El derecho de gentes aplicable al caso de alarma y excepción por la comisión de delitos de guerra y/o terrorismo: un extracto de su teoría y prácticas tras el 11-S, 11-M Y 7-J. (I)

De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Enero 2009
Origen: Noticias Jurídicas

Doctrina que sienta o recoge: STS Sala II de lo Penal, Nº 503/08, de 17 de Julio.

En el FUNDAMENTO DE DERECHO PRELIMINAR se afirma que “(…) Se trata del atentado¹ terrorista más grave perpetrado en España y uno de los más graves ejecutado en el mundo. Cuatro años y algo más de tres meses después, el Tribunal Supremo dicta, sobre estos hechos, la Sentencia definitiva en esta causa en el ámbito de la jurisdicción penal”.²

La existencia de una asociación ilícita: requisitos.

Se dice³ que la asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias:

a)Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organizaciónmás o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación –en el caso del art.515.1 inciso primero CP- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación ilícita, cuando se orienta a la comisión de delitos o cuando la asociación decide cometerlos una vez constituida, “no requiere que el delito perseguido por los asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”.

Sin embargo, será preciso acreditar alguna clase de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción, aunque sea bastante a estos efectos con la decisión de hacerlo traducida en actos externos⁴.

Concepto de terrorismo

Antes de proceder a tal empresa realiza una serie de consideraciones previas consistentes en saber que es una asociación terrorista y a que clase de actos se refiere, como se sabe si constituye un grupo terrorista y si su pertenencia o direccion de el es por si misma una modalidad del delito terrorista:

El FJ.2 se remite al contenido de la STS nº 50/07, 19.01: “Es asociación terrorista la constituida para cometer delitos de terrorismo o que una vez constituida procede a la comisión de tal clase de actos”.

En esclarecimiento de esta clase de actos invoca:

• por un lado el art.2 del Convenio Internacional para la represión de actos terroristas cometidos con bombas, adoptado por la AG de Naciones Unidas el 17.12.97.

• y por otro, también invoca el art.2 de la Decisión Marco de 13.06.02, bajo la rúbrica “Delitos relativos a un grupo terrorista”: a sus efectos es grupo terrorista “toda organización estructurada⁵ de más de dos personas⁶, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo”.

A efectos internacionales la pertenencia o dirección en una organización terrorista se configura como una modalidad de delito de terrorismo⁷.

Sobre el concepto de terrorismo propiamente dicho la Decisión Marco citada en su art.1⁸, dispone que “el delito ha de ser cometido con uno de estos fines: (1) intimidar gravemente a una población; (2) obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo, (3) o bien desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales políticas, institucionales, constitucionales, económicas o sociales de un país u organización internacional”.

En dicho instrumento, después de hacer referencia a la exigencia de ese móvil o elemento subjetivo, el cual puede tener finalidad estrictamente política o no, se realiza una enumeración de acciones o resultados cometidos, los cuales siempre, para su consideración como delito de terrorismo, han de tener su origen en alguna de aquellas intenciones buscadas por el autor o autores del mismo.

La regulación contenida en otros códigos penales⁹

CÓDIGO PENAL FRANCÉS: En el art.421.1 define el terrorismo como “aquellas actuaciones individuales o colectivas cuyo objetivo sea alterar gravemente el orden público empleando la intimidación o el terror”; y en elart.421.2 dispone que “constituye igualmente un acto de terrorismo, cuando se cometa intencionadamente en relación con una empresa individual o colectiva que tenga por objeto alterar gravemente el orden público por medio de la intimidación o el terror, el hecho de introducir en la atmósfera, sobre el suelo, el subsuelo o en las aguas, con inclusión del mar territorial, una sustancia susceptible de poner en peligro la salud humana o de los animales o el medio natural”. Y el art.421.2.1 dice que “constituye asimismo un acto de terrorismo la participación en un grupo formado o en una organización creada para la preparación, revelada por uno o varios hechos materiales, de uno de los actos de terrorismo mencionados en los artículos anteriores”.

