Diversidad legislativa en el comercio electrónico

De: Efrén Santos Pascual
Fecha: Noviembre 2003
Origen: Noticias Jurídicas

Introducción

El comercio electrónico se ha convertido en los últimos años en una nueva vía de comunicación para poder ampliar negocio, por parte de las empresas, no sólo para dar a conocer su marca y productos a través de la Red, sino para que los consumidores, principales "accionistas" de las mismas, puedan hacer, de una manera más sencilla y sin costes de desplazamiento, la compra de los artículos que consideren más convenientes a sus necesidades. Las empresas son conscientes del cambio evolutivo que la sociedad está experimentando y, es por ello que son cada vez más los canales de distribución de los que disponen las mismas para hacer frente a la demanda de servicios, por parte de los consumidores. Sin embargo, los consumidores no pueden dejarse llevar por la más atractiva de las técnicas para hacer uso del comercio electrónico, es decir, del establecimiento de una página web con múltiples contenidos, de múltiples animaciones, etc., este aspecto es importante, sobre todo de cara a la competencia, imagen y marketing que todo negocio debe realizar, pero no sólo ha de atenderse a esta dimensión, sino que ha de tenerse presente los derechos y obligaciones que tanto a una y otra parte le son aplicables, me refiero a derechos tan importantes para los consumidores como el desistimiento, justificante de compra, devolución, etc., y obligaciones impuestas a las empresas como la existencia de las condiciones generales de la contratación, protección de datos, registro, etc.

Desde otra perspectiva, es significativo que el comercio electrónico español no se encuentre dentro de las cifras que serían recomendables para considerarlo como un éxito y un cambio en la forma de comprar. Sin embargo y, lejos de las aspiraciones iniciales, bien la falta de conocimiento, por parte de las empresas, de los distintos medios de financiación existentes (ayudas y subvenciones por parte de la Administración a través de múltiples programas de implantación de las nuevas tecnologías) para poder afrontar el cambio y optar por esta nueva vía de comunicación, bien la total desconfianza de los consumidores, han hecho que el comercio electrónico en España no haya conseguido despuntar como en otros países.

Este artículo no pretende ser una orientación de los aspectos que hacen que el comercio electrónico no se encuentre en esas cifras de éxito, ni tampoco de las diferentes formas de financiación que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) tienen para afrontar y hacer frente a este nuevo canal de información y venta, más bien es una exposición de la ausencia de una normativa unificada para la prestación de servicios por medios electrónicos, es decir, los aspectos que un consumidor debe tener en cuenta a la hora de comprar por medio de Internet, teléfonos móviles, PDA´s, etc.

Definiciones

Antes de comenzar a desarrollar los puntos conflictivos en la compra-venta de servicios por medios electrónicos, apuntaré una diferenciación de conceptos de vital importancia para entender la dificultad del tema. De este modo, los conceptos a tener en cuenta son: comercio electrónico directo y comercio electrónico indirecto, y servicios de la sociedad de la información.

Por Comercio electrónico indirecto se entiende todo aquel comercio en donde sólo la oferta y la solicitud de compra se va a realizar por medios de equipos electrónicos (online) y, sin embargo, la entrega del producto y/o el pago se va a realizar en el "mundo físico" (offline). En concreto es lo que equivale a la modalidad de contratación recogida en la Ley de Comercio Minorista, la llamada venta a distancia, donde la transmisión de oferta y aceptación se realiza por cualquier medio de comunicación a distancia, cualesquiera que sea su naturaleza y a través de un sistema de comunicación organizado por el vendedor. El típico ejemplo es una página web donde existe una serie de productos y servicios con un precio determinado, y el consumidor escoge el que mejor se adecua a sus necesidades, pero en el que la entrega y/o pago de ese producto se realiza fuera de la página web, en un lugar físico (offline).

Por Comercio electrónico directo se entiende todo aquel comercio en donde el proceso de compra y venta (oferta y aceptación del producto) se realiza por medio de equipos electrónicos (Internet, teléfonos móviles, PDA´s, etc.), por ejemplo, la compra de un libro por Internet en el que el consumidor visualiza la oferta insertada en una página web y acepta la misma, pagando el precio ofertado y descargándose el libro en su propio equipo electrónico, es decir, toda la operativa de compra-venta se realiza desde la página web del vendedor y desde el equipo electrónico del comprador. Dentro de este tipo de comercio electrónico se asimilarían las ventas a distancia recogidas en la Ley del Comercio Minorista, aunque no serán aplicables ciertos derechos que, por el contrario sí afectan al comercio electrónico indirecto. Esto sucede puesto que, la mayoría de servicios que se ofrecen en este comercio tienen excepciones de aplicación a la citada Ley.

