Direito médico e game studies a gameterapia como obrigação das operadoras de planos de saúde

RESUMO: A gameterapia é um tema de Direito do Consumidor que repercute no Direito Médico. O diálogo entre o Direito e os Game Studies possibilita ao profissional jurídico a compreensão global da materialidade e repercussão social dos jogos eletrônicos. A recusa da operadora de plano de saúde em fornecer o serviço implica aplicação do Código de Defesa do Consumidor quanto à teoria da qualidade e quanto às cláusulas e práticas abusivas. A operadora de plano de saúde deverá prestar os serviços que constem expressamente do rol da Agência Nacional de Saúde (Resolução 428/2017), estando a fisioterapia inserida nesse rol. E a gameterapia é uma modalidade de fisioterapia. Conforme Acórdão nº 38/2015 do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, fica reconhecida a gameterapia como prática terapêutica. É do médico a competência para definir os mecanismos de cura do paciente, restando mencionar, ainda, que tratamentos não previstos expressamente da Resolução 428/2017 não podem ser denegados se necessários ao tratamento da doença coberta no contrato. Haverá situações em que, não recaindo os encargos totalmente sobre o fornecedor, deverá ser definido um regime de coparticipação. Isso ocorre quando a quantidade de sessões de fisioterapia necessária ao tratamento for maior que aquela prevista no rol da ANS. O Superior Tribunal de Justiça segue uma orientação que preza pelo equilíbrio contratual.

Palavras-chave: gameterapia; plano de saúde; game studies; direito do consumidor; direito médico.

1 INTRODUÇÃO

Primeiramente, advirta-se que o presente texto tem por finalidade fazer uma associação entre Direito e Game Studies. Para tal escopo, busca-se grande inspiração nas ideias de Lenio Streck, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Celina Bodin de Moraes, Miguel Reale e também nos princípios de educação de Edgar Morin. Essa associação entre áreas do conhecimento, para o foco do presente estudo, tem um propósito: assegurar direitos de pacientes que necessitam do tratamento de gameterapia. Bobbio (2004) afirma que muito mais importante do que proclamar os direitos, é efetivamente tutelá-los.

No que diz respeito à prestação de serviços que envolvem os jogos eletrônicos, um belo exemplo de decisão judicial concessiva do direito às sessões de gameterapia por parte do Estado – condenação no plano do direito administrativo – seria aquela proferida na apelação cível nº 2015.077378-3 do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Mencionem-se, ainda, as mais diversas decisões de 1ª instância, impondo aos fornecedores o pagamento de indenizações em sede de Juizados Especiais das Relações de Consumo em função dos vícios não sanados do produto.

Recentemente, uma questão que tem sido problematizada seria o bloqueio de contas online dos usuários, a exemplo da Playstation Network ou mesmo as contas de jogadores de games como League of Legends. Porém, para que o jogador possa pleitear alguma indenização, precisará demonstrar um dano material ou a violação a algum direito da personalidade (art. 20, II do Código de Defesa do Consumidor c/c art. 389 do Código Civil). O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no ano de 2018, já negou o dano moral a consumidor por não ter havido a devida demonstração da ocorrência de tal lesão quando do bloqueio da conta Playstation – apelação cível 71007685795.

Pois bem. Quanto à proposta inicial, assecuratória de direitos e promotora de um diálogo entre áreas do conhecimento, invoca-se o pensamento de Morin (2003), o qual menciona que, ao mesmo tempo em que existe uma inadequação na maneira fragmentada ou isolada de se desenvolverem os saberes – questão metodológica –, existiria também o incremento dos problemas que demandam soluções globais, multidimensionais ou multidisciplinares – questão fática.

Pare-se para pensar a seguinte situação, a título de exemplo: de imediato, um magistrado ou um promotor de justiça ao tomarem contato com uma situação concreta de publicidade infantil veiculada em advergame, saberá ao menos o que este termo significa? Ou ao menos terá alguma noção sobre marketing, publicidade e propaganda? O membro da magistratura ou do Ministério Público terá a noção de que foi desenvolvido um conhecimento científico sobre os jogos eletrônicos, sendo que a esse ramo do saber se deu o nome, internacionalmente, de Game Studies?