LEY RELATIVA AL TERRORISMO DEL AÑO 2000 EN EL REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA: Define elterrorismo en el art.1 como la perpetración o la amenaza, dirigida a promover una causa política, religiosa o ideológica de cometer un acto determinado afectando gravemente a una persona o a un bien, poniendo en peligro la vida, amenazando gravemente la salud o la seguridad de personas o de grupos de personas, o teniendo por objeto perturbar o alterar gravemente el sistema electrónico, a los fines de influenciar o intimidar a la población o a una parte de ella.

EL CÓDIGO PENAL CANADIENSE entiende por terrorismo los actos cometidos fuera o dentro de Canadá, previstos en las convenciones internacionales que se citan en el mismo, con finalidad política, religiosa o ideológica y la intención en todo o en parte de intimidación del público o una parte de él en lo relativo a su seguridad, incluida la económica o de compeler a cualquier persona o autoridad a hacer o a abstenerse de hacer algo, que cause intencionadamente la muerte o lesiones graves, ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, cause daños en propiedades o afecte a servicios esenciales de la comunidad.

EL CÓDIGO PENAL FEDERAL de los EEUU de Norteamérica define el terrorismo internacional como las actividades que impliquen: “los actos violentos o actos que pongan en peligro la vida humana y que sean una violación de las Leyes penales de los Estados Unidos o de cualquier Estado, o que supongan una violación penal cuando se cometieren dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos o de cualquier Estado; que tengan la intención de intimidar y coaccionar a la población civil; de influenciar a la policía de un gobierno mediante la intimidación o la coacción; o que afecten la conducta de un gobierno por destrucción masiva, asesinatos o raptos y que ocurran primariamente fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos, o trascienden las fronteras nacionales en cuanto a los medios por los que se haya consumado; las personas que en ellos aparezcan pretendiendo intimidar o coaccionar, o el escenario en que sus perpetrados operen o busquen asilo”.

Datos legales españoles de la determinación del terrorismo

En el FJ. 3 se señala que el art.572 del CP se refiere a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el art.571 del CP, en el que se refiere a aquellos “cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”.

Aunque ordinariamente la actividad terrorista española será ejecutada por varias personas organizadas, el CP también sanciona como delitos de terrorismo conductas efectuadas por quienes no pertenezcan a dichas organizaciones, grupos o bandas (art.577 CP).

La STS nº 2/1997, de 29.11, además de defender que la ausencia de una definición de terrorismo no impide, sino que obliga a los juzgadores a configurar un concepto de terrorismo en atención a las acciones cometidas, sienta el carácter absolutamente ilegítimo de la acción violenta cuando señala que “Es evidente que con las fórmulas legales contenidas en los preceptos analizados se reafirma el designio constitucional de que ninguna actividad que incluya la violencia como método de lucha política resulte homologada para participar en la vida pública. Se garantiza así el pluralismo político, y la libertad ideológica, como lo demuestra el dato de que el título básico incriminador del terrorismo –concepto de obligada referencia en todas esas conductas- no es su teórica finalidad política tomada aisladamente sino la actividad violenta que los terroristas diseñan y ejercitan para alcanzar sus objetivos y el efecto social que el mismo produce, dirigido a torcer los normales mecanismos de decisión política”.

En la STS 33/93, de 25.01 (Fº 3) se lee que “el terrorista es algo más que el criminal común, pues no sólo viola los derechos de los particulares, sino que rechaza los principios en los que se sientan los derechos y pretende la destrucción de la capacidad del Gobierno para protegerlos. No sólo viola los derechos de los demás con violencia, sino que lo hace con el propósito de hacer inseguros los derechos de todos”.

La STS nº 633/02, de 21.05 (FJ 2º) señala que “El terrorismo es una forma de delincuencia organizada que se integra por una pluralidad de actividades que corresponden con los diversos campos o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial pero de naturaleza delictiva. No es la única delincuencia organizada existente, pero sí la que presenta como específica seña de identidad una férrea cohesión ideológica que une a todos los miembros que integran el grupo terrorista, cohesión ideológica de naturaleza claramente patógena dados los fines que orientan toda su actividad que primero ilumina el camino de la acción y después da sentido y justificación a la actividad delictiva, aunque también debe recordarse la existencia de diversos tipos de terrorismo que junto con elementos comunes, tienen otros que lo diferencian”.

