, Norberto Cláudio Pâncaro Avena aduz que:

Tal abrangência, contudo, não é inteiramente correta, já que a violação de regras de direito material lato sensu não importa, necessariamente, em ilicitude. Observe-se que diplomas como o Código Penal, o Código Civil, o Código Tributário Nacional e muitos outros são leis materiais e nem por isso a violação às normas neles inseridas, de per si, acarreta ilicitude.[6]

Dessa forma, para que se verifique a ilicitude, será necessário, além do conteúdo material da norma afrontada com a obtenção da prova, que a transgressão acarrete, direta ou indiretamente, ofensa à garantia ou princípio constitucional. 

Frise-se, portanto, ser indispensável para caracterização da ilicitude da prova, que a violação das regras de direito material afetem direito fundamental constitucionalmente resguardado.

Nesse sentido é a posição de Thiago André Pierobom de Ávila:

O direito cuja violação ensejará a ilicitude da prova há de ser um direito fundamental. A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas ilícitas está estrategicamente localizada sob o título dos direitos e garantias fundamentais. Sua finalidade é criar um sistema de atividade processual que respeite minimamente os diretos elencados na Constituição tidos como essenciais para a convivência em sociedade. O problema perante o caso concreto é delimitar a linha que separa o plano da constitucionalidade e o da legalidade, haja vista o caráter analítico de nossa Constituição.[7]

Outra diferenciação realizada entre provas ilícitas e ilegítimas consiste ao momento de sua ocorrência.  Predomina na doutrina que a prova ilícita estará presente quando a violação ocorrer no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este, isto é, não coincidente com o produzido em juízo. Destarte, a prova ilícita é obtida fora do processo, infringindo-se norma de direito material. Por outro lado, na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo com violação de norma de direito processual.[8]   

Este enfoque é proposto por Luiz Flavio Gomes, que, em linhas gerais, distingue o gênero prova ilegal em: “prova ilícita, quando obtida com violação da lei em situação e momento extraprocessual; e prova ilegítima, quando produzida com violação de norma interna do processo, em situação que aquele penalista chama endroprocessual ou intraprocessual”.[9]

Cumpre ressaltar a ressalva feita por Guilherme Madeira Dezem: “se é verdade que tal critério pode ser identificado como regra, também se pode imaginar situação em que este critério não acabe por se aplicar. Assim, é possível imaginar situação em que a prova ilícita seja produzida em juízo”.[10]

Com efeito, o supracitado autor corrobora sua argumentação trazendo a aventada hipótese elaborada por Thiago André Pierobom de Ávila, “imagine-se a hipótese de magistrado que obtenha confissão do acusado violando o privilégio da não-incriminação ou coagindo o acusado. Nessa situação é possível entender a ocorrência de prova ilícita no curso do processo”.[11]

Todavia, o próprio Guilherme Madeira Dezem adverte que o Supremo Tribunal Federal aparenta não acatar tais distinções acima expostas, como se observa dos trechos do acórdão abaixo transcrito.

Ilicitude da prova – Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder) – Inidoneidade jurídica da prova resultante da transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. Ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para se revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios licitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes (STF, HC 82.788, Rel. Celso de Mello, j. 12.04.05, gn).

Há, ainda, outras classificações dissonantes que merecem notícia.

Em sentido levemente diverso do apresentado acima, apresenta-se a posição de Paulo Rangel, que classifica as provas ilegais em:

a) Ilícita (que há violação de direito material); b) ilegítima (em que há violação de direito processual) e c) irregular (em que há o descumprimento de alguma formalidade legal exigida para o ato). Este último caso (prova irregular), refere-se à prova obtida por meio de mandado de busca e apreensão, em que deixou de constar do mandado a finalidade da diligência.[12]    

Guilherme de Souza Nucci, por seu turno, afirma que “o gênero é a ilicitude, do qual são espécies o ilegalmente colhido (captação da prova ofendendo o direito material) e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo)”.[13]

1.2 - Teorias

A problemática atinente às provas ilícitas gera, ainda, nos dias atuais, dissenso doutrinário e jurisprudencial.

Com efeito, a eventual admissibilidade das provas ilícitas sempre foi alvo de inúmeras reflexões, proporcionando, desde sempre, posições antagônicas, mormente em razão das conseqüências e dos efeitos dela decorrentes.

Verifica-se que o grande dilema processual quanto à admissibilidade das provas ilícitas ocorre em virtude do conflito entre direitos de defesa social e liberdades individuais, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência sempre se alternaram, ora para permitir, ora para repelir as provas ilícitas, de acordo com a situação social, política e emocional que se encontra o Estado.[14]

A seguir, trataremos das principais correntes de pensamento no tocante a prova ilícita.

1.2.1 - Admissibilidade das provas ilícitas

Esta teoria consagra a idéia de que prevalece o interesse no descobrimento da verdade, ou seja, a ilicitude na obtenção da prova, por si só, não a excluirá do processo, tendo em vista que seu conteúdo é útil. Dessa forma, a prova obtida por meios ilícitos será admitida quando não houver impedimento na própria lei processual.

Por esse entendimento, são consideradas admissíveis as provas ilícitas, e inadmissíveis as provas ilegítimas.

Ademais, considerando tratar-se de violação de norma material, a admissibilidade da prova no processo não impede a punição de quem a produziu, pelo crime eventualmente cometido.[15]

A esse respeito, preconiza Fernando de Almeida Pedroso:

Se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real (na qual há que se embasar a própria realização do direito penal substantivo, pela aplicação ou não da pena), crível é que, se a prova ilegalmente obtida ostentar essa verdade, há de ser aceita. (...). O teor da prova e sua origem têm apreciação em esferas próprias e distintas. O valor da prova há de ser dessumido na seara processual, enquanto o comportamento ilegal de que se originou requer avaliação no âmbito do direito penal substantivo.[16]

Por conseguinte, tratar-se-ia de dois problemas totalmente distintos, de modo que, a Justiça não poderia fechar os olhos para a verdade revelada, porém, da mesma maneira, não poderia deixar impune o modo contrário à lei como ela foi obtida.

 Assim, de acordo com essa posição, diante de uma confissão obtida mediante tortura, admitir-se-ia a prova e punir-se-ia o torturador. Noutras palavras, é o que afirma Edgard Magalhães Noronha ao falar da confissão:

(...) o requisito da espontaneidade deve ser considerado em termos, pois a verdade é que, salvo raras exceções, ninguém depõe, de bom grado, contra si mesmo. Consequentemente, ainda que a autoridade use de constrangimento contra o acusado para a confissão, não se há de negar valor a esta quando coincidente e harmônica com todas as outras provas, o que não impedirá – é claro – que a autoridade responda por crime se sua conduta configurá-lo.[17]

No mesmo diapasão, já professou o Ministro do Supremo Tribunal Federal Cordeiro Guerra:

Não creio que entre os direitos humanos se encontre o direito de assegurar a impunidade dos próprios crimes, ainda que provados por outro modo nos autos, só porque o agente da autoridade se excedeu no cumprimento do dever e deva ser responsabilizado. Nesse caso, creio que a razão assiste à nossa jurisprudência: pune-se o responsável pelos excessos cometidos, mas não se absolve o culpado pelo crime efetivamente comprovado.[18]     

Os defensores dessa teoria sustentam que não há razão lógica e liame suficiente que possa obstar que uma norma abstrata que assegure um direito à personalidade ou intimidade seja atingida diretamente com a sanção de inadmissibilidade por uma prova viciada pelo método de obtenção.