Por Servicio de la Sociedad de la Información se entiende todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de los servicios (consumidor). De esta manera se expresa la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante, LSSICE) en las definiciones contenidas en los Anexos de la citada Ley.

Regulación

En base a esta conceptualización y diferenciación, la aplicación normativa existente en materia de comercio electrónico es de aplicación diversa, puesto que si estamos ante una contratación directa de servicios de la sociedad de la información se aplicará, preferentemente, la LSSICE y, en todo lo que no cubriera la misma vendría regulado por la normativa de aplicación para el caso de que estuviésemos ante una contratación indirecta de servicios de la sociedad de la información. De este modo, entrarían en juego la siguiente normativa:

1. La LSSICE, puesto que el objeto de la ley es la regulación de la contratación electrónica por medios de equipos informáticos.

2. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (en adelante, LOCM), cuyo objeto de aplicación es la regulación de las ventas realizadas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, cualesquiera que fuere el medio de comunicación a distancia (p.e. Internet) a través del cual se hubiere transmitido la oferta y la aceptación.

3. Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, sobre Contratación Electrónica con Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, CGC), cuyo ámbito de aplicación son los contratos celebrados a distancia, por cualesquiera medio que suponga una comunicación a distancia y que incorporen en los mismos condiciones generales de contratación.

Por tanto y considerados todos los ámbitos de aplicación de las diversas normativas, podemos afirmar que son aplicables todas y cada una de las mismas en el caso en que se llevare a cabo una contratación electrónica de servicios de la sociedad de la información. El problema radica en cuál de ellas va a ser aplicable en defecto de las otras, la de máximo rango legal o la más beneficiosa a los consumidores. En todo caso, la LSSICE se aplicará siempre.

Análisis de la Problemática

La cuestión a analizar es la siguiente: cuando un consumidor entra en una página web para comprar, por ejemplo, un libro en una librería virtual ¿a qué debe de dar importancia, es decir, qué requisitos debe tener esa página web para que cumpla con la legalidad en materia de contratación electrónica? Toda página web que lleve a cabo la venta de productos debe insertar la siguiente información en el proceso de compra:

Información General

1. Identidad del Prestador de Servicios. El Prestador de Servicios es toda "persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información". Por tanto y tomando como ejemplo la librería virtual, esta sería la que fuere considerada Prestadora del Servicio. Por ello, dentro de este apartado se debería incluir todos los aspectos contenidos en el artículo 10 LSSICE y, entre los que destacan: el nombre o denominación social; la dirección de su establecimiento; la dirección de correo electrónico y cualesquiera datos que puedan hacer posible una comunicación entre el Prestador del Servicio y el consumidor o usuario; los datos de la inscripción en el Registro Mercantil o en cualesquier otro en el que debiera estar inscrito; el número de identificación fiscal; los códigos de conducta a los que estuviere adherido; etc. Todos los datos citados con anterioridad deberían encontrarse ubicados en la Homepage, bien directamente, bien con la inserción de un link de fácil acceso.

2. Aviso Legal. La mayoría de los sitios web suelen contener en este link los datos mencionados en el apartado primero, además de incorporar las condiciones y términos del uso del portal en donde se describen, entre otras, las responsabilidades y obligaciones por el uso indebido del portal; los derechos de propiedad intelectual e industrial; la jurisdicción aplicable en caso de conflicto; la modificación de las condiciones; etc.

3. Política de Privacidad. Link en el que se establece la política de protección de datos que el sitio web tiene para dar cumplimiento con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), especialmente, haciendo referencia a las finalidades de los ficheros donde se van a recoger los datos de los consumidores; la dirección donde se va a poder ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición; el deber de secreto o de confidencialidad; las posibles cesiones; etc.

