DA ORIGEM DA UNIÃO ESTÁVEL Á NOVA UNIÃO: A HOMOAFETIVA.
Autores:
Lara Cíntia De Oliveira Santos
DA ORIGEM DA UNIÃO ESTÁVEL Á NOVA UNIÃO: A HOMOAFETIVA.
"Amar não é olhar um para o outro, é olhar juntos na mesma direção". Antoine de Saint-Exupéry (2006)
Texto enviado ao JurisWay em 24/6/2011.
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A palavra concubinato tem origem no latim – concubinatus – cujo significado é de “mancebia” ou “companhia de cama sem aprovação legal”, o que levou à não aceitação desse termo pela sociedade, embora fosse usualmente empregado nos meios jurídicos, atentos a seus dois sentidos, um deles impuro e reprovado, por traduzir-se em qualquer relação, inclusive aquela de uma pessoa casada com quebra do dever de fidelidade, e outro puro e aceito, a retratar a união entre duas pessoas solteiras, viúvas, separadas ou divorciadas, com a presença de um requisito fundamental: a lealdade concubinária.
O legislador brasileiro, ao contrário de outros países, como Cuba, por exemplo, manteve-se, por muito tempo, fiel à concepção de não regulamentar, em texto legal, a figura da união estável.
A primeira tentativa legislativa para incluir a união estável na seara jurídica brasileira foi de iniciativa de Nelson Carneiro, em 1947[1]. O projeto l dispunha acerca dos alimentos, pensão, montepio e meio-soldo, equiparando-se à esposa a companheira de homem solteiro, desquitado ou viúvo.
Novamente, Nelson Carneiro, agora Senador da República, apresentou seu projeto sobre Concubinato e Uniões Civis (PL nº 3.845 de 1966)[2]. O artigo 1º de seu projeto dizia que a mulher solteira ou viúva que vivesse há mais de 5 anos, como casada, com homem solteiro ou viúvo poderia requerer ao juiz competente que registrasse a união, como casamento, para todos os efeitos legais, inclusive legitimação dos filhos comuns.
Ocorre que, este projeto recebeu duras críticas da maioria dos parlamentares e juristas da época, valendo ressaltar a severa repreensão de Azevedo Sodré, o qual entendeu que o mesmo era violador da consciência cristã do país. O que, ao meu ver, se assemelha bastante com as críticas atuais em relação às Uniões Homoafetivas.
Vale lembrar que antes da Constituição Federalde 1988, e a despeito das alterações sentidas na sociedade, a orientação doutrinária acerca da união estável se prendia à teoria que dividia as relações entre companheiros, nos termos da súmula 380 do STF[3].
A união estável era então interpretada como um cunho societário que muitas das vezes não a revestia. Em relação ao seu aspecto patrimonial, tratava o Judiciário os companheiros como sócios. Outra solução também muito adotada pela justiça foi a questão da indenização da concubina pelos serviços domésticos prestados. As ações judiciais, nesse âmbito, quase sempre eram ajuizadas nas varas cíveis, não sendo analisadas no âmbito do Direito de Família.
O próprio Projeto Primitivo do Código Civil, de 1975, não contemplou a união estável em seu bojo. O Senador Nelson Carneiro, porém, apresentou diversas emendas ao projeto original, tentando instituir o direito a alimentos à concubina, quando necessitada e não responsável pela dissolução da união livre. Foi, inclusive, ele, o idealizador da Lei do Divórcio.
Apesar da situação fática da grande parte da população fosse de união estável, seja por razões econômicas, seja pela impossibilidade de rompimento do vínculo conjugal até 1977, postergou-se ao máximo qualquer menção de lei em relação a esse tipo de família.
Somente com a Constituição Federal de 1988 é que se elevou a união estável entre o homem e a mulher ao status de entidade familiar, a merecer a proteção do Estado. Assim sendo, houve a retirada dessas entidades familiares da clandestinidade. O dogmatismo dominante até então colocava as uniões fora do casamento como uma espécie de relação espúria, desrespeitosa aos ditames comportamentais da época, que somente admitiam o casamento como forma de representação social da família[4].
Filhos havidos destas relações eram vistos como adulterinos, não obstante a convivência more uxorio de seus pais. Mera hipocrisia da sociedade, uma vez que era sabida a notória união de um fato incontestável, apesar da aversão que alguns nutriam aos que a adotavam e reconheciam.
Contudo, ninguém podia deixar de reconhecer que o concubinato sempre caminhou paralelamente à família constituída pelo casamento, sendo difícil não lhe outorgar uma formatação social.