A prova tem como escopo certificar a verdade materialmente alegada, mesmo que sua aquisição tenha ocorrido sem a observância dos ditames legais e morais ora consagrados no ordenamento jurídico.

A aceitabilidade das provas não se restringe a maneira como elas foram colhidas, sendo este fator irrelevante segundo a expressão latina male captum, bene retentum (mal colhida, porém bem produzida), atribuída a Franco Cordero, processualista penal de Roma, existindo autonomia entre o direito processual e o direito material.

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho esclarece que “o ato anterior da captação de prova, embora ilícito, não tem o condão de nulificar ou contaminar os atos posteriores, principalmente, produção da prova, que é lícito em si”.[19]

Em defesa dessa teoria, sustenta-se que o objetivo inspirador do processo é a reconstrução da realidade, em prol do fim público da justiça e da defesa social, de modo que o interesse da coletividade em descobrir a verdade deve se sobrepor a uma formalidade antijurídica no procedimento.

Percebe-se que, tão somente, a ilicitude na captação da prova não retira o valor que ela possui como elemento valioso para a formação do convencimento do magistrado.    

Não obstante, o infrator da norma material estará sujeito a aplicação de uma punição correspondente, contudo sem afetar a essência da prova, qual seja, a informação nela contida.[20]

Pelas mesmas razões, ao cuidar da prova no direito de Família, Yussef Said Cahali afirma não ser importante o meio como a prova foi conseguida, porquanto o primordial é o seu conteúdo. Existindo a prática de eventual ilícito na produção da prova, cabe ao juiz se beneficiar do conteúdo dela, se relevante, encaminhando ao Juízo Criminal aventado indício da ocorrência de ilícito penal.[21]

A esse respeito, Eduardo Espínola Filho, citando as palavras de seu próprio pai, frisou, com veemência:

Mas, a que papel se reduz o juiz, aquele a quem é confiada a importantíssima atribuição de restabelecer o direito violado? Será obrigado a praticar as mais revoltantes injustiças com a indiferença de um autômato? Em vez de reprimir os atentados à ordem jurídica, vê-se na contingência de sancioná-los, dando-lhes conscientemente a força que decorre da sua autoridade! Insencível, fechando os olhos ao que lhe dita o caráter de homem de bem, terá de proclamar urbe et orbi que aquilo, que ele sabe ser a mais refinada das mentiras, é uma verdade que de todos deve ser criada e de todos respeitada! (...).[22]    

Emsuma, somente serão repelidas do processo as provas que afrontem normas instrumentais, tendo em vista estarem sujeitas a sanção de natureza especificamente processual.

Portanto, a prova ilícita apenas sofrerá sanção processual quando, ao mesmo tempo, também for ilegítima, porque haverá obstáculo expresso de natureza adjetiva quanto a sua admissibilidade.

1.2.2 - Inadmissibilidade das provas ilícitas.

Verifica-se que os detratores da admissibilidade processual das provas ilícitas se dividem em três diferentes correntes de pensamento, cada qual se utilizando de fundamentos próprios para propugnarem pela rejeição das provas ilícitas.[23] Passemos a discorrer especificamente sobre cada uma delas.

1.2.2.1 - Inadmissibilidade referente à unidade do processo.

Os defensores dessa linha de pensamento aduzem a incompatibilidade de um juiz basear sua sentença com provas colhidas ilicitamente, com vistas à repressão do crime.  Explicam que, na prática, as condutas dos funcionários públicos, normalmente policiais, são regidas em desconformidade com a lei e com abuso de autoridade, na colheita das provas, permanecendo referidas ações sem qualquer punição administrativa à carreira destes, razão pela qual se apoiou a inadmissibilidade com o fim de desestimular a prática desses ilícitos.  

O ordenamento jurídico consiste em conjunto de legislações que devem ser interpretadas de forma unívoca e não individualizada, pois o direito é um todo unitário, formando um universo, e não por áreas separadas e irredutíveis.

Em função desta afirmativa Ada Pellegrini Grinover, citando Nuvolone, conclui “que ordenamento não está constituído em compartimentos estanques; se a prova foi ilicitamente obtida, tal prova deve considerar-se ilegal e, se é ilegal, não pode ser utilizada”.[24]

Se a captação de uma prova desrespeita uma norma, independentemente de ser processual ou material, violou o sistema jurídico como um todo, sendo este o fundamento da teoria da unidade do ordenamento.

A propósito, Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha preconiza ser inconcebível que o mesmo fato seja objeto de julgamentos distintos: condenado e prestigiado, simplesmente porque se separou o direito em ramos autônomos.[25]

Nesse mesmo sentido, referindo-se ao processo penal, diz a doutrina, segundo Antonio Magalhães Gomes Filho.

(...) seria inconcebível que o Estado, para impor a pena, se utilizasse de métodos que não levassem em conta a proteção dos mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradição comprometeria o próprio fundamento da sanção criminal e, em conseqüência, a legitimação de todo o sistema punitivo.[26]

Acrescente-se, ainda, a opinião de Adherbal de Barros que criticando a alegação de que o único objetivo do processo é a busca da realidade, garante que o escopo básico do processo não é apenas a descoberta da verdade material; o objetivo derradeiro do processo é a realização do direito.[27]

1.2.2.2 - Inadmissibilidade com base no princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado.

Essa segunda corrente tem como fundamento a incumbência do Estado de Direito combater o crime e ir ao encalço dos marginais, por intermédio de atos e princípios moralmente inatacáveis.

Presume-se em benefício do Estado que todos seus atos estão amparados pela legalidade e moralidade, motivo pelo qual é incabível por parte de seus agentes a utilização de meios condenáveis, equiparando-se aos criminosos perseguidos.

Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha assevera que “sem dúvida uma teoria romântica”. [28]

1.2.2.3 - Ilicitude material e inadmissibilidade processual da prova – visão constitucional.

A mencionada tese é ditada pela crescente preocupação de se limitar as provas obtidas com a violação dos direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente.

Assim, essa terceira doutrina incluiu, em uma visão unitária, a ilicitude material da obtenção da prova e a sua inadmissibilidade processual, sob o prisma da inconstitucionalidade.

Pretende-se, com tal orientação, resguardar a liberdade e a dignidade humana, naquele seu atributo particular, representado pelo direito à intimidade.[29]

Por conseguinte, o direito à intimidade insculpido na liberdade e dignidade humana é especialmente preservado, tachando de nulidade toda e qualquer prova que o infrinja.

José Carlos Barbosa Moreira esclarece que:

Para essa teoria, o direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado preceito legal, com prejuízo alheio: por conseguinte, o órgão judicial não conhecerá eficácia à prova ilegalmente obtida.[30]

Referida teoria, com enfoque na proteção do valor “liberdade”, restringe a busca da verdade e da defesa social.