La STS nº 556/06, de 31.05 señala que “El CP vigente configura los delitos de terrorismo según dos criterios, uno de tipo teleológico y otro de carácter estructural u orgánico. El primero está representado por la finalidad de “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”. El segundo criterio reclama que las acciones incriminables objeto de imputación hayan sido realizadas por sujetos integrados en grupos dotados de una articulación orgánica idónea para la realización de aquellos objetivos. En consecuencia, lo requerido para que, en rigor, pueda hablarse de delincuencia terrorista es la presencia de bandas o grupos armados que recurran a la violencia contra las personas o las cosas para provocar alarma o pánico, haciéndolo de forma organizada”.

Así pues, el concepto de terrorismo está asociado a la finalidad de alterar, incluso hasta hacerlo desaparecer, un orden, o forma de vida, político, económico, cultural y social caracterizado en nuestro ámbito por un sistema democrático de libertades, finalidad que se pretende conseguir mediante la ejecución de actos, generalmente violentos, orientado a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y a atemorizar a la población. De ahí que, cuando se aprecie la existencia de uno o varios grupos organizados que realizan esa clase de hechos con el objetivo de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, deberá estimarse la existencia de terrorismo.

La acción terrorista

Según el FJ.4º la acción terrorista es algo más que una expresión de ideas.

La libre expresión y difusión de ideas, pensamientos o doctrinas es una característica del sistema democrático que debe ser preservada. Incluso, en el momento actual y en la mayoría de los países democráticos, es posible la defensa de tesis que propugnen la sustitución del sistema democrático por otro sistema político que no lo sea. La condición esencial es que esa defensa se lleve a cabo a través de vías admisibles en democracia. Esto excluye las vías y los medios violentos. Salvo los casos de apología del terrorismo o provocación al delito, incluso la mera expresión de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todavía un delito. Puede justificar, en función de las circunstancias, y siempre con respeto al principio de proporcionalidad, una investigación, un control policial e incluso una restricción temporal de algunos derechos individuales, como por ejemplo, el derecho al secreto de las comunicaciones, en la medida en que tal forma de expresarse representa un indicio razonable de la existencia de un peligro, constituido por la posibilidad cierta de que algunos de los que participan de una u otra forma en la expresión o en la difusión de tales ideas puedan avanzar hacia la acción, o de que ya lo hayan hecho, lo que generalmente se traduce en el primer paso para la constitución de un grupo más o menos organizado orientado al favorecimiento en una u otra forma, o incluso a la ejecución directa de actos terroristas.

Consecuentemente, para afirmar la existencia de una banda armada, grupo u organización terrorista, no basta con establecer que los sospechosos o acusados sostienen, y comparten entre ellos, unas determinadas ideas acerca de una religión, un sistema político o una forma de entender la vida.

Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndoles en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población.¹⁰

Tal cosa puede manifestarse de múltiples formas, aunque a efectos penales siempre será preciso algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo de los mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captación, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideológico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperación puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.¹¹

El elemento subjetivo del injusto de alterar o destruir el orden constitucional

De acuerdo con el FJ.5 debe ser entendido de forma amplia, con la posibilidad abierta a que un mismo sujeto pertenezca a varias bandas o celulas independientes, y cuya manifestacion fanatica –las mas de las veces religiosa- sea el origen de la accion emprendida.¹²

Requisitos de la pertenencia a banda armada, grupo u organización terrorista

En este aspecto el FJ.6º se apoya en la doctrina de la STS nº 1346/01, de 28.06 para afirmar que “…la pertenencia supone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda” superior a la colaboración, (…)”.¹³

Los requisitos jurisprudenciales¹⁴ son:

1. Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento de cierta jerarquía y subordinación.

   Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional. En definitiva, actuar con finalidad política de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas y operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.

2. Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo”.

La integración en organizaciones terroristas de naturaleza islamista radical

En este punto el FJ.7º afirma que “(…) El terrorismo islamista radical plantea serias dificultades de investigación, no solo a causa de la forma de difusión y reclutamiento amparados en su propia concepción de la religión, sino dado que las distintas células o grupos pueden organizarse y actuar de forma independiente unas de otras, sin una organización global dotada de interconexión interna que permita acceder a la misma a través de la identificación de cualquiera de aquellas.