Mas, o concubinato ou companheirismo era visto como se fora uma união ilegal, sem o beneplácito do casamento civil. Havia o casamento religioso, que, por vezes, sacramentava a união e adquiria o respeito de todos; era a exceção à regra. A doutrina brasileira entendia até que o concubino nada mais era do que o vulgar amante[5].
O emprego do termo união estável passou a predominar também no âmbito do Direito, embora não tenha a precisão técnica da expressão concubinato puro. Consequentemente, a palavra concubino foi substituída pelos termos: companheiro e convivente.
Entretanto, mesmo com o novo texto constitucional provocando grandes mudanças no Direito de Família, por muito tempo os operadores do Direito não conseguiram entender sua aplicabilidade, principalmente o legislador ordinário.
Apesar disto, a própria redação dada ao §3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 pouco ajudou a este novo tipo de família. O texto da Constituição parecia truncado e contraditório em sua essência, que muito deixou a desejar em relação às frustradas expectativas de finalmente ver-se o instituto ora abordado regulamentando satisfatoriamente[6].
As críticas doutrinárias em relação à redação desse artigo centraram-se no segundo período, qual seja, “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento[7]”. Para os autores que tratam da matéria, o legislador constituinte, ao invés de esclarecer, confundiu instituições totalmente diversas no mundo social e jurídico, dando a entender que estaria criada a possibilidade de um casamento de segunda classe, a ser desembaraçado pela conversão do mesmo, conforme determinasse o legislador ordinário.
A modificação constitucional não equiparou a união estável[8] com o casamento, apesar de notáveis opiniões em contrário. Cahali, em defesa desse pensamento, argumenta que o casamento reclama pressupostos e requisitos para a sua válida constituição, ao mesmo tempo em que, para ver assegurado o desenvolvimento moral e material da família por ele constituída, cuida a lei civil e penal de providências para reprimir as infrações dos deveres que resultam do matrimônio, o que não ocorre nas uniões estáveis.
Para Sílvio de Salvo Venosa[9], o artigo 226, §3º da Constituição Federal exorta o legislador ordinário no sentido de facilitar a conversão da união estável em casamento. A natureza jurídica de ambos os fenômenos é diversa. Enquanto o casamento é um negócio jurídico, o companheirismo é fato jurídico.
No tocante ao foro competente, em razão da matéria, para apreciar questões sobre união estável, parecia óbvio que tais demandas seriam decididas nas Varas de Família. Todavia, isso não aconteceu, em razão dos diversos estágios criados pela doutrina e jurisprudência, que variavam desde a mera sociedade entre concubinos até a perfeita adequação com os dizeres constitucionais sobre a união estável.
Os tribunais continuaram, por um bom tempo, a aplicar a súmula 380 do STF para dirimir as questões atinentes à união estável, o que muitas vezes chocava-se com o preceito constitucional.
Em relação aos alimentos, fundamentado na Constituição Federal de 1988, um emaranhado de teses vieram à tona, que iam desde a concessão de tal pedido, com base na ruptura do núcleo familiar criado pela Carta Constitucional.
A nova Carta Constitucional evitou a equiparação do concubinato ao casamento, pela proeminência que deu a este último. Assim, a obrigação alimentar entre concubinos escapa ao âmbito de norma do artigo 226, § 3º. O dispositivo cria função de assistência para o Estado, não para o companheiro frente à companheira, e vice-versa.
Por sua vez, quanto ao direito sucessório entre companheiros, também representava um campo nebuloso, em que todas as correntes podiam ser defendidas. Todavia, com a Constituição Federal de 1988, nosso legislador observou a necessidade social de regulamentação do fenômeno da criação de família sem a existência de casamento.
Na década de 1990, o legislador ordinário, com base no comando do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, começou a conferir direitos aos companheiros em vários aspectos. Ao mesmo tempo, vários projetos foram apresentados no Congresso Nacional para regulamentação jurídica da união estável.
Utilizando-se de preceitos estabelecidos nesse projeto, de forma indireta, o presidente Itamar Franco, no último dia do seu mandato, sancionou projeto de lei, que não foi discutido pela sociedade durante sua tramitação, surgindo, assim, a Lei nº 8.971/94[10], que regulou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, em certas condições, consolidando a jurisprudência dos tribunais e, até, indo além dela, ao consagrar o direito hereditário dos companheiros: A companheira de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de junho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove necessidade.