Trata-se de uma opção entre valores relevantes, na qual se sustenta a prevalência da defesa do indivíduo em detrimento da defesa social.

Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover expõe que o ordenamento americano adota as rules of exclusion, aplicando-se a inadmissibilidade da illegally obtained evidence, impedindo a utilização, apreciação e valoração destas provas em juízo, não com base na ilicitude de sua obtenção, senão, porque reputadas inconstitucionais com fundamento na IV Emenda, não obstante tenham sido colhidas extrajudicialmente.[31]

Verifica-se que o ponto central da questão está na contaminação dessas provas pelo vício da inconstitucionalidade. Lá, pela IV Emenda, enquanto em nosso sistema, pelo artigo 5°, LVI, da Constituição da República de 1988. 

Acrescenta, ainda, a supracitada autora, que outros países, como Alemanha e Itália vem adotando essa orientação, de sorte que a prova ilícita deve ser rechaçada de plano, ainda que inexista norma processual que estabeleça sua inadmissibilidade, vale dizer, será rejeitada por inconstitucionalidade, sempre que sua captação venha violar norma constitucional expressa, ou até mesmo um princípio geral da Constituição.[32]

Em suma, o alicerce dessa teoria está na previsão constitucional que assegura as liberdades individuais e não simplesmente em previsões processuais no tocante à inadmissibilidade.

A razão lógica da inconstitucionalidade decorre da Lei Fundamental expressamente, bem como dos princípios consagrados implicitamente no ordenamento constitucional.

Em arremate, Ada Pellegrini Grinover afirma que:

Nesses casos, incide a chamada "atipicidade constitucional", isto é, a desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo. A contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos. Como a apuração da verdade processual deve conviver com os demais interesses protegidos pela ordem jurídica, daí a razão de os diversos ordenamentos jurídicos preverem a exclusão de provas cuja prática possa representar atentado à integridade física e psíquica, dignidade, liberdade e privacidade, à estabilidade das relações, à segurança do próprio Estado, etc.[33]

1.2.3 - Admissibilidade das provas ilícitas na perspectiva constitucional: o critério da proporcionalidade.

O cerne central desta teoria consiste numa visão constitucional corrigir eventuais distorções que poderiam ocorrer em situações excepcionais, de extrema gravidade, caso fosse aplicada de maneira inflexível à tese da inadmissibilidade das provas ilícitas.[34]

Assim, pode-se concluir que o uso incondicional de qualquer das teorias anteriormente expostas, pode resultar em absoluta e inadmissível injustiça. A propósito, brilhantes são as palavras de Thompson Flores Lenz que, ao abordar o estudo do tema, salienta o dilema no qual se encontra o juiz:

(...) surge um dilema muito grande para o magistrado: ou valorizar a verdade, que foi demonstrada de forma inidônea – e, assim procedendo, negar o Direito, pois fundamentar uma decisão que, a priori, deveria ser sempre Justa com argumentos ou provas ilegítimas é, no mínimo, uma contradição, a qual cerceia a liberdade de defesa garantida pela Constituição Federal – ou, num segundo momento, não admitir uma prova, por ser ilegítima – e, assim procedendo, negar a verdade, pela presunção de que o que não está no processo não está no mundo jurídico, nem poderá ser apreciado. Nesse passo, negando-se a verdade, também se estaria negando o Direito o qual, fundamentalmente, procura defender a verdade e a justiça.[35]

Por conseguinte, entre as teorias diametralmente opostas, tem-se ventilado soluções intermediárias, que provém do pressuposto de que devem ser repelidas fórmulas apriorísticas. Ganha amplitude, destarte, o uso da proporcionalidade na admissão das provas ilícitas.

Outra não é a opinião de José Carlos Barbosa Moreira, que faz a seguinte indagação:

Como se procederá, se um acusado consegue demonstrar de maneira cabal sua inocência, com apoio em prova que se descobre ter sido ilicitamente adquirida? Algum juiz se animará a perpetrar injustiça consciente, condenando o réu, por mero temor de contravir à proibição de fundar a sentença na prova ilícita?[36]

Verifica-se que o desdobramento do princípio da proporcionalidade sob a seara constitucional deve-se em grande parte ao Tribunal Constitucional alemão, que por meio de diversos pronunciamentos, utilizando-se de termos visivelmente relacionados à idéia de proporcionalidade – tais como “excessivo” (übermassig), “inadequado” (unuangemessen), “necessariamente exigível” (erforderich, unerlasslich, undedingt notwendig) – foram se tornando recorrentes, até que se firmou de maneira contundente, que o princípio e a correlata “proibição de excesso”, enquanto regras impostas a toda atividade estatal, possuem estrutura constitucional.

Assim, há de se perfilhar e lançar mão de um princípio regulativo a fim de se examinar até que ponto merece dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também deve estar pautado em determinado limite, para não afastar o mínimo indispensável a uma existência humana digna.

Nesse sentido a primeira decisão da Corte Constitucional alemã, de 16.03.1971, em que se encontra uma clara e precisa formulação do princípio.

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental.[37]

Observa-se, portanto, que dois elementos são relevantes: a exigibilidade (Erforderlichkeit) e a adequação (Geeigntheit). A esse respeito, Joaquim José Gomes Canotilho observa que a Constituição Portuguesa consagra o princípio da proibição do excesso, significando liberdades e garantias, de sorte que qualquer limitação, ocasionada por lei ou com base na lei, tem que ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). E complementa, no tocante ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito,

Significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional quando adote ‘cargas coativas’ de direitos, liberdades e garantias ‘desmedidas’, ‘desajustas’, ‘excessivas’ ou ‘desproporcionadas’ em relação aos resultados obtidos.[38]

É oportuno salientar que, especialmente, no âmbito do Direito Administrativo, a idéia de proporcionalidade ganhou expressão, quando Von Berg utilizou-se do termo “proporcional” para referir-se a possibilidade de limitação da liberdade em virtude do então denominado “Direito de Polícia”.

No Brasil, também não passou despercebido o princípio da proporcionalidade pela doutrina administrativista. Ao tratar dos limites ao poder de polícia, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que o exercício desse poder

Não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-os ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais.[39]

A propósito, Celso Antonio Bandeira de Mello, ao tratar dos princípios constitucionais do direito administrativo, assevera que o princípio da proporcionalidade expõe a idéia de que “as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas”.[40]

Insta, contudo, acrescentar que mencionada corrente não configura a regra, mas sim exceção, segundo a qual somente se admitirá a prova ilícita, em caráter excepcional, diante de situações em que a única maneira, possível e razoável, para resguardar outro valor fundamental, considerado mais urgente, estiver presente no caso concreto.