De otro lado, su existencia se desarrolla en el seno de comunidades humanas en las que las relaciones personales aparecen en muchas ocasiones caracterizadas por una especie de endogamia social casi siempre caracterizada por la presencia de un fuerte vínculo religioso, lo que dificulta la distinción entre los contactos relacionados con la actividad terrorista y aquellos otros solamente basados en el funcionamiento ordinario de la propia comunidad.

Las dificultades, sin embargo, deben ser superadas, ya en la fase de investigación, siempre con respeto a la esencia de los derechos fundamentales, mediante la búsqueda y acreditación de datos objetivos verificables. Sin duda, la obtención de un caudal importante de información, la cooperación internacional y la aplicación de la ley con respecto a la Constitución y a los tratados sobre Derechos Humanos, única respuesta admisible desde el Estado de Derecho, deben arrojar resultados positivos”.¹⁵

La distinta consideración de “indicios” demostrativos de pertenencia por la jurisprudencia

Si bien para la STS nº 888/07, de 25.10, en relación a una célula de terroristas islamistas radicales, señala que lo son “la difusión del ideario extremista islámico, el proselitismo y captación de seguidores entre la población musulmana de España, la creación de domicilios que sirviesen de refugio a los miembros combatientes perseguidos en otros países al tiempo que de escondite y depósito de material electrónico, informático, bacteriológico o químico, en su caso, preciso para la perpetración de atentados, el apoyo y ayuda a compañeros presos, la compra y difusión de material de comunicaciones, facilitar a sus miembros así como a otros miembros del radicalismo islámico de otros países que lo precisasen, documentación falsa que facilite su integración y ocultación entre musulmana (sic) y, finalmente, estar disponibles y preparados para pasar a la acción”, por el contrario, a la STS nº 556/06, de 31.05 no le basta por sí sola “la estancia del recurrente en un campo de entrenamiento militar” deducida de elementos fácticos indiciarios para subsumir los hechos cometidos en el delito de integración en organización terrorista.

El FJ 14º, 82,2, por tanto, podra ayudar al interprete para los casos de duda en situaciones ambivalentes.: (criterio de la identidad de los hechos materiales, prueba del sostenimiento independiente de la organización y de su permanencia delictiva):

“(…) en este sentido debe recordarse que el TJCE afirmó en la Sentencia Van Esbroeck (…) que el criterio de la identidad de los hechos materiales, ha de ser “entendido como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido”, aunque reconoció que la apreciación definitiva a ese respecto corresponde a las instancias nacionales competentes que deben determinar si los hechos materiales en cuestión constituyen un conjunto de hechos indisolublemente ligados en el tiempo, en el espacio así como por su objeto.

Como se recoge en la sentencia italiana, el TS de ese país ha señalado que para establecer el factor asociativo deben tenerse probado el sostenimiento de cada grupo u organización. Se trata, por lo tanto, de células terroristas organizadas de forma autónoma e independiente, que funcionan bajo su propia dirección y jerarquía internas, eligiendo sus propios objetivos terroristas, aunque se inspiren, con mayor o menor fidelidad, en los postulados emanados de la cúpula de Al Qaeda.

Así entendida, la pertenencia puede afirmarse tanto respecto de la organización central de Al Qaeda en sus distintas manifestaciones o funciones, como en relación a cada uno de los demás grupos o células, aunque se basen en similares o idénticos presupuestos ideológicos, siempre que se trate de organizaciones independientes entre sí.

La jurisprudencia¹⁶ ha señalado que el delito de pertenencia o integración de banda armada, grupo u organización terrorista es un delito permanente. Ello no supone, sin embargo, que la pertenencia o integración en una determinada banda armada, organización o grupo terrorista absorba a cualquier otra pertenecía o integración a otro grupo diferente, aun cuando se produzca una coincidencia temporal entre ambas adscripciones.

La misma jurisprudencia¹⁷ requiere como requisito de este delito un sustrato primario, de carácter objetivo, constituido por “la existencia de un grupo o banda armada u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional. En definitiva, actuar con finalidad política de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas faceta o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales”.

