Contratos virtuais

INTRODUÇÃO

        Para iniciarmos as primeiras linhas sobre os contratos eletrônicos, é preciso preliminarmente conceituarmos o pacto, para termos uma idéia de como vamos transferir esta figura de direito para esse novo e revolucionário meio de comunicação que é o contrato eletrônico. Para tal, fomos aprender com o jurista Clovis Bevilaqua o conceito mais puro do contrato; e assim disse o mestre in Direito das Obrigações, Terceira Edição acrescentada. 1931: "pode-se considerar o contrato como um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos egoísmos em luta.. É certamente esta a primeira e mais elevada função social do contrato. E, para avaliar-se de sua importância, basta dizer que debaixo deste ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito do negócio por ele regulado."

        Como se depreende do conceito acima, a vontade livremente manifestada pelas partes envolvidas no acordo, trazem em seu bojo a criação de vínculos obrigacionais que valerão como lei entre os contratantes.

        De nada difere o conteúdo dos contratos feitos por meio do computador, eis que na sua essência, eles nada mais são do que manifestações de vontade, voltadas para os interesses bilaterais que produzirão os mesmo efeitos jurídicos que os contratos até então por nós conhecidos. Apenas que, feitos através de meio eletrônico.

CONTRATOS ELETRONICOS - seus requisitos

        Por terem portanto, as características comuns dos contratos, os seus requisitos subjetivos de validade são aqueles mesmos dos contratos já conhecidos, eis que a presença de duas ou mais pessoas, a vontade livremente manifestada e a capacidade civil para o ato, devem estar presentes para o ato se perfazer de forma válida.

        O mesmo se diz em relação aos requisitos objetivos de validade, como a licitude do objeto, o seu conteúdo econômico, a possibilidade física e jurídica de sua acessibilidade.

        A única novidade que surge até aqui, é o meio pelo qual foi feito o acordo e forma de entrega da coisa, que muitas vezes é entregue através do próprio computador, como a entrega de programas para serem baixados por um dos contratantes em forma de donwload.

        Naturalmente que o leitor haverá de perguntar, que garantias ele terá de que o acordo será cumprido pela outra parte, já que a relação virtual é etérea no que diz respeito ‘a prova documental e sem esta, não poderá haver a cobrança do cumprimento do avençado. Atualmente o conceito de documento deve ser ampliado, de modo que abranja igualmente o documento eletrônico, sempre tendo em mente que este não está necessariamente preso ao meio no qual ele foi criado, e que a sua perpetuação não é algo de difícil materialização. O criador da obra virtual tem inicialmente esta registrada no disco rígido do seu computador, mas nada impede que ela seja transferida para outros meios, tais como, disquetes, Cd´s rooms, Home Pages e discos rígidos de outras máquinas, sem perder contudo a sua essência e conteúdo.

        Será sempre o mesmo documento. Conhecido como prova histórica, o documento registra fatos momentâneos e guarda a característica de poder no futuro ser visto como um fato ocorrido anteriormente. O vocábulo documento, provém do latim. documentum, do verbo docere que significa mostrar, ensinar, indicar (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Saraiva, 1974.

        Levando-se em conta esta característica, admitindo-se outrossim que o registro de algum fato pode ser feito sem que este esteja preso a algo tangível, natural então que este registro possa ser considerado documento. Em comentário anterior trouxemos a lume a informação de que Os Estados Unidos dá um passo ‘a frente aprovando "Uniform Electronic Transactions Act", que concede a assinatura digital o mesmo status legal da assinatura em papel.

        A lei, que entrou em vigor em 10 de janeiro do ano 2000, está sendo considerada o passo que faltava para o uso de documentos eletrônicos, incluindo contratos de aluguel, leasing e trabalho. Os testamentos porém, ainda precisarão das assinaturas convencionais.

        A Califórnia será o primeiro estado norte-americano a colocar a legislação em prática. Assim, como em qualquer contrato regido pelas nossa leis civis, o ofertante e o oblato tem que seguir as normas básicas da lei para que o acordo se complete e produza os efeitos civis desejados.

        Neste ponto, no momento do sacramento do compromisso, é que o conceito de documento eletrônico toma uma outra feição, porque diferentemente do documento físico que pode ser entendido como uma " coisa representativa de um fato", segundo Moacyr Amaral Santos, e está ligado inseparavelmente a um meio físico, o documento eletrônico não tem o seu cordão umbilical preso a qualquer meio, podendo ser descrito como uma sequência de bits, representativos de um fato, registrados em um programa de computador. E mais, não precisa ter a forma escrita pelos símbolos alfabéticos podendo ser representado por um som, uma figura, uma fotografia, ou qualquer outra manifestação das mentes humanas que possam ficar registradas em algum arquivo digital.