Verifica-se que o princípio da proporcionalidade baseia-se num equilíbrio entre valores fundamentais antagônicos, ou seja, visa à ponderação de valores em conflito, de modo que, uma prova obtida por meios ilícitos seja aceita, sempre que esteja em jogo e em posição oposta outro princípio ao qual se atribui igual ou maior valor.[41]

Aliás, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, com veemência, afirma que:

Surgiu uma variação que vai ganhando força cada vez mais, e que consiste em admitir a prova mesmo ilícita, se for a única forma de proteger outro valor fundamental. Trata-se de sopesar os interesses protegidos constitucionalmente e admitir a prova ilícita se sua produção foi indispensável para a salvaguarda de outro interesse tutelado e mais valioso. É o critério da proporcionalidade (Alemanha) ou da razoabilidade (Estados Unidos).[42]

Justifica-se um critério de proporcionalidade para impedir eventuais injustiças que a aplicação irrestrita e cega da lei possa ocasionar, diante de casos de extrema gravidade. Dessa forma, mitiga-se o rigorismo da lei, preservando outros direitos igualmente fundamentais.

A idéia de sopesarmos valores está intimamente ligada ao ideal de justiça. Falando nisso, o próprio símbolo da justiça é uma deusa, de olhos vendados e com uma balança com a qual ela pode ponderar os direitos, argumentos e interesses.  

Não obstante, Daniel Sarmento aduz que, com o passar do tempo, foi se esquecendo dessa característica do poder jurisdicional e o juiz foi ficando adstrito à prática de um “papel quase desprezível, pois se limita a realizar, de modo autômato e servil, a vontade concreta da lei preexistente, sem nada acrescentar a ela”.[43]

Entretanto, o magistrado não é mero aplicador da lei, principalmente porque, diversas vezes, deve ponderar os valores envolvidos na apreciação judicial. Ou seja, malgrado exista no ordenamento um número elevado e crescente de normas jurídicas, elas integram um sistema, que deve ser interpretado de forma harmônica, vale dizer, devem ser coordenadas sistematicamente, com visão de unidade.

Nesse prisma, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior preconizam que:

As normas constitucionais não permitem interpretação isolada, fora das relações de coordenação com as demais normas do Texto Maior. O exegeta deve analisar a norma constitucional sabendo-a parte de um todo, sem conhecimento do qual não é possível indicar o sentido e delimitar o alcance daquela. Por isso, afirma Canotilho, ‘o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e procurar atribuir coerência ao sistema, expurgando-o de antinomias.[44]

Embora, contudo, a Constituição seja uma unidade de normas, que devem ser interpretadas harmonicamente, diversas vezes, são protegidos simultaneamente, com a mesma equivalência, valores contrastantes, ocasionando um conflito aparente entre as normas constitucionais. Todavia, os tradicionais critérios, cronológico e hierárquico, utilizados para resolver as antinomias das normas jurídicas não são capazes de extinguir com as tensões entre as normas constitucionais, motivo pelo qual ganha destaque o princípio da proporcionalidade.

Nesse diapasão, com muita propriedade, após inferir pela ineficácia dos tradicionais meios de solução das antinomias normativas para supressão dos conflitos constitucionais, Daniel Sarmento enfatiza que é necessário “o uso de método mais dinâmico e flexível, que possa dar conta das infinitas variáveis fáticas que estes conflitos podem ostentar”,[45] argumento que ressalta o celebrado princípio da proporcionalidade.  

 Em suma, a teoria da proporcionalidade ou razoabilidade, também chamada de teoria do balanceamento ou da preponderância dos interesses, consiste, especificamente, numa criação doutrinária e jurisprudencial que se coloca no sistema das provas ilícitas, admitindo, na hipótese de choque entre dois ou mais valores constitucionalmente relevantes, que se escolha, no caso concreto, aquele que merece prosperar.

Noutras palavras, Nelson Nery Júnior acrescenta que:

(...) na interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.[46]

1.3 - Crítica à teoria da proporcionalidade

A primeira indagação é quanto à subjetividade que encampa essa teoria, decorrente da impossibilidade de enunciação abstrata dos seus elementos fundamentais, consistentes nos interesses e valores contrapostos.  Por isso, há aqueles que colocam em dúvida sua aplicação, alegando tratar-se de critério excessivamente vago e perigoso para uma satisfatória sistematização das vedações probatórias.

Evidente que existe no princípio da proporcionalidade um subjetivismo inerente, razão pela qual se questiona a utilização desse princípio, em função da inexistência de limites exatamente fixados, situação que afetaria a segurança jurídica, que é um dos postulados fundamentais do Estado de Direito e, mormente, uma das justificativas para inclusão na Constituição da República de 1988 da norma que prevê a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos no processo.[47]

Ada Pellegrini Grinover comunga da mesma preocupação com relação à sua aplicação, advertindo que “pode, evidentemente, tornar-se perigosa, por seu próprio subjetivismo, havendo casos em que os tribunais alemães já a aplicaram extensivamente”.[48]

No que tange ao processo penal, Antonio Magalhães Gomes Filho claramente não revela inclinação pelo princípio da proporcionalidade sustentando que, com o emprego dos parâmetros de razoabilidade, as garantias individuais só seriam protegidas para as infrações menos graves, tendo em vista que, para os delitos mais graves, haveria sempre, em face do interesse de coibir a criminalidade, “uma frustração da tutela dos direitos fundamentais”,[49] maculando a presunção de inocência.

Todavia, verifica-se que, atualmente, o magistrado já possui, em diversas situações, certa parcela de subjetivismo, ou seja, a própria norma jurídica faz uso de expressões vagas, cabendo ao juiz explicitá-la, após realizar a interpretação e valoração devida.

José Carlos Barbosa Moreira cita alguns exemplos:

(...) freqüentes são as situações em que a lei confia na valoração (inclusive ética) do juiz para possibilitar a aplicação de normas redigidas com emprego de conceitos jurídicos indeterminados, como o de ‘bons costumes’, o de ‘mulher honesta’ ou o de ‘interesse público’.[50]

Portanto, ainda que haja certo de grau de subjetivismo na apreciação dos valores jurídicos colidentes, forçoso convir que se trata de um importante mecanismo de proteção, quando aplicado em hipóteses excepcionais, nas quais a inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente geraria resultados ainda mais desproporcionais, inusitados e repugnantes, do que fosse ela admitida, pois estaremos salvaguardando outros direitos ainda mais valiosos.[51]

Outro argumento contrário à admissão do princípio da proporcionalidade é que haveria a relativização dos direitos fundamentais, cuja preservação estaria condicionada a vontade do julgador incumbido pela sua proteção.

Tal afirmação, contudo, não se mantém diante de uma simples análise. Conforme observamos, em muitas oportunidades, são resguardados direitos fundamentais, de mesma hierarquia, porém conflitantes. A propósito, Joaquim José Gomes Canotilho já dizia que “o fato de a constituição constituir um sistema aberto de princípios já insinua que podem existir fenômenos de tensão entre os vários princípios estruturantes ou entre os restantes princípios constitucionais gerais e especiais”.[52]

Constata-se, assim, que a relativização dos direitos fundamentais é uma exigência do sistema jurídico, pois sem o acolhimento da teoria da proporcionalidade, seria indispensável à hierarquização legal dos princípios, ante a colidência de direitos igualmente amparados, o que aniquilaria aqueles interesses que, por preferência do legislador, se situasse em um patamar hierárquico menor. 