De esta exigencia se desprende que es precisa una mínima identificación del grupo en el que el acusado se integra, lo que implica la posibilidad de que tal integración se realice simultánea o sucesivamente en más de una organización delictiva. En ese sentido (…) lo que importa, pues, es establecer la diferente identidad entre uno y otro grupo u organización terrorista, lo cual será posible si no existe ninguna clase de vínculo organizativo o directivo entre ambos que demuestre que se trata de la misma organización. (…)”.

Doctrina constitucional sobre las declaraciones de coimputados y testigos, y peritajes: diferencias en su valoración y el abortaje de coartadas

Con arreglo al FJ 9º. 2º 2, décimo tercer párrafo se señala la distinta forma de valoración de la prueba entre coimputados y testigos: “Las declaraciones de los coimputados, que no están obligados a decir verdad, requieren, para que el Tribunal pueda adentrarse en su valoración, de la comprobación previa de la existencia de algún elemento externo que corrobore su contenido incriminatorio. (…) Sin embargo, las declaraciones de los testigos no precisan de tal corroboración para que el tribunal pueda valorarlas, pues su posición en el proceso es notoriamente diferente de la que corresponde al coimputado. El resultado de esa valoración puede depender del resto de elementos probatorios disponibles, pues las características de cada caso pueden imponer al tribunal una motivación más exhaustiva respecto a las razones de reconocer credibilidad a un testigo cuya declaración viene acompañada de elementos que en apariencia, al menos, debilitan su fuerza de convicción, pero la posibilidad de valoración de esos testimonios no viene condicionada por la previa apreciación de un elemento de corroboración.(…)”

El FJ 9º. 2, 7 Y 8 manifiestan lo siguiente en cuanto a su fiabilidad y credibilidad: “(…) Por otra parte, es claro que la prueba testifical, se manifieste a través de diligencias de reconocimiento o de declaraciones, presenta las debilidades derivadas de la naturaleza humana. Es por eso que en su valoración los tribunales deben ser rigurosos, y tratar de objetivar su razonamiento mediante la expresión del empleo de elementos de juicio que superen la mera percepción subjetiva. Por eso, los elementos de corroboración, que en estos casos no excluyen las declaraciones coincidentes de otros testigos, resultan generalmente de gran relevancia. (…)

La cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación. En casación, la revisión del juicio valorativo del Tribunal de instancia sobre las pruebas personales directamente practicadas a su presencia sólo puede ser considerado desde la perspectiva de su racionalidad, es decir, de su respeto de las reglas del pensamiento lógico, de las máximas de la experiencia y del conocimiento científico. Sólo si el testigo pone de manifiesto aspectos en su declaración que el Tribunal de instancia ha contemplado de forma irracional o ilógica, o contraria a la ciencia, es posible la revisión en casación.(…)”

(…) El art.6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce como regla general que todo acusado posee, entre sus mínimos derechos, el de “interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”; y de un tenor similar es el art.14.3.e) del PIDCP. El recurso a la lectura del acta de la declaración sumarial del testigo, debe ser, por tanto, muy excepcional y venir en su caso fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo. De no existir estos motivos, sino meras imposibilidades relativas, habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el art.746.3 LECRIM, donde se prevé la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo ofrecidos por las partes (…)”¹⁸.

En cuanto a los peritajes se ocupa el FJ. 14.30 cuando afirma que. “(…) la jurisprudencia de esta Sala ha relativizado la exigencia de dualidad de peritos en el procedimiento ordinario. En la STS nº 806/1999, de 10 de junio, se decía en este sentido que “la exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario”. Además, en el procedimiento abreviado sólo se exige con carácter general un único perito.”