        Nos contratos celebrados via Internet, as ofertas feitas nas home pages , seguem as mesmas regras dos contratos em geral, e mesmo nos casos dos arts. 1080 e 1081 do Código Civil, onde a oferta não é necessária o procedimento para os acordos virtuais não difere.

        O uso dos Cartões de Crédito nos leva a concluir que, no momento em que a parte compradora remete o seu número ao vendedor, está aceitando os termos do contrato, não se podendo dizer que se trata de uma aceitação tácita eis que é necessária uma manifestação de vontade por parte do adquirente.

        Os contratos virtuais podem ser considerados contratos entre ausentes já que não há contato pessoal entre as partes e assim devem seguir as regras civis deste tipo de acordo, e no mais, a aplicação das regras segue sempre a Teoria Geral dos Contratos.

        Nos contratos via Internet, os contratos são estipulados através dos e-mails e por isso a questão da aceitação e da retratação nos leva a repensar uma solução interpretativa com os tipos já existentes. Nesses casos dos contratos via Internet, a pergunta que surge é em que momento o e-mail é recebido. Seria no momento em que o Provedor do contratante recebe o arquivo ou quando o Provedor descarrega a mensagem no computador do contratado?

        Como há sempre possíveis instabilidades de acesso à rede, somos que o melhor entendimento é aquele que considera o recebimento, no momento em que o Provedor manda o arquivo para o seu usuário e tem a mensagem como recebida. Se o provedor apresentar problemas ou mesmo se o destinatário não conseguir acessar a Internet, evidentemente que a mensagem não foi recebida e portanto o contrato não se completou.

A SEGURANÇA DAS RELAÇÕES VIRTUAIS

        Não pretendemos aqui uma análise profunda sobre a segurança em geral na rede, eis que trata-se de assunto vasto e complexo, mas como é um tema importante, vamos falar rapidamente na Criptografia como meio de resguardar a privacidade e a segurança dos contratos virtuais.

        A criptografia é conjunto de princípios e técnicas de matemática, utilizando algoritmos e funções poderosas capazes de codificar uma mensagem, baseadas em grandes números primos com centenas de dígitos e outras técnicas de escrever em cifras.

        Combinando símbolos aparentemente ininteligíveis tem-se uma mensagem cifrada e é teoricamente possível , por meio da Criptoanálise, descodificar a mensagem usando-se chaves particulares e públicas A primeira chave, a privada, tem que ser mantida em sigilo pelo usuário, como uma senha, e a chave pública é de acesso geral. Assim, depois de criptografada a mensagem com o auxilio da chave pública somente com o uso da chave privada ela poderá ser lida.

        Atualmente é o único método capaz de solucionar o problema da segurança dos contratos virtuais, sendo certo que a Criptografia poderá ser usada para conferir assinaturas eletrônicas, sempre cifrando o documento com a chave pública e privada. Qualquer modificação no texto, a assinatura torna-se inválida . Não se quer dizer com isso que o documento não poderá ser modificado, mas sim, que a assinatura do mesmo não será reconhecida, já que o documento eletrônico é totalmente desvinculado do meio físico. Assim, sem a assinatura, perde o seu valor probante.

        A legislação brasileira precisa com urgência atualizar as normas de privacidade e segurança na informática e em especial nas relações via Internet para a proteção de dados.

        Encontramos na legislação comparada o exemplo da Grécia que aprovou uma lei neste sentido em 19/03/97 e a Itália no mesmo passo em 08/05/97, o que proporcionou a esta última o seu ingresso na Central Européia de Policia, a Europol . Esses dois países se igualaram a todos os outros que se preocupam e entendem que a Internet hoje é mais do que um canal de comunicação, mas uma porta definitivamente aberta para o progresso.

CONCLUSÃO

        Não se pode mais fechar os olhos para a realidade que é hoje a Internet, assim como não se pode deixar de enxergar os benefícios que ela traz a todos que a acessam.

        Da mesma forma que as relações virtuais geram negócios jurídicos, inclusive os contratos, o Direito terá que se apressar para regular as transações eletrônicas, já que nem sempre é possível se fazer uma interpretação analógica entre a legislação existente e o fenômeno dos contratos eletrônicos.

        A própria Criptografia, como método de segurança, também não atingiu a confiabilidade total, eis que ainda pode estar sujeita a ação dos Hackers, mas como a tecnologia anda a passos mais rápidos do que a normatização, caminha-se para um aperfeiçoamento dos métodos de segurança, daí a necessidade da pressa na atualização das leis.

        Concluindo e considerando que os contratos eletrônicos só poderão ter a sua plenitude quando forem feitos com total segurança, entendemos que a sua sobrevivência dependerá não só do desenvolvimento tecnológico, mas também da atualização legislativa que certamente levará o país para a nova dimensão que mundialmente se avizinha.

Bibliografia

BEVILAQUA, Clovis, Direito das Obrigações, Terceira Edição acrescentada. 1931

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Saraiva, 1974.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 20ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1997.