Concluiu-se que o princípio da proporcionalidade tem-se mostrado um relevante instrumento para impedir que graves injustiças ocorram, em situações extraordinárias, motivo pelo qual a doutrina brasileira vem concedendo-lhe maior importância, multiplicando-se, inclusive, o número de decisões judiciais que se apóiam na razoabilidade para resolver divergências entre interesses igualmente tutelados.

1.4 - Teoria da proporcionalidade e prova ilícita pro reo.

Malgrado grande parte da doutrina, com fundamento na proteção dos direitos fundamentais, seja contrária a aplicação do princípio da proporcionalidade, um ponto é praticamente unânime: a admissão, no processo penal, da prova ilícita em benefício do réu, ainda que colhida com violação de direitos fundamentais seus ou de terceiros.

Nesse prisma, afirmam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes que se trata, em última análise, do princípio da proporcionalidade, visto sob a ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado.

Argumentam, ainda, os supramencionados autores, que será admitida à prova ilícita favorável ao acusado, seja com base no princípio da proporcionalidade, seja por meio da aplicação das causas excludentes da antijuridicidade, como a legítima defesa, porquanto o direito de defesa no processo penal é garantido de maneira primordial pela nossa Magna Carta, abarcando inclusive o princípio do favor rei.[53]

Dessa forma, o increpado certamente poderá se utilizar de provas colhidas ilicitamente para revelar sua inocência, tendo em vista a preponderância do direito à liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilícita na seara processual.

Nesse sentido, as Mesas de Processo Penal, correlacionadas ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, posicionaram-se sobre a matéria na seguinte súmula:

Súmula 50 – “Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa”.[54]

Em outras palavras, Fernando da Costa Tourinho Filho, invocando a súmula supracitada, assevera que:

Na verdade, se a proibição da admissão das provas ilícitas está no capítulo destinado aos direitos fundamentais do homem, parece claro que o princípio visa a resguardar réu. Sendo assim, se a prova obtida por meio ilícito é favorável à Defesa, seria um não-senso sua inadmissibilidade. É que entre a liberdade e o direito de terceiro sacrificado deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrência do princípio do favor libertatis.[55]

Nesse mesmo lume, Eugênio Pacelli de Oliveira assinala que a prova de inocência do réu deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstâncias, uma vez que não se pode aceitar a idéia de que num Estado de Direito seja um inocente incriminado, pois, em tal hipótese, a jurisdição, enquanto Poder Público seria “uma contradição em seus termos. Um paradoxo jamais explicado ou explicável”.[56]

Essa situação é verificada com freqüência nos crimes de estelionato e extorsão mediante seqüestro, quando a vítima, ou terceiro autorizado, faz gravações de conversas pessoais ou telefônicas com os acusados, visando afastar ofensa oriunda de ato criminoso.

Com esse fundamento, o Supremo Tribunal Federal tem convalidado a prova ilícita, motivada por justa causa como a legítima defesa. Aliás, nesse sentido é o acórdão do Hábeas Corpus 74.678/SP, relatado pelo Min. Moreira Alves (DJU de 15.08.97, no mesmo sentido: HC 75.611/SP, DPU de 17.04.98) e resumido em sua ementa:

- Hábeas corpus. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com autorização de um dos interlocutores sem o consentimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade.

 

- Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando o crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o art. 5°, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5°, X, da Carta Magna).[57]

Como relembra Paulo José da Costa Júnior, há situações em que os direitos individuais são superados pelos interesses públicos, justificando-se o sacrifício do direito fundamental, especificamente, o direito à intimidade. Segundo o autor:

(...) não pode ser interpretado como se, em torno da esfera privada a ser protegida, devesse ser erguida verdadeira muralha. Pelo contrário, os limites da proteção legal deverão dispor suficiente elasticidade. O homem, enquanto indivíduo que integra a coletividade, precisa aceitar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da vida em comum. E as delimitações de sua esfera privada deverão ser toleradas tanto pelas necessidades impostas pelo Estado, quanto pelas esferas pessoais dos demais concidadãos, que poderão perfeitamente conflitar ou penetrar por ela.[58]  

No tocante a admissibilidade da restrição de direitos fundamentais, no processo penal, José Miguel Sardinha também clarifica que:

Com base na dignidade da pessoa humana que se terá de proceder à restrição de alguns direitos fundamentais sempre que estes sejam utilizados com o intuito de a lesionarem gravemente (...). Os direitos fundamentais, enquanto valores constitucionais, não são absolutos nem ilimitados [continua o insigne autor citando as palavras de Vieira de Andrade], ‘visto que a comunidade a reconhecer o valor da liberdade: liga os direitos a uma idéia de responsabilidade social e integra-os no conjunto dos valores comunitários’. Por conseguinte, ‘impõe-se a necessidade de restringir o seu âmbito de proteção a fim de se obter uma concordância prática com os outros bens ou direitos protegidos a nível jurídico-constitucional’.[59]

Em arremate, Guilherme Madeira Dezem adverte que os estudos merecem maiores reflexões e aprofundamentos, haja vista que para ele não parece razoável, por exemplo, que se permita o uso da tortura para demonstrar a inocência de alguém que seja acusado de lesão corporal leve. E continua o citado autor, o tema necessita ser analisado sob a lógica concreta dos bens em conflito, vale dizer, da modalidade de prova produzida e do tipo de crime que é atribuído ao réu ou, talvez, conforme a modalidade e a quantidade de pena do crime imputado.[60]

1.5 - Teoria da proporcionalidade e prova ilícita pro societate.

A maioria doutrinária e jurisprudencial não tem reconhecido o princípio da proporcionalidade como fundamento suficiente para justificar a utilização da prova ilícita em favor da sociedade, mesmo que se trate da única prova, existente nos autos, capaz de responsabilizar o acusado. Pois bem, seria aplicável o princípio acima citado apenas para beneficiar o réu, sob a alegação de que o texto constitucional não se coaduna com o erro judiciário, motivo pelo qual é inconcebível a condenação de um inocente, sob o argumento de que a prova que o inocenta teria sido colhida com inobservância dos ditames legais.[61]

Nestor Távora e Rosmar Antonni argumentam que a proteção da sociedade está melhor amparada pela preservação do núcleo básico de garantias de todos, sendo que “a ponderação de interesses dá vazão a uma ampla fluidez e instabilidade de garantias, podendo visivelmente albergar arbítrios na concepção utilitária e maniqueísta, já ressaltada, entre interesse social contrapondo-se aos do réu”.[62]

No mesmo diapasão, Aury Lopes Júnior defende que a própria definição de proporcionalidade é constantemente manipulada e “serve a qualquer senhor”. Acrescenta ainda o autor, basta verificar a quantidade enorme de decisões e até de juristas que ainda atuam no reducionismo binário do interesse público versus interesse privado, para explicar a restrição de direitos fundamentais, incluindo, inclusive, a condenação do acusado, com base na prevalência do interesse público.[63]

Apesar dessa tendência de não se aceitar a prova ilícita pro societate, cremos que, nos dias atuais, em razão da prática de crimes, em grande parte, oriunda de organizações criminosas altamente especializadas, não podemos adotar o posicionamento extremado de que o princípio da proporcionalidade incidiria, exclusivamente, em favor dos interesses do réu.   