En cuanto a la naturaleza probatoria del dictamen pericial el FJ 14º, 84, 2 señala al respecto que “(…)La jurisprudencia ha entendido que las pruebas periciales no son documentos sino pruebas personales consistentes en dictámenes emitidos por quienes poseen conocimientos técnicos, generalmente fuera del alcance del tribunal, necesarios, o muy convenientes, para comprender el significado o para valorar adecuadamente un determinado hecho. Asimismo ha admitido la viabilidad de la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base de prueba pericial cuando se trate de un solo dictamen o de varios coincidentes y el tribunal los haya utilizado para configurar el relato de hechos probados pero incorporando su contenido de forma fragmentaria, incompleta o errónea, o bien cuando se separe de su sentido sin argumentar en la sentencia las razones para ello. En el primer caso se trata de un verdadero error, y en el segundo más bien de una valoración injustificada de la prueba. Es preciso, además, que no existan otras pruebas sobre el particular y que el hecho cuestionado sea relevante para el fallo.(…)”.

En torno a la prosperabilidad de la pretensión de cambiar los hechos en base a una prueba pericial, que no lo es un informe policial, el FJ 14º ,87,2 y 3 dice lo siguiente: “(…) Aunque las pruebas periciales son en realidad pruebas personales, esta Sala ha admitido la pretensión de modificar el relato fáctico basada en una prueba pericial cuando siendo única o siendo varias coincidentes, el tribunal haya utilizado sus conclusiones como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolas a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

El dictamen pericial constituye un eficaz auxilio del tribunal cuando sean precisos conocimientos técnicos o científicos, que ordinariamente no le competen, para el debido entendimiento o valoración de un hecho. No tienen ese carácter los informes policiales sobre el sentido de las investigaciones realizadas, ni tampoco sobre la interpretación de los hechos conocidos a través de las mismas. Pueden resultar orientativos para el tribunal, en cuanto que se trata de la opinión de profesionales que disponen de amplia información sobre el particular y de capacidad para relacionarla, pero no le vinculan en ningún sentido, pues es precisamente al Tribunal a quien corresponde la valoración de los resultados de tale investigaciones o actuaciones de investigación (…).¹⁹

En cuanto a los testigos de referencia el FJ 14º, 65,3 se ocupa de ellos diciendo que “(…) Respecto del testimonio de referencia ha señalado el TC²⁰ que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a guindar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. La jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19.12.1990; Caso Isgro contra Italia, 10.02.1991).

El artículo 710 de la LECRIM autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12.07.96 y STS de 10.02.97). Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. (…)”.

El FJ 14º. 84, 3,”(…) En cuanto a los testimonios procedentes de otras causas penales, de un lado no constituyen documentos, pues la naturaleza de su contenido no se modifica por el hecho de que se trasladen de una a otra causa por medio de testimonios, y de otro, (…) constituyen a lo sumo elementos probatorios indiciarios valorables en el marco del conjunto de la prueba. (…)”

Los reconocimientos de rueda, la exhibición de fotografías en comisarías, la defensa letrada y el principio de presunción de inocencia

Se sabe por los FJ 9º. 3 y 4que -“en caso de su impugnación de validez porque²¹, por un lado, todos los reconocimientos en rueda ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 fueron precedidos o bien por la difusión generalizada en televisión y prensa de fotografías del recurrente y la previa y consiguiente visualización de las mismas por los testigos; o bien por reconocimientos fotográficos, en sede policial y/o judicial, concluye que se desarrollaron en circunstancias irregulares y que igualmente inducían y sugestionaban al testigo. Por tanto, ello condicionó y vició los posteriores reconocimientos en rueda; y, por otro lado, porque al ser declaradas secretas para todas las partes –a excepción del Fiscal- no participó en la diligencia el letrado defensor y no pudo hacer ninguna protesta u observación al respecto”- ante tales alegatos la STS nº 1202/03, de 22.09, señaló ya que “los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.²²(…)

En definitiva, el reconocimiento fotográfico es una medida de investigación encaminada a la orientación de la investigación, limitada por la propia naturaleza de la plasmación fotográfica de la imagen. El reconocimiento en rueda permite al testigo el examen directo de la apariencia física del sospechoso con mayor amplitud. De otro lado, una interpretación constitucional de los preceptos que regulan la rueda de reconocimiento junto con losartículos 118, 520 y 767, todos de la LECRIM, conduciría a permitir al letrado del sospechoso el interrogatorio del testigo en ejercicio de la defensa de aquel.”