A resposta é, muitas vezes, negativa. Não se está a exigir aqui que os membros das instituições do sistema de justiça sejam verdadeiras enciclopédias, dotados de conhecimento prévio acerca de tudo. Porém, há de se reconhecer: o direito é um saber demasiadamente técnico, e não haveria como ser diferente, pois suas bases e fundamentos encontram-se prioritariamente em textos legislativos e em jurisprudência de linguagem rebuscada. Veja-se, porém, que o leitor pode chegar a se perguntar: uma interação entre Direito e Game Studies seria possível? Não se trataria de mero devaneio, sem amparo na técnica legislativa ou jurisprudencial?

Apenas para citar um exemplo de iniciativa do Poder Legislativo no que diz respeito aos jogos eletrônicos, mencione-se a PEC (Proposta de Emenda Constitucional) nº 51/2017, que foi iniciada no Senado Federal e que se encontra em tramitação. A PEC visa a acrescentar a alínea “f” ao inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, instituindo imunidade tributária sobre os consoles e jogos de videogames produzidos no Brasil.

O presente artigo não tem o objetivo de inventar uma “moda” ou “tendência” no plano da ciência jurídica, convertendo-se em estudo inútil e “implodindo-se” em sua finalidade. Assim, para provar a cientificidade e relevância da presente pesquisa, afirme-se que ela parte da existência de problemas fáticos – é uma pesquisa baseada em evidências, pois tem como premissas a revisão bibliográfica e jurisprudencial existentes sobre as questões sociais que envolvem os jogos eletrônicos.

São as operadoras de planos de saúde que incorrem em práticas abusivas ao negarem os tratamentos de gameterapia solicitado pelos pacientes contratantes, ainda que tal tratamento não esteja previsto no rol da ANS. Em havendo prescrição do tratamento pelo médico e estando a doença coberta pelo contrato, não cabe à operadora tabelar o que seria melhor à saúde do cidadão. O Estado também não pode se escusar de prestar o serviço público de saúde referente à gameterapia, pois estaria incorrendo em omissão injustificada e intolerável pelo ordenamento.

O direito fundamental à saúde do paciente não pode ficar à mercê de opções de políticos ou das operadoras de planos de saúde. É um direito que se fundamenta na ideia de urgência e superior importância, ainda mais em casos relacionados a doenças que possam levar a quadro de agravamento de uma deficiência física, que são aquelas que precisam do tratamento fisioterápico.

Assim, veja-se que o Direito Médico e da Saúde é uma sistematização de conhecimentos que abrange o Direito Administrativo (responsabilidade civil do Estado e processo administrativo perante os Conselhos profissionais); o Direito Civil e o Direito do Consumidor (responsabilidade pessoal do médico e das instituições hospitalares e de operadoras de planos de saúde); e o Direito Criminal (responsabilidade penal por erro médico). Abrange temas como a fertilização in vitro por casais homossexuais ou heterossexuais; estratégias e prevenção da AIDS/HIV; diretivas antecipadas de vontade (testamento vital); ética em pesquisa com seres humanos; clonagem; eutanásia, ortonásia e suicídio assistido; dentre outros temas relacionados aos avanços da biotecnologia.

O direito processual civil servirá para a resolução de conflitos envolvendo as demandas entre os particulares ou entre o Estado e o cidadão, evidenciando-se assim, as dimensões das eficácias horizontal e vertical dos direitos fundamentais em juízo. Para que alguém alegue que seu direito se encontra sob ameaça, precisará demonstrar o fumus boni iuris e o periculum in mora para o juiz; o magistrado, para compelir uma das partes do processo a uma obrigação de fazer, poderá impor multas denominadas astreintes; o autor de uma ação judicial poderá solicitar o sequestro de verbas do Estado para que seja prestado o serviço público de gameterapia. Esses são apenas alguns exemplos de medidas a serem adotadas para que o processo atenda sua finalidade: a realização do direito pleiteado.