Para ilustrar a questão, podemos supor, por exemplo, um policial infiltrado em organização criminosa destinada ao tráfico de drogas (crime de mal coletivo), que se aproveitando da confiança nele depositada pelo líder da quadrilha e da possibilidade de ingressar na residência do criminoso em virtude da confiança, consiga registrar, por intermédio de equipamento eletrônico clandestinamente conectado em dita casa, a prova cabal para evidenciar seu envolvimento na prática de crimes. Ora, sem sombra de dúvidas, que se analisássemos apenas a letra fria da lei, haveria transgressão a intimidade e por conseqüência afrontamento ao texto constitucional, independentemente de autorização judicial ou não, uma vez que há ressalva apenas para hipótese de comunicações telefônicas. Não obstante, essa eventual ilicitude que se afigura, divergindo da posição jurisprudencial dominante, não visualizamos razão plausível para que tal prova não seja utilizada para responsabilizar criminalmente o traficante, a fim de se resguardar o interesse público maior, ou seja, o de evitar a disseminação do uso de drogas em decorrência das ações por ele perpetradas.[64]

Outro exemplo: imagine-se que ocorra um homicídio e que a arma do crime, registrada em nome do suspeito, venha a ser apreendida no interior de sua casa, sem ordem judicial para tanto e no período noturno. Finalizados os exames de balística e o exame datiloscópico, estes são as únicas provas que confirmem ser o averiguado o autor do delito. Nessas condições, levando-se em conta a ilicitude da apreensão, a prova deveria ser desprezada pelo magistrado, mantendo impune o agente? Vislumbramos que referido raciocínio seria totalmente despropositado, vale dizer, não havendo outros elementos de convicção para esclarecer a verdade, impõe-se que seja apreciada e valorada a prova, ainda que obtida com desobediência a inviolabilidade do domicílio e em desfavor do acusado.[65]

Por conseguinte, não nos parece ser o entendimento mais acertado aquele que, de maneira inflexível, desconsidera sempre, toda e qualquer prova ilícita, sob o pretexto de que o interesse de tutelar a ordem pública, preservando-a da prática reiterada de graves infrações penais, jamais se sobreporá a proteção da intimidade.

A propósito, ao analisar os limites dos direitos fundamentais, brilhantemente Alexandre de Moraes ensina que:

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5° da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.[66]

No mesmo sentido, já afirmou a Suprema Corte que um direito individual “não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas”.[67]

Da mesma maneira, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça assinalando que:

Está muito em voga, hodiernamente, a utilização ad argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos bárbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram, seqüestram, destroem lares e trazem dor a quem quer que seja, por nada, mas depois, buscam guarida nos direitos humanos fundamentais. É verdade que esses direitos devem ser observados, mas todos, principalmente, por aqueles que, impensadamente, cometem os censurados delitos, trazendo a dor aos familiares das vítimas (6ª T., RHC n°2.777-0/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, Ementário STJ, n° 8/721).

E não é só, conforme muito bem lembrado por José Carlos Barbosa Moreira, admitir as provas ilícitas colhidas pela defesa e repudiar as produzidas pela acusação agride frontalmente o princípio da igualdade, que da mesma forma possui natureza constitucional.

Assim se manifesta o sobremencionado doutrinador:

(...) se a defesa – à diferença da acusação – fica isenta do veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidade de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitucional, da igualdade das partes?[68]  

Outrossim, não convence a justificativa de que relativizar, excepcionalmente, os direitos fundamentais irá abalar o Estado de Direito, pelo contrário, a interpretação de que eles são absolutos, de forma a impedir a punição dos criminosos, como verdadeira muralha protetora, é que irá violar o Estado de Direito. Aliás, não se constrói uma sociedade democrática, nem se fortalece a cidadania, lesando reiteradamente os direitos sociais em benefício de interesses individuais, uma vez que, conforme muito bem observado por Maria Cecília Pontes Carnaúba “é preciso valorizar os interesses sociais, tanto quanto os individuais, pois ambos são indispensáveis à promoção do homem”.[69]

Comungando das idéias acima citadas, Fernando Capez comenta que o princípio da proporcionalidade deve também ser acolhido pro societate, porque o conflito que se forma não é entre o direito ao sigilo, de um lado, e o direito da acusação à prova, do outro. Trata-se de algo mais profundo, pois, quando a acusação é promovida, mormente pelo Ministério Público, o objetivo é salvaguardar valores fundamentais para a coletividade, resguardados pela norma penal. E mais, formula ainda uma elucidativa pergunta:

Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, a qual ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não.[70]   

Ressalte-se que, a despeito de não ser o posicionamento predominante, consigna ainda Fernando Capez a existência de decisões aceitando a proporcionalidade pro societate. Nesse sentido:

 Embora seja praticamente pacífica a aplicação do princípio da proporcionalidade somente pro reo, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente, surpreendentemente, admitiu sua incidência também pro societate. Anteriormente, à Lei n° 9.296/1996, que disciplinou a interceptação das comunicações telefônicas, a 6ª Turma do STJ, contrariando a orientação do STF, decidiu que, havendo expressa autorização do juiz, e contando que esta autorização ‘não seja dada fora dos princípios lógicos’, é perfeitamente viável a aceitação da prova obtida mediante intercepção telefônica, uma vez que a exigência constitucional de lei estabelecendo as hipóteses de restrição ao sigilo ‘só tem lugar sem a observância do sistema constitucional, e cairia em outro absurdo, o de que um texto feito em defesa da sociedade, do homem de bem, deve ser utilizado para proteger um marginal. Isso não entra na cabeça de ninguém, nem do juiz, dentro de seu equilíbrio, da sua isenção, porque o juiz também é humano, e percebe as coisas fora do processo’. Mas adiante, o julgado sustentou que, pelo fato de estar cumprindo pena em presídio, não teria o preso direito de invocar a cláusula constitucional, pois além de não estar em seu domicílio, a proteção constitucional não se presta a acobertar a prática de ilícitos penais. A decisão foi proferida nos autos do HC 3.982/RJ, em 5/12/1995 e teve como relator o Min. Adhemar Maciel, encontrando-se publicada no DJU, 26 fev. 1996, p. 4084.[71]

Tem-se, enfim, a partir de tais considerações, a necessidade de flexibilização de alguns direitos fundamentais, para que a prova, se imprescindível, seja aceita e admitida, a despeito de ilícita, por acolhimento ao princípio da proporcionalidade, que deve ser empregado pro reo ou pro societate.

Ressalva-se, contudo, a prática de tortura, a qual, por violar normas de direito natural, anteriores e superiores às próprias Constituições, nunca deve ser aceita.[72]

1.6 - Provas ilícitas por derivação.

A questão das provas ilícitas por derivação, também é um problema tormentoso, que gera discussão doutrinária e jurisprudencial, quanto à natureza dessas provas e a sua conseqüência no âmbito do provimento jurisdicional.