Información Previa a la Contratación

Siguiendo con el ejemplo de la librería virtual, los usuarios del sitio web que decidan comprar un libro, ya sea de ficción, de suspense, histórica, etc. en el momento en el que entren en la sección en que deban hacer la compra han de tener presente que el sitio web, o en este caso la librería virtual, tiene que hacer referencia a una serie de aspectos. En definitiva, la información que, de forma clara, comprensible e inequívoca y, siempre con carácter previo a la aceptación del consumidor, ha de contener la sección de compra de la librería virtual debe versar sobre los siguientes puntos:

1. Los diferentes pasos que han de completarse o realizarse para la compra. Simplemente consiste en poner en conocimiento de los usuarios o consumidores en qué consistirá su proceso de compra, es la denominada por la LSSICE como información previa al proceso de contratación. Muchas de las páginas web resuelven esta información insertando en cada ventana de compra el paso en el que se encuentra el consumidor (p.e. 1 de 4; en este caso el usuario se encontraría en el paso primero de los cuatro que consta la operación de compra). En un principio, esta operativa no supondría ninguna vulneración a la legislación puesto que, en todo momento el consumidor visualiza los diferentes contenidos que incluye la ventana del paso en el que se encuentra. Sin embargo, en mi opinión, no sería inconveniente, por parte del Prestador de Servicios, incluir un link, antes del proceso de contratación o incluso en la ventana correspondiente al primer paso, en el cual se explicara todos y cada uno de los mismos. Esta recomendación no afectaría a la mayor o menor rapidez en la compra, es decir, lo que se conoce como "principio de regulación mínima" (excesiva regulación que supondría un inconveniente para el desarrollo del comercio electrónico), mas por el contrario, podría ser beneficiosa de cara al consumidor.

2. Las Condiciones Generales del Contrato. Han de estar con anterioridad a la contratación. Es la obligación por excelencia de los contratos de adhesión entre empresas y consumidores y, como tal, del comercio electrónico de prestación de servicios de la sociedad de la información. En las mismas habrá de insertarse los términos y condiciones aplicables al contrato en cuestión. Así mismo, deberán incluirse los tres aspectos restantes a los que hace referencia el artículo 27.1 LSSICE. Dichos aspectos son los siguientes: si va a ser archivado, por parte del Prestador de Servicios, el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible; los medios técnicos para corregir o identificar errores a la hora de introducir los datos y; la lengua en la que se va a formalizar el contrato.

Las Condiciones Generales aplicables al contrato en cuestión (compra de un libro) deben permitir al consumidor su almacenamiento o reproducción. Además, dichas condiciones deben ser aceptadas expresamente antes de completarse el proceso de compra, es lo que se conoce como "clic-wrap", es decir, el Prestador de Servicios no podrá proceder a la venta si antes el consumidor o usuario no ha aceptado expresamente las condiciones. Para ello, el sitio web o la librería virtual, en este caso, insertará un mecanismo consistente en que el consumidor pase por todas y cada una de las condiciones y, acepte las mismas a través de una pestaña, la cual será activada por el propio consumidor (p.e. acepto las condiciones del presente servicio ?). Sin la activación de la mencionada pestaña, el Prestador de Servicios no podrá dejar completar la operativa de compra.

Información Posterior a la Contratación

Una vez finalizado el proceso de compra, el Prestador de Servicios (librería virtual) estará obligado a remitir, bien por correo electrónico o medio de comunicación electrónico equivalente, bien a través de la propia página web, siempre que pueda ser archivada por el consumidor, el justificante de la operación. El plazo para dicha remisión es de 24 horas desde la recepción de la aceptación por parte del Prestador de Servicios. Así se recoge en el artículo 28 LSSICCE.

Aspectos a tener en cuenta

Todo lo anteriormente expuesto es aplicable, tanto al comercio electrónico directo como al comercio electrónico indirecto, sin embargo, dependiendo de uno u otro y del servicio prestado, en este caso la compra de un libro, existen peculiaridades que son de vital importancia y que todo consumidor o usuario de la Red debería conocer.

En primer lugar, tanto el comercio electrónico directo como el indirecto es considerado como una venta a distancia, pues cumple con las características enunciadas en el artículo 38 LOCM, a saber, las ventas deben ser realizadas por un sistema organizado, por parte del vendedor, además de que la mismas han de ser realizadas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, y el medio de comunicación a distancia por el cual se transmitiere la oferta y la aceptación (p.e. Internet) puede ser cualesquiera.

Partiendo de las premisas enunciadas, en este caso la librería virtual o el Prestador de Servicios, además de cumplir con todos y cada uno de los requisitos recogidos en la LSSICE debería cumplir con las exigencias, previas y posteriores al proceso de contratación. Por otra parte, debe tener presentes ciertas obligaciones con la finalidad de hacer efectivos los derechos que le corresponden al consumidor (garantías, derecho de desistimiento, derecho de resolución, etc.). De la información previa que ha de facilitar la librería virtual y que, son complementarias a las exigidas por la LSSICE, destacan las siguientes: el precio con todos los impuestos que le afecten; las características esenciales del producto o servicio; los gastos de entrega y transporte; las modalidades de entrega y ejecución; la forma de pago; plazo de validez de la oferta; la duración mínima del contrato; los derechos de desistimiento y resolución; etc. (artículo 40 de la Ley 47/2002, de 19 e diciembre, de Reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, en adelante LROCM)). Además, con posterioridad al contrato, el Prestador de Servicios habrá de informar de los siguientes extremos: las condiciones del contrato; las modalidades y documentos del derecho de desistimiento y resolución; la identificación del Prestador; los servicios de postventa; las garantías comerciales; la dirección del establecimiento; etc. (artículo 47 LROCM).