A redação do dispositivo deixou margem a que se entendesse que o referido diploma tentou, de forma exaustiva, e não exemplificativa, tornar legal o entendimento passivo na doutrina e jurisprudência, segundo o qual apenas poderiam manter união estável, para efeitos de elevação desta à categoria de entidade familiar, aqueles que não fossem impedidos de casar-se entre si.
Ao optar pela enumeração taxativa dos estados em que seria viável a proteção da união estável, o legislador abandonou a fórmula mais simples, ou seja, a de considerar como união estável, a formada por indivíduos que pudessem constituir um núcleo familiar pelo casamento.
Criou problemas de difícil solução, já que não apenas existiam impedimentos legais, mas também aqueles que remontariam à genética. Os parentes de até segundo grau, impossibilitados de casar-se entre si, não obstante fossem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, não encontrariam na Lei nº 8.971/94 a base para o reconhecimento familiar a um título que a própria natureza lhes nega.
Como não poderia deixar de ser lembrada, a união estável, para ser juridicamente tutelada, necessita de um caráter de seriedade, visível por sua durabilidade e intenção de permanência. Por isso, fixou o legislador que a proteção estatal incidiria sobre as relações que houvessem completado mais de 05 anos.
Para alguns autores, como Pestana Aguiar[11], a estipulação de requisito temporal mínimo de 05 anos criou duas entidades: a união estável e a união instável. As críticas desse autor foram no sentido de não se dar proteção jurídica a uma união que tivesse duração de, por exemplo, 04 anos e 08 meses, caráter de seriedade e intenção de permanência.
Pela redação dada ao artigo 1º, da Lei nº 8.971/94, o nascimento de filho seria o bastante para a caracterização de uma união estável, dando aos companheiros o direito de pleitear alimentos para o seu sustento, mesmo que não presente os requisitos temporais e sociais necessários à sua caracterização?
Seria ilógico e mesmo repugnante o entendimento de que a relação mais efêmera e desprovida de qualquer característica de constância, como a relação sexual fortuita, fosse capaz de gerar o vínculo familiar que a união estável cria entre os companheiros.
É claro que a união estável poderia caracterizar-se após o nascimento dos filhos, e, aí sim, a existência destes autorizaria uma especial consideração, por parte da doutrina e da jurisprudência. Mas a singela interpretação que só o nascimento de filhos, por si só, traria ao mundo jurídico o surgimento de uma união estável não poderia prevalecer.
Após pouco mais de um ano, como se tornasse verdadeiramente impossível a aplicação satisfatória da Lei nº 8.971/94[12] à situação fática que pretendia regulamentar, foi promulgada, em 10 de maio de 1996, a Lei nº 9.278, a qual pretendia formular um verdadeiro estatuto da união estável, sem, contudo, revogar expressamente o texto da lei nº 8.971/94, dando margem a interpretações antagônicas.
A nova lei definiu a entidade familiar, sem estabelecer um prazo mínimo para o reconhecimento da sua existência, definiu os direitos e deveres dos companheiros, que denominou “conviventes”, criou entre eles uma presumida comunhão de aquestos, conferiu direito aos alimentos ao companheiro necessitado no caso de dissolução da entidade familiar por rescisão, atribuiu o direito de habitação em relação ao imóvel destinado à residência familiar. Finalmente, permitiu a conversão da união estável em casamento por simples requerimento ao oficial do Registro Civil e deu competência às Varas de Família para resolver os litígios referentes à união estável.
A Lei nº 9.278/96 foi inspirada no estudo do Professor Álvaro Villaça (Projeto de Lei nº 1.888/91), que pretendia regulamentar a união estável in totum, o que implicaria na revogação da Lei nº 8.971/94[13]. Houve, entretanto, um substituto que reduziu o âmbito da nova lei, ensejando o projeto de lei que foi submetido à sanção do Presidente da República. Todavia, vetou os artigos 3º, 4º e 6º do projeto de lei, que assim estavam redigidos:
Art. 3º Os conviventes poderão, por meio de contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observados os preceitos desta lei, as normas de ordem pública atinentes ao casamento, os bons costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 4º Para ter eficácia contra terceiros, o contrato referido no artigo anterior deverá ser registrado no Cartório de Registro Civil de residência de qualquer dos contratantes, efetuando-se, se for o caso, comunicação ao Cartório de Registro de Imóveis, para averbação.
Art. 6º A união estável dissolver-se-á por vontade das partes, morte de um dos conviventes, rescisão ou renúncia do contrato por um dos conviventes.