Diante dessas considerações e uma vez já evidenciada a repercussão prática do tema abordado perante os tribunais, veja-se que, neste artigo, foi necessário traçar um plano de trabalho ou recorte: primeiramente, observar o que seria a realidade da cultura eletrônica do consumo e da comunicação como sendo um contexto mais abrangente ou galáxia dentro da qual se encontram as problemáticas a seguir: o mundo da gamificação (gamification); do consumo dos eventos de e-sports, ou seja, as partidas de jogos online patrocinadas e desenvolvidas enquanto esportes (ROCHA; RODRIGUEZ; VITÓRIA, 2016); dos tratamentos fisioterápicos na forma de gameterapia devidamente reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (ROCHA, 2017); do cyberbullying, que precisa ser combatido no ambiente virtual, até mesmo por meio de princípios como os da prevenção e precaução (PRUX, 2016); da publicidade veiculada por meio de advergames (ROCHA, 2018a); do jornalismo que chega na forma de newsgames (BARBOZA; SILVA, 2014); além de algumas realidades que dizem respeito à identificação de gêneros nos ambientes virtuais – identidade queerness e heteronormatividade (KROBOVÁ; MORAVEC; ŠVELCH, 2015).

Uma vez identificadas essas realidades dentro da galáxia do consumo, o texto, para seguir um rumo de Direito Médico, fará um novo recorte: de todos os temas mencionados, selecionará aquele diretamente à saúde do consumidor de jogos eletrônicos: a obrigação das operadoras de planos de saúde em fornecer o serviço de gameterapia. Invoca-se, então, a já mencionada lição de Edgar Morin para a seara do Direito. Quebrem-se as amarras do hermetismo. Essa é uma postura que deve ser adotada desde a entrada na universidade pelo estudante da ciência jurídica e, posteriormente, pelo profissional.

Morin (2003) entende que o progresso de uma ciência muitas vezes se dá não em função da sofisticação e da tecnologia, mas simplesmente pela capacidade do estudioso de contextualizar o conhecimento. O autor aduz, ainda, que a proliferação de estudos ad hoc gera a própria regressão e enfraquecimento da democracia. Os doutores compartimentalizam suas análises, fecham o saber. Ao mesmo tempo, o cidadão comum fica alijado do avanço e das benesses que essa sabedoria poderia trazer à própria humanidade.

No Brasil, já se verificam interessantes iniciativas metodológicas em algumas faculdades de Direito, as quais priorizam a instrução interdisciplinar e reflexiva. Assim é que o profissional do direito, num caso concreto envolvendo jogos eletrônicos, poderá fazer a imersão na seara dos Game Studies e perceber que existe uma cientificidade a partir do tema “Jogos Eletrônicos e Cultura”. Isso, porque, tendo uma formação crítica e capaz de proporcionar o conhecimento interdisciplinar, aliará esse conhecimento aos valores “fraternidade” e justiça”, e o próprio direito privado ganhará uma nova dimensão humanista, centrada na pessoa. Na doutrina brasileira, tal configuração ganhou a denominação de despatrimonialização ou repersonificação do direito privado.

2 DIREITO DO ENTRETENIMENTO OU DIREITO DO CONSUMIDOR?

Viu-se que o tema da gameterapia repercute no Direito Médico. Mas, dentro das várias temáticas que se fazem presentes nesse campo de estudo, seria o Direito do Consumidor a abordagem prioritária?

No ano de 2018 a Constituição da República Federativa Brasileira completou 30 anos de existência, fato que significa, não só para a população em geral, mas também para o ordenamento jurídico, consolidação de instituições, avanço da democracia e colocação em evidência da série de desafios a serem enfrentados no século XXI, que é a era dos novos sujeitos e direitos. É o tempo de modernos arranjos consumeristas, inéditas configurações da mídia e é chegado o momento em que a fraternidade se transforma em norma jurídica. De acordo com as palavras de Mônica Nichnick:

Conclui-se, pois, que na pós-modernidade a fraternidade ressurge, ainda que timidamente no direito, mas já é uma evolução frente à incompreensão da abrangência que a liberdade e a igualdade possuem, quando aliadas àquela, como consolidadoras do Estado Democrático de Direito.