En segundo lugar, y haciendo referencia a los derechos de desistimiento y de resolución de los consumidores, hemos de apuntar que en la contratación directa (compra del libro en la librería virtual) no podrá existir a favor del consumidor el derecho de desistimiento puesto que, la propia LOCM excepciona a los "contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido des-precintados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente." (artículo 45 c) de la LROCM). Sin embargo, mantiene el derecho de resolución por indisponibilidad del objeto pero, si es una contratación directa a tiempo real es improbable que el producto no se encuentre a disposición, en todo caso, sólo existirá dicho derecho cuando el Prestador de Servicios no hubiere informado al consumidor de los parámetro del artículo 47 de la LROCM. Así mismo, el consumidor transcurrido tres meses desde la compra del producto sin haber sido informado de los parámetros anteriormente citados tendrá derecho a que le sean devueltas las sumas abonadas por el comprador sin retención de gastos. Por otra parte, deberán abonarse al consumidor, en un plazo de 30 días, las sumas abonadas por este. Así mismo, "corresponde al vendedor la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo. Transcurrido el mismo sin que el comprador haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad." (artículo 44.5 y 44.6 LROCM). Sin embargo, en relación a la contratación electrónica indirecta, el consumidor ostentará ambos derechos (resolución y desistimiento), debiendo abonar los gastos de devolución al Prestador de Servicios por ejercitar el derecho de desistimiento, otra diferencia más en la diversidad legislativa como ya veremos.

En tercer lugar, y para ahondar en la problemática, entra en juego las condiciones generales de la contratación y en consecuencia la normativa que las regula, el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, sobre Contratación Electrónica con Condiciones Generales de la Contratación. Al principio del escrito, enuncie el ámbito de aplicación de la presente normativa - contratos celebrados a distancia, por cualesquiera medio que suponga una comunicación a distancia y que incorporen en los mismos condiciones generales de contratación- y, como puede observarse tanto la contratación electrónica directa como la indirecta de prestación de servicios de la sociedad de la información cumplen con los requisitos necesarios para que les sean aplicables la mencionada normativa.

Las diferencias aquí son mayores que en el resto de la normativa aplicable. En un principio, el único deber de información previa a la celebración del contrato es la de insertar, con anterioridad a la celebración del contrato, las condiciones generales de la contratación, exactamente 3 días (artículo 2 CGC). Así mismo, se obliga al Prestador de Servicios, una vez concluida la contratación, a remitir al consumidor toda la información referida al contrato a través del medio de comunicación utilizado. Sin embargo, en la contratación directa el Prestador de Servicios sólo estará obligado a remitirle una dirección efectiva para que el consumidor pueda "presentar sus reclamaciones y del coste específico y separado de la comunicación y del servicio." (artículo 3.2 CGC).

Otro aspecto que regula este Real Decreto es el derecho de resolución que establece que, a diferencia de la LOCM, el consumidor no tendrá que abonar ninguna suma de dinero por la devolución del bien y que el Prestador de Servicios sólo está obligado a devolver las cantidades abonadas por el consumidor, en un plazo máximo de 30 días (artículo 4.1 y 4.4 CGC). Además, dicho derecho de resolución no es aplicable para los servicios relacionados con las descargas en equipos electrónicos de ficheros automatizados, descarga de música, video y otros anexos, es decir, aplicable a la mayoría de las contrataciones de servicios que se realizan a través del comercio electrónico directo. De esta forma se expresa el artículo 4.5 CGC, al decir que: "queda excluido el derecho de resolución en aquellos casos en que por la naturaleza del contenido de las prestaciones sea imposible llevarla a cabo, sin perjuicio de la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados."