Assim, o projeto que foi levado para sanção presidencial previa uma união estável contratual. Os dispositivos não vetados pelo Presidente tinham uma correlação jurídica muito grande com os artigos vetados. O que aconteceu foi que a Lei nº 9.278/96, do modo que foi sancionada pelo Presidente da República, deixou um emaranhado de artigos que não possuíam sentido jurídico adequado sem a presença daqueles vetados.
A vigência concomitante das duas leis, a par de esclarecer e regular várias situações entre conviventes, trouxe ao mundo jurídico muitas dúvidas, deixando à margem da lei várias situações conflitantes.
Ora, o legislador deveria ter facilitado ao intérprete, mas não o fez. Evidente que a regra básica de hermenêutica do § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil direciona-nos no sentido de que a lei posterior derroga a anterior, quando assim for expressamente declarado, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria da lei anterior.
Mas a Lei nº 9.278/96 não revogou expressamente a de 1994. As matérias tratadas não eram idênticas, embora intimamente relacionadas, trazendo perplexidade ao intérprete. Assim, certos aspectos da união estável foram regulados com maior clareza pela Lei nº 8.971/94 (alimentos e direitos sucessórios), ao passo que a regulamentação contida na Lei nº 9.278/96[14] em relação às questões patrimoniais e ao estabelecimento dos deveres e direitos entre os conviventes eram mais contundentes que a lei anterior.
No artigo 1º da Lei, reconheceu-se como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com a finalidade de constituir uma família. Pois bem, não caberia à lei, em regra, definir o conceito de união estável, mas assim o fez o legislador ordinário. Portanto, o legislador forneceu outros requisitos para estabelecer limites que permitam atribuir direitos à sociedade conjugal de fato.
A Lei nº 9.278/96 conceituaria a união estável de uma forma mais abrangente que na Lei nº 8.971/94, dando indícios que veio a complementar o estabelecido no diploma anterior. Silenciou, todavia, no importante quesito referente às impossibilidades, quer sejam legais, quer sejam biológicas, que inviabilizassem a possibilidade de contrair matrimônio (impedimentos), portanto, de formar união estável, uma vez que tendentes ao mesmo fim, qual seja, o da criação de uma família.
Essa diversidade no tratamento da matéria entre as duas leis trouxe ao mundo jurídico, em tese, duas modalidades de união estável. A primeira, definida pela lei de 1994, representada pela união com mais de 05 anos ou com prole comum entre pessoas desimpedidas. E, a segunda, definida pela lei de 1996, referente à união sem qualquer restrição, a não ser a exigência de ser provado o animus de constituição de família. Assim, na segunda hipótese, admite-se, em tese, o concubinato adulterino como apto para a caracterização de uma união estável[15].
Essa incoerência, segundo alguns autores, poderia vir a prejudicar todo o sistema criado pela doutrina e jurisprudência e depois consolidado ainda que de forma não satisfatória pela Lei nº 8.971/94, segundo a qual apenas podem contrair uma união estável aqueles que possam constituir, dessa união, uma família com base no casamento.
Outro entendimento criou a aberração de um casamento de segunda categoria. Ou seja, poderia o homem casado formar, além do casamento, união estável com mulher que não a sua esposa, contanto que dentro dos padrões estabelecidos pela Lei nº 9.278/96 em seu artigo 1º?[16]
Evidentemente, o entendimento da lei não foi no sentido de viabilizar essas relações, mas tais lacunas criam problemas hermenêuticos de difícil resolução na ordem jurídica.
Vale ressaltar que o Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, vetou o artigo 3º da Lei nº 9.278/96, que em sua parte final, ressalvava o contrato de convivência ou união estável, o qual restaria sujeito, como requisito essencial à sua validade, às normas de ordem pública atinentes ao casamento, aos bons costumes e aos princípios gerais do Direito. Extraiu-se, desse modo, que o pensamento do legislador ordinário, apesar de mal apresentado para a sociedade, não era o de legitimar o concubinato impuro, relações adulterinas ou incestuosas.
Ademais, o artigo 8º da Lei nº 9.278/96 determinava que os conviventes poderiam, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio. Havia, então, a presunção de que não existia união estável se a mesma não pudesse ser convertida em casamento.
Aliado a esse pensamento, ainda persistia a ideia de alguns doutrinadores, para a caracterização da união estável, sobre a necessidade de coabitação, apesar de a jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal ter afirmado que “a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio não é indispensável à concretização do concubinato” (verbete 382).