As denominadas provas ilícitas por derivação referem-se às hipóteses em que as provas foram colhidas de forma lícita, porém angariadas a partir da informação extraída de uma prova captada ilicitamente.

Exemplo clássico é o da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado aponta o local em que está o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual se descobre circunstâncias que, licitamente colhidas, levam a apuração dos fatos e incriminação do réu. 

Nesse contexto, surge a dúvida se essas provas, formalmente lícitas, mas derivadas de provas materialmente ilícitas, podem ser aproveitadas no processo.

Diante desse impasse apresentado, com vistas às garantias da pessoa humana, elaborou-se a doutrina, cunhada pela Suprema Corte norte-americana, dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos seus frutos.[73]

A construção doutrinária dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) originou-se do julgamento do caso Silverthorne Lumber Co v. United States (1920), em que a empresa Silverthorne Lumber tentou sonegar o pagamento de tributos federais. No combate à fraude, agentes federais copiaram de forma irregular os livros fiscais da mencionada empresa. Nessas condições, questionou-se perante a Suprema Corte se as provas decorrentes de atos ilegais poderiam ser admitidas em juízo.[74]

Então, a Suprema Corte, ao analisar a questão, considerou inválida uma intimação expedida com fundamento numa informação captada por intermédio de uma busca ilegal, concluindo que a acusação não poderia se aproveitar da prova colhida diretamente da busca ilegal, nem da prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca, pois estaria incentivando os órgãos policiais a infringirem a 4ª Emenda da Constituição norte-americana, caso permitissem o uso das evidências derivadas dos atos ilegais.

Também é interessante destacar que, apesar da doutrina surgir no caso acima, é verdade que a menção expressa, pela primeira vez, à terminologia fruits of the poisonous tree somente foi empregada, na década seguinte, em outro julgamento pelo Min. Franckfurter, no caso Nardone v. United States.[75]     

A doutrina e a jurisprudência brasileiras aceitam a aplicação da idéia da prova ilícita por derivação. Veja-se, a esse respeito, trecho da seguinte decisão:

A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree): a questão da ilicitude por derivação. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originalmente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due processo of Law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originalmente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originalmente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-07, DJ de 18-5-07).

Desta forma, constata-se que, no Direito Brasileiro, o posicionamento tem sido no sentido de que estará contaminada a prova posterior, mesmo que formalmente válida, caso tenha decorrido de ilicitude anterior.

Ressalte-se que essa posição ganhou destaque com a última reforma processual penal (Lei n° 11.690/2008), com a positivação da doutrina dos frutos da árvore envenenada (ou venenosa), na medida em que houve previsão expressa da denominada prova ilícita por derivação, agora prevista no parágrafo primeiro do art. 157 do Código de Processo Penal. Reafirma-se, assim, o que já era posição majoritária na doutrina e na jurisprudência.[76]

Todavia, a própria Suprema Corte Americana elaborou exceções significativas, pelas quais podemos atenuar ou, mesmo, afastar a aplicação desta doutrina. São elas: a) teoria da fonte independente, b) teoria do nexo causal atenuado, c) exceção da descoberta inevitável. Vejamos cada um destes mecanismos.[77]

a) Teoria da fonte independente 

A teoria da fonte independente (independent source) parte da premissa de que, existindo duas fontes das quais pode ser colhida a prova, sendo uma admissível e outra ilícita, é de se reconhecer a admissibilidade e não a contaminação da prova derivada.

A respeito desta teoria, é claríssima a lição de Thiago André Pierobom de Ávila, citando o caso Murray v. United States (1988) afirma:

Nesse caso, os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de tráfico de drogas em uma residência, entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; posteriormente requereram um mandado judicial para busca e apreensão indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residência e apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era válida, pois ainda que os policiais não houvessem realizado a primeira violação, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indícios iniciais.[78]  

A despeito de não ser amplamente discutida essa teoria na jurisprudência brasileira, o STF já reconheceu sua admissão, consoante se verifica do seguinte julgado:

Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originalmente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal – tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida – Doutrina – Precedentes do Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência comparada (a experiência da Suprema Corte Americana): casos Silverthorne Lumber co. v. United States (1988) v.g. (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-07, DJ e 18-5-07).

Insta, contudo, ressaltar que o legislador deu a entender que essa teoria teria sido adotada expressamente nos parágrafos primeiro e segundo do art. 157 do Código de Processo Penal, na medida em que estabeleceu a admissão das provas ilícitas derivadas “quando as derivadas puderem ser obtidas por fonte independente da primeira”.

E não é só, complementou o legislador, dispondo no parágrafo segundo o que seria fonte independente: “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.[79]

Ora, segundo a redação do dispositivo, é suficiente que o julgador a partir de um exercício mental hipotético verifique abstratamente a possibilidade de captação das provas derivadas por outra fonte lícita, que já estará afastada a ilicitude por derivação, pois não é preciso, concretamente, haver este outro meio de prova com a reforma.

Entretanto, Guilherme Madeira Dezem adverte que, o próprio STF no julgamento em que recebeu a denúncia do chamado “Caso Mensalão” de cuja ementa se extrai o seguinte trecho apresentou a teoria de modo muito similar ao do sistema norte-americano:

Sétima preliminar. Dados de empréstimo fornecidos pelo banco central. Pedido direto do ministério público. Ilegalidade. Ausência. Requisição feita pela cpmi dos correios. Posterior autorização de compartilhamento com o ministério público para instrução do inquérito. Legalidade. Não procede a alegação feita pelo 5° acusado de que os dados relativos aos supostos empréstimos bancários contraídos com as duas instituições financeiras envolvidas teriam sido colhidas de modo ilegal, pois o Banco Central teria atendido diretamente o pedido do Procurador-Geral da República sem que houvesse autorização judicial. Tais dados constam de relatórios de fiscalização do Banco Central, que foram requisitados pela CPMI dos Correios. No âmbito deste inquérito, o Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou o “compartilhamento de todas as informações bancárias já obtidas pela CPMI dos Correios” para análise em conjunto com os dados constantes destes autos. Por último, o próprio Relator do Inquérito, em decisão datada de 30 de agosto de 2005, decretou o afastamento do sigilo bancário, desde janeiro de 1998, de todas as contas mantidas pelo 5° acusado e “demais pessoas físicas e jurídicas que com ele cooperam, ou por ele são controladas”. Preliminar rejeitada. (STF, Inq. 2245/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 28.08. 07).

Ou seja, embora tenha no “Caso do Mensalão” ocorrido a quebra do sigilo bancário diretamente pelo Procurador Geral da Republica, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a validade da prova, uma vez que a CPI já havia também determinado essa quebra. Evidencia-se, assim, que, concretamente, havia um meio de prova lícito a permitir a utilização dos elementos ali contidos.[80]

Bem por isso é que Guilherme Madeira Dezem sustenta que, na realidade, ocorreu a positivação da exceção da fonte hipotética independente, também denominada como teoria da descoberta inevitável. Não obstante, o próprio autor concluiu que, diante da similitude de nomes entre teoria da fonte independente e a exceção da fonte hipotética independente, surgirão na doutrina dois posicionamentos: o primeiro, afirmando que o parágrafo segundo do artigo 157 do Código de Processo Penal alude à teoria da fonte independente; e o segundo, que sustentará que o dispositivo reporta-se à exceção da fonte hipotética independente.[81]

b) Exceção da descoberta inevitável    

Essa teoria, também denominada de exceção da fonte hipotética independente, presume, em situação concreta, não haver contaminação da prova derivada, porque esta prova seria inevitavelmente descoberta, independentemente da prova ilícita.