Contudo, como a política oficial dos Estados distorce os significados da vida, dos seres humanos e dos relacionamentos, reforçada pelo discurso neoliberal, os novos direitos surgem e buscam mudanças com caráter qualitativo na produção e aplicação da justiça (NICHNICK, 2013, p. 61).

Seguindo, então, essa linha de pensamento – de novas configurações consumeristas e inéditas realidades da mídia –, os estudos jurídicos têm se atualizado para fins de adentrar no ambiente da publicidade, do entretenimento, dos eventos de show business e fashion trends, de maneira que, cada vez mais, a galáxia online demonstra um tempo de interconexão de mídias que demanda regulação no plano do contrato e no plano, obviamente, da própria lei.

Desenvolveu-se o denominado “Direito do Entretenimento”, uma metodologia de trabalho mais desenvolvida em cidades como Rio de Janeiro, Belo Horizonte e São Paulo, localidades onde a economia criativa ganha uma maior atenção dos legisladores e dos administradores. As pautas de estudos passam a ser a propriedade intelectual do audiovisual; o direito autoral; a liberdade de expressão; financiamento, fomento e registro; o direito ao esquecimento no ambiente online; licenciamento de marcas; videogames; teatro; cinema; as questões tributárias dos setores envolvidos; etc.

Considerando a galáxia de instrumentos eletrônicos, audiovisuais e conectados à internet, é possível afirmar que as abordagens do direito eletrônico, bem como os estudos de direito consumerista que digam respeito ao comércio online fazem parte desse núcleo difusor de problemas e benefícios. O Decreto Federal nº 7962/2013, por exemplo, dispõe a respeito da contratação no comércio eletrônico. Marcelo Lima faz a seguinte observação a respeito deste texto normativo:

[...] O Decreto nº 7962/2013 veio regulamentar o próprio Código de Defesa do Consumidor, na medida em que o codex – elaborado no final da década de 80 – não contemplava nenhuma regra específica para a contratação eletrônica. Com a eventual aprovação do Projeto de Lei 281/2012 do Senado Federal, o Decreto tende a ser revogado, uma vez que o Projeto incorporará ao Código de Defesa do Consumidor capítulo específico relacionado com o comércio eletrônico.

Enquanto isso não acontece, o Decreto é a principal fonte de regulamentação e proteção dos contratantes no comércio eletrônico, uma vez que trata diretamente do tema. Foi criado e publicado na época do estouro dos sites de compras coletivas, principalmente para regular a forma do anúncio, visando trazer mais informação e proteção aos consumidores. A preocupação do Decreto se dá em 3 (três) frentes, (a) informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; (b) atendimento facilitado ao consumidor e (c) respeito ao direito de arrependimento. A bem da verdade, o PL 281/2012 reproduz in totum vários dispositivos atualmente vigentes por meio do Decreto, como se verificará abaixo (LIMA, 2017, p. 75-76).

Os marketplaces bem retratam a realidade do e-commerce, sendo ambientes virtuais onde são adquiridos os mais diversos tipos de produtos e serviços, incluindo os jogos eletrônicos, tanto em mídia física como em mídia digital. Não se pode olvidar o fato de que o consumo possibilita ao indivíduo o exercício da própria cidadania. Os games, enquanto produtos de uma indústria criativa, devem promover a inclusão social e digital. 

Rocha (2018b) associa a educação para o consumo à própria cidadania:

A educação para o consumo é um outro conceito associado à cidadania e que deve ser trabalhado desde a infância do cidadão, no sentido de lhe dar educação financeira e capacidade de escolhas ao atuar no mercado de consumo, exercendo a sua liberdade de forma consciente e conseguindo avaliar aquilo que lhe é útil.

Educação para o consumo é também preparar o indivíduo para o exercício de direitos, pois cidadania não se resume ao sufrágio. Ela pode ser definida como o conjunto de direitos e deveres de um indivíduo que se encontra em um determinado Estado Democrático de Direito, como o Brasil. O sujeito participativo, assim, exerce seu poder de transformação e intervenção nesse Estado de diversas formas.