Otra diferencia y, este mayor si cabe, es que entra en juego la firma electrónica avanzada, la cual será aplicable para la contratación directa y que habrá de ser utilizada por el Prestador de Servicios puesto que, a él le corresponde la carga de la prueba de la operación efectuada. Esta obligación es impuesta, por el parágrafo 2 apartado 2 del artículo 5 CGC, para todas las operaciones que se realicen en forma electrónica, simplemente, para darle el mismo valor jurídico de la firma manuscrita. Además habrá de acompañarse a la firma "la fecha y hora de recepción y remisión." Pero, en este aspecto hay un punto controvertido, si nos encontramos ante una contratación electrónica indirecta y, hemos aceptado y pagado la oferta a través de un medio electrónico, pero la entrega se realiza, bien en casa, bien en la ubicación física donde se encuentre el establecimiento de la empresa de transporte o en cualquier sitio diferente a la ubicación del Prestador de Servicios, ¿qué ocurre? Considerando que, al predisponerte le corresponde la carga de la prueba, este deberá utilizar la firma electrónica avanzada como medio de prueba para la operación realizada en su medio de equipo electrónico.

Aspectos complementarios

Para concluir con el estudio de la contratación electrónica en la prestación de servicios de la sociedad de la información, es preciso comentar una serie de puntos de vital importancia que serían de un estudio pormenorizado y que, por extensión, dedico unas líneas para que se tenga conocimiento efectivo de ellas.

1. Las garantías sobre la adquisición de bienes de consumo. La reciente Ley 23/2003, de 10 de julio de Garantías en los Bienes de Consumo (en adelante, LGBC), establece un nuevo plazo de 2 años para los bienes muebles adquiridos en establecimiento comercial. En ningún caso este plazo se computa a los bienes cuyo contenido sea la descarga de ficheros automatizados, vídeo, música, etc., es decir, la descarga de datos en los equipos informáticos del consumidor.

2. El tratamiento y recogida de datos que se llevan a cabo durante todo el proceso de contratación. El Prestador de Servicios ha de cumplir con las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, especialmente, a los derechos de los titulares de los datos (acceso, rectificación, cancelación y oposición); a la información y a las finalidades de los ficheros donde se van albergar los datos de los consumidores; la cesión de los datos a otras empresas, bien del mismo grupo, bien diferentes al mismo. Son obligaciones que recaen sobre el Prestador de Servicios y que con antelación han de ser puestas en conocimiento del usuario o consumidor.

3. Por último, el envío de comunicaciones comerciales, el denominado "spam". Tras la reciente entrada en vigor de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición Final Primera permite el envío de comunicaciones comerciales sin necesidad de consentimiento, por parte del consumidor, en los casos en que haya existido una relación contractual entre ambas partes. Sin embargo, la comunicación comercial sólo podrá versar sobre productos similares a los contratados y, siempre que la dirección de correo electrónico haya sigo recabada de forma lícita. En cualquier caso, el Prestador de Servicios deberá incorporar mecanismos sencillos para que, en cualquier momento, el cliente pueda denegar el envío de más publicidad. Para el resto de envío de publicidad que no sea de productos similares a los contratados, será necesario el consentimiento expreso del destinatario de dicha publicidad, además de establecer mecanismos sencillos para desestimar el consentimiento que hubiere otorgado en un principio.

Conclusiones

Tras el estudio, tanto de la operativa como de las normativas aplicables al comercio electrónico de servicios de la sociedad de la información, considero que el comercio electrónico ha de despuntar y, que en un futuro no muy lejano las barreras actuales serán destruidas para dar paso a un nuevo canal de negocio que sustituirá al tradicional.

Sin embargo, para que ello suceda, deben respetarse los principios de neutralidad tecnológica (las normas jurídicas que regulen o modifiquen las instituciones jurídicas tradicionales, deben ser neutrales desde un punto de vista tecnológico); el principio de equivalencia funcional (ha de equipararse la contratación física con la electrónica, la firma manuscrita con la firma electrónica) y; el principio de regulación mínima (este nuevo modelo de contratación debe ser rápido, eficaz y seguro, es decir, sin demasiadas trabas jurídicas que impidan estas tres características).

Por el contrario, actualmente, disponemos de numerosa normativa aplicable a este nuevo modelo de contratación y que, por su complejidad, no se asimila a los tres principios necesarios para que el nuevo canal de negocio prospere. Son muchas las diferencias que existen a la hora de regular determinados aspectos y, sería conveniente, para la sociedad en general, la unificación de las normativa analizadas (LSSICE, LOCM, LGBC y CGC). De todas formas, seguimos esperando un Reglamento que desarrolle la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico y que sea capaz de unificar todos los aspectos mencionados a los largo del presente artículo.

Efrén Santos Pascual
Abogado de Nuevas Tecnologías.

Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho%20Informatico/200311-405614121010333150.html