Thiago André Pierobom Ávila esclarece tal teoria citando o caso Nix v. Williams (1984), em que ela fora aplicada:

Nesse precedente o acusado havia matado uma criança e escondido o corpo; iniciado um processo de busca por 200 voluntários, os municípios vizinhos foram divididos em zonas de busca; durante a busca ao acusado realizou uma confissão, obtida ilegalmente, na qual especificou o local onde se encontrava o corpo; foi paralisada a busca, que estava a algumas horas de descobrir onde o corpo estava, dirigindo-se a polícia ao lugar indicado na confissão e apreendido o corpo. A Corte considerou que a confissão do acusado sobre o local onde o corpo se encontra era uma prova ilícita, mas a apreensão do corpo era válida, pois sua descoberta era inevitável. Também se entendeu, pelo voto concorrente do Juiz Stevens, que o ônus da prova sobre a conjectura da descoberta inevitável recai sobre a acusação.[82]

Sobre o enfoque da coexistência de provas lícitas independentes suficientes à condenação, adverte Luiz Flávio Gomes para a devida moderação a ser observada.

É preciso, no entanto, muito cuidado nesse tema, porque muitas vezes pode-se burlar facilmente a proibição da prova derivada, salientando tratar-se de fonte independente. Para que a teoria da fonte independente tenha correta aplicação, impõe-se a demonstração fática inequívoca de que a prova valorada pelo Juiz efetivamente nasceu de fonte autônoma, isto é, não está na mesma linha de desdobramento das informações colhidas com a prova ilícita. Se não se demonstra, com clareza meridiana, a autonomia ou independência da fonte, vale a doutrina derivada inadmissível. Havendo dúvida, tudo se resolve a favor do réu (in dúbio pro reo).[83]

É por isso que se vislumbra o risco desta exceção basear-se em especulações. Daí por que, Denílson Feitoza Pacheco invoca ser essencial a demonstração precisa, com dados históricos e concretos do caso, de que a prova seria colhida de qualquer maneira, tendo em vista as diligências ordinárias tomadas naquele caso concreto.[84]

Considerando o precedente Nix acima citado e a redação dada ao parágrafo segundo do artigo 157 do Código de Processo Penal, reitera Guilherme Madeira Dezem o posicionamento exposto linhas volvidas, no sentido de que o legislador pretendeu normatizar o sistema da exceção da fonte hipotética independente e não a teoria da fonte independente.

Para completo esclarecimento da questão, importante sintetizarmos a diferenciação entre ambas as teorias.

Para a doutrina da fonte independente é imprescindível que, concretamente, exista os dois meios de prova (o ilícito e o lícito). Diversamente, para a teoria da fonte hipoteticamente independente (teoria da descoberta inevitável), o mecanismo de afastamento da ilicitude por derivação é meramente hipotético, ou seja, por meio de um exercício mental.[85]

c) Teoria do nexo causal atenuado

A doutrina também nomeia esta teoria de contaminação expurgada, conexão atenuada ou vício diluído. Permite-se, por esta teoria, a utilização de uma prova que, na sua origem remota, teria se originado de uma prova viciada, porém em face da tão tênue ligação entre a prova ilícita e a que dela deriva, não há que se pensar em derivação da prova ilícita. Refere-se, assim, a hipótese em que, a despeito de já estar corrompido um determinado meio de prova em razão da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento superveniente expurga, afasta, elide esse vício, autorizando-se, então, a utilização da prova inicialmente contaminada.

Mencionada teoria fora empregada no caso Wong Sun v. United States (1963). A seu respeito assinala Denílson Feitoza Pacheco que:

No caso Wong Sun v. U.S. (1963), policiais da ‘delegacia de entorpecentes’ entraram num domicílio sem ‘causa provável’ (indícios probatórios necessários para tal) e prenderam ilegalmente ‘A’, o qual, quase imediatamente depois, acusou ‘B’ de ter vendido a droga. Os policiais, em seguida, prenderam ilegalmente ‘B’, o qual, por sua vez, implicou ‘C’, que também foi preso ilegalmente. Vários dias mais tarde, depois de ‘C’ ter sido liberado, ‘C’ voluntariamente confessou oralmente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante seu interrogatório policial. A Suprema Corte excluiu a apreensão da droga encontrada com ‘B’ e as declarações de ‘B’ por terem sido ‘frutos’ da entrada ilegal na sua casa e da sua prisão ilegal. Entretanto, rejeitou que a confissão de ‘C’ fosse fruto de sua prisão ilegal, pois, embora ‘C’ pudesse nunca ter confessado se ele jamais tivesse sido preso ilegalmente, sua ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado de seus direitos, tinha tornado a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a ‘nódoa’ da ilegalidade tinha se dissipado.[86]  

Quanto à incorporação desta hipótese ao modelo brasileiro, Eduardo Querobim acentua que dependerá da extensão conceitual que a doutrina e a jurisprudência irão conceder ao termo “fonte independente” dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 157 do Código de Processo Penal ou caso se entenda abarcada a teoria no corpo do parágrafo primeiro, quando aduz “são também inadmissíveis as provas ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.[87]

Guilherme Madeira Dezem já demonstra claramente simpatia por este último entendimento, afirmando que, com a reforma processual penal, a teoria foi positivada no parágrafo primeiro do artigo 157 do Código de Processo Penal, que previu a admissibilidade da prova ilícita por derivação quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.[88]

CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho analisou-se o tratamento concedido às provas obtidas por meios ilícitos no ordenamento brasileiro em nível constitucional e ordinário.

O principal foco de discussão versou sobre a possibilidade ou não de se admitir as provas ilícitas no processo penal.

Para tanto, procedeu-se a uma revisão das diversas correntes doutrinárias no que diz respeito à inadmissibilidade e admissibilidade das provas ilícitas.    

Verificou-se que, a melhor opção, hodiernamente, é a liberdade probatória, cujo limite está estabelecido em outros valores igualmente protegidos pelo texto constitucional.

Considerando a necessidade de se harmonizar e compatibilizar direitos aparentemente colidentes, torna-se imprescindível a utilização do princípio da proporcionalidade, como mecanismo de ponderação dos valores, a fim de se pacificar a celeuma.

Conclui-se, portanto, de uma perfunctória reflexão, que o uso incondicionado de qualquer teoria extremada, pode redundar em absoluta e inadmissível injustiça.

 Recomendam-se soluções intermediárias, partindo-se do princípio de que devem ser rejeitadas fórmulas apriorísticas, razão pela qual ganha destaque o critério da proporcionalidade.

Em suma, a idéia de proporcionalidade é indissociável da noção de direito e se encontra presente desde as fases mais remotas.

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