Educação para o consumo na perspectiva da cidadania é dar consciência acerca da existência dos órgãos que realizam a defesa do consumidor, como o Procon e o Ministério Público, e tornar claro que o acesso a esses órgãos é papel do cidadão para o bem individual e para o bem comum, a fim de evitar a repetição de abusos por parte dos fornecedores.

O alijamento do sistema provoca uma série de prejuízos para a própria cadeia econômica: o consumidor (gamer) que não tem condições de comprar os jogos aos preços ofertados muitas vezes recorrerá aos produtos pirateados, fenômeno que representa situação de risco aos dados pessoais fornecidos online, comprometendo direitos constitucionalmente previstos, como a privacidade e a dignidade humana, além de não haver a proteção da garantia legal pelo Código de Defesa do Consumidor que é conferida ao produto original.

Em 2018, entrou em vigor a Lei nº 13.709, que versa sobre a proteção dos dados pessoais e altera a Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet). É importante ter em mente que a disciplina e a proteção dos dados do consumidor de jogos eletrônicos no ambiente virtual tem como premissas (art. 2º da Lei 13.709/18): o respeito à privacidade; a autodeterminação informativa; a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

Essas questões fazem o jurista remeter seu estudo à teoria da qualidade do Direito Consumerista brasileiro. Para melhor entender como essa teoria se aplica aos jogos eletrônicos, tais softwares precisam ser entendidos enquanto mídia. E o que seria, afinal, uma “mídia”? Esse termo designa a qualquer instrumento capaz de veicular uma mensagem. O mundo pós-moderno vivencia o surgimento de novas mídias e métodos de comunicação como os aplicativos de smatphones; as tecnologias de streaming; as redes sociais; além, obviamente, dos computadores, tablets e smartvs. O consumidor, muitas vezes, utiliza, por meio desses aparelhos, uma gama de serviços mediante remuneração direta ou indireta. Os jogos online, ainda que sejam freemium games – jogos supostamente gratuitos –, veiculam publicidade, meio através do qual se dá a remuneração indireta.

A teoria da qualidade, surgida, nas relações de consumo, para assegurar a proteção das incolumidades psicofísica e econômica daquele que é presumidamente vulnerável na lei, terá importante papel no que diz respeito à garantia não só de qualidade-adequação, mas também da qualidade-segurança de produtos e serviços no mercado de consumo de massa.

No Brasil, conforme já mencionado, vieram a se desenvolver os centros de formação e atuação em Direito do Entretenimento, que estariam localizados, geralmente, nas cidades da região Sul e Sudeste, onde a produção cultural traduzida em indústria criativa floresce com mais vigor. Porém, não há de esquecer que o Norte e o Nordeste vêm desempenhando importante papel na área da economia da cultura, o que demanda profissionais atuantes no setor. Os cursos de graduação em game design, por exemplo, já se fazem presentes em estados como Ceará e Pernambuco, em universidades particulares, sendo que a tecnologia EaD possibilita a formação de tecnólogos em jogos digitais em todo o Brasil. 

Diante desse contexto, o Direito do Entretenimento não chega a ser um ramo autônomo da ciência jurídica: é mais um foco de estudo. A obrigação das operadoras de planos de saúde em prestar o serviço de gameterapia é, sem dúvida, tema de direito do consumidor, mais precisamente, inserto na seara das cláusulas e práticas abusivas .

Nesses termos, não há de ser considerado um assunto de Direito do Entretenimento, em função de a prestação de serviço de gameterapia não estar relacionada à economia criativa. Compreende muito mais o universo do direito constitucional à saúde e o fato ou vício do serviço. Enquanto o Direito do Entretenimento ocupa-se da cultura como objeto da economia e de desenvolvimento, o Direito do Consumidor vai se ocupar das questões atinentes às incolumidades econômica e psicofísica do consumidor, em atendimento às suas legítimas expectativas, assim como o equilíbrio das relações de consumo.

A gameterapia, dentro do contexto da cultura eletrônica, por exemplo, é um tipo de atividade fisioterápica, possibilitado por meio de um instrumento eletrônico, um aparelho de videogame, que torna possível ao paciente a melhora de sua saúde, e daí em diante, o exercício de suas faculdades existenciais em plenitude.