El FJ 14º 53,5, en relación a la vulneración del derecho de defensa dispone que “(…) es evidente que la celebración de una sesión del juicio oral sin que esté presente el letrado del acusado, o el de alguno de los acusados como es el caso, constituye en la generalidad de los casos una irregularidad que ordinariamente podrá dar lugar a la nulidad de lo actuado, pues la celebración de las sesiones del plenario en esas condiciones casi siempre determinará la existencia de indefensión. Sin embargo, la nulidad no viene determinada por razones meramente formales, sino por la existencia de la indefensión material, de manera que la ausencia de un letrado puede revestir en ocasiones un carácter no decisivo a efectos de la validez de lo actuado. Con mayor razón en casos como el presente, en el que el volumen de la causa, el número de acusados, la existencia de numerosas acusaciones particulares y la existencia de numerosas cuestiones a resolver determinan una especial complejidad, pues puede ocurrir entonces que de lo actuado en esa sesión, o en la parte de la misma en la que el letrado no asistió, no se derive consecuencia alguna negativa para el acusado cuya dirección jurídica no estuvo presente. Parece ser este el caso, (…) Por tanto, el motivo se desestima”.

El secreto de sumario

El FJ.5. estipula con claridad que “(…) El secreto del sumario conforme al artículo 302 de la LECRIM suponeuna limitación del derecho de defensa. No afecta sin embargo a las diligencias de reconocimiento del detenido, como se desprende del art.520 LECRIM. Pero la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer el acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción. En estos momentos estuvo presente el letrado, por lo que no aparecia ninguna irregularidad relevante.(…)”.

En cuanto a la diligencia de rueda de reconocimiento como prueba el FJ.6º concreta que “(…) esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvituar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el acto de juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art.6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de “interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”, así como con el art..14.3.e) del PIDCP, del mismo tenor”.

El FJ 14º, 3.1 en cuanto al fundamento de “(…) La adopción del secreto del sumario (…) frente al derecho de las partes y muy especialmente del imputado, a conocer el contenido del proceso y a intervenir en las diligencias que se practiquen, se encuentra el interés de la Justicia, concretado en el esclarecimiento de los hechos, el cual pudiera verse negativamente afectado en algunos casos si las partes personadas conocieran en todo momento las orientaciones de la instrucción, tanto en relación con las decisiones que vaya adoptando el juez instructor antes de que se haya llegado a su práctica, como respecto del resultado de algunas de las diligencias ya practicadas. La necesidad de compatibilizar ambos planteamientos determina que se trate de unamedida excepcional, justificada generalmente en la complejidad de la investigación, o en la necesidad de impedir, en los casos de pluralidad de delincuentes o especialmente de delincuencia organizada, que los sospechosos ya personados puedan comunicar a los no personados el estado y la orientación de la pesquisa judicial, disminuyendo o suprimiendo así su posible eficacia a los fines de la Justicia, Más clara justificación puede encontrarse para esta medida en los casos en los que la delincuencia organizada sea además terrorista,pues entonces la necesidad de evitar, en algunas fases, la publicidad, aun restringida a las partes, de determinación de datos disponibles para la investigación es indiscutible.

La ley señala dos plazos al regular el secreto de sumario. De un lado, el de un mes, como límite inicial, sin que la ausencia de una previsión expresa acerca de la posibilidad de prórroga impida que ésta sea acordada motivadamente, si las circunstancias de la causa lo aconsejan. De otro lado, el de diez días, para establecer la antelación mínima con la que debe ser dejado sin efecto, con la finalidad de permitir a las partes, especialmente al imputado, conocer lo actuado y solicitar consecuentemente las diligencias que considere conducentes a la defensa de sus derechos. Plazo, este último, que, por otra parte, debe ser ampliado con flexibilidad, en atención a su finalidad y en relación al volumen y complejidad de la causa. (…) El hecho de que la declaración de secreto no afecte al Ministerio Fiscal se explica por la especial posición de éste en el proceso, como órgano de relevancia constitucional vinculado en todo caso por los principios de legalidad e imparcialidad (artículo 124 CE) en la defensa del interés público.”

Victoriano Perruca Albadalejo.

Notas