O texto constitucional, seguindo a mesma orientação da súmula do Pretório Excelso, não fez qualquer distinção entre a convivência sob o mesmo teto ou fora dele. Por isso, sem surpresa no art. 1º da Lei nº 9.278/96, quando definiu as características da união estável, não exigiu a convivência sob o mesmo teto.
O professor Euclides de Oliveira lembra-nos para o fato de caracterizar-se a união estável mesmo que a vida em comum não se dê no mesmo domicílio[17]. E completa: Para o autor abriu-se, assim, a excepcional configuração de união estável à distância, quando residam, os companheiros, em locais diversos, desde que, não obstante esse distanciamento físico, subsista a convivência definida em lei.
Por sua vez, o Código Civil de 2002 incorporou, no seu texto, elementos das Leis 8971/94 e 9278/96. Enumera em seu artigo 1.724 três deveres e direitos recíprocos, que são os mesmos direitos e deveres básicos conjugais, demonstrando maior aproximação ao pensamento daqueles que consideram necessária a igualdade entre união estável e casamento.
Segundo alguns autores, a quebra de um dos deveres estabelecidos daria ao convivente o direito de requerer a dissolução da união estável com discussão de culpa, nos moldes do artigo 1.572 do novo Código Civil. A lógica de tal pensamento estaria no fato de que a obrigatoriedade do respeito a esses deveres só seria tomada em consideração se houvesse uma sanção ao convivente infrator.
Sendo assim, a união estável ganhou foi um contorno de casamento. Para o professor Rodrigo Cunha, apesar de a união estável ser o espaço do não instituído”, à medida que é regulamentada, vai ganhando contornos de casamento[18].
Para o professor Zeno, a jurisprudência brasileira assentou o entendimento de que a posição do companheiro sobrevivente é similar à do cônjuge supérstite. Salvo a necessidade de alguns ajustes, não se via na doutrina pátria nenhuma objeção mais profunda sobre a forma como a matéria foi disciplinada[19]. Esse posicionamento é fruto da inovação legislativa que, para muitos, configura um total retrocesso em relação aos direitos sucessórios alcançados pelos conviventes em face da evolução legislativa da última década.
A sucessão entre companheiros foi tratada, pelo Código Civil de 2002, de uma maneira totalmente estranha. Enquanto o cônjuge passou a ser considerado herdeiro necessário e, em situação privilegiada, o companheiro é considerado herdeiro facultativo e, em posição muito inferior à ocupada até a entrada em vigor do novo Código Civil.
É preciso alertar que a sucessão entre companheiros está vinculada aos “bens adquiridos na constância da união estável”, conforme caput do artigo 1790 do Código Civil.
Ademais, a distinção legislativa entre concubinato e união estável fazia-se necessária para aplicar as medidas e consequências jurídicas em cada um dos institutos. Os direitos e deveres decorrentes de uma união estável passaram a ser buscados no campo do Direito de Família utilizando-se marcos teóricos.
O concubinato, por seu turno, foi definido pelo Código Civil de 2002, no artigo 1.727 como relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Ou seja, considerado, ainda, como adulterino ou paralelo ao casamento ou a outra união estável. Para manter-se a coerência no ordenamento jurídico brasileiro, deve valer-se da teoria das sociedades de fato e, portanto, do campo obrigacional. A aplicação da Súmula 380 do STF, para tais casos, é plenamente possível.
Como se vê, a evolução ainda é lenta e gradual. Basta atentar para um detalhe importante e que ressalta no exame do dispositivo constitucional: é o relacionado ao fato de que a união estável somente pode ser estabelecida em uma entidade familiar “entre o homem e a mulher”.
Entretanto, o Direito tem que evoluir junto com a sociedade. Sendo assim, com o ajuizamento da ADI 4277 e a ADPF 132 buscou-se a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Com o brilhatismo que lhe é peculiar, o ministro Carlos Ayres Britto concluiu seu voto sustentando que o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, assim, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.
Observou muito bem o Ministro Carlos Ayres que “o sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, concluindo, assim, que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide com o preceito inserido neste artigo.
Nada mais lógico e natural que essa evolução de união espúria tida no começo pudesse amparar também pessoas unidos pelo amor e não por sua sexualidade. Não faz mais sentido falar em união entre homens e mulheres no mundo onde a família deixou de ser uma forma de sobrevivência financeira nos grupos ruralescos e passou a ser família no sentido mais significativo para o ser humano: o amor. Amar não tem sexo, cor, idade. Amar é amar em qualquer língua, país, planeta. Quanto mais se dá amor mais se recebe amor. E, proibir a união homoafetiva hoje em dia é proibir o direito de amar.
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