A constitucionalidade da antecipação da tutela em face do princípio do contraditório: aspectos teóricos e práticos
RESUMO: O presente estudo tem como escopo analisar a constitucionalidade do instituto da tutela antecipada em face ao princípio do contraditório, bem como examinar a nova perspectiva de efetividade processual representada pelo referido instituto, de modo a possibilitar o acesso a uma ordem jurídica mais justa e capaz de atender aos anseios da sociedade moderna. Inicialmente, apresenta um breve relato acerca das variantes que influenciaram na sua criação, seguido do contexto histórico-social no qual surgiu a tutela antecipada, para, posteriormente, abordar o seu conceito, onde se fez necessário discorrer acerca de seus pressupostos e requisitos, assim como a análise pormenorizada de alguns dos dispositivos do Código de Processo Civil, a exemplo dos artigos. 273 e 461.
Palavras-chave: Tutela Antecipada. Constitucionalidade. Efetividade. Contraditório. Provimento Jurisdicional. Satisfatividade.
1 INTRODUÇÃO
A tutela antecipada é um novel instituto processual civil que adquiriu uma nova redação com o advento da reforma processualista ocorrida em 1994, nos termos da Lei 8.952/94, concebida com o fito de modernizar a prestação jurisdicional por parte do Estado, de forma que melhor pudesse atender aos anseios da sociedade contemporânea.
Muito se discute a respeito da eficácia da justiça, visto que esta não está adequada para superar o efeito pernicioso do tempo, um dos principais obstáculos para se obter um processo efetivo. Esse recente instituto representa uma nova perspectiva de efetividade processual, propiciando o acesso a uma ordem jurídica mais justa e compatível com a realidade.
A questão da constitucionalidade da antecipação dos efeitos da tutela gera grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da afronta ou não a princípios constitucionais e, em especial, ao princípio do contraditório. Visto que não se pode deixar de reconhecer a importância da observância do direito de contraditar e tomar conhecimento de tudo o que é levado ao processo pelas partes, afim de que se possa chegar a uma justa prestação jurisdicional.
O presente estudo busca fazer um exame sobre a constitucionalidade da tutela antecipada, que numa análise prematura parece ferir o princípio do contraditório que se mostra de natureza antagônica ao instituto. Todavia, outros princípios atinentes a problemática sob comento, como os princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, também de índole constitucional, trarão à luz elementos que vão dar suporte e legitimação ao novel instituto.
Diante do exposto, fica patente que este trabalho apresenta-se em benefício da confirmação da constitucionalidade da tutela antecipada, por meio de uma ponderação dos princípios constitucionais em questão, operando-se a prevalência de uns sobre os outros sem, contudo, afastar os demais que se mostrem aparentemente incompatíveis. A aplicabilidade desse instituto busca privilegiar, desta forma, o princípio constitucional do amplo acesso à Justiça, previsto no art. 5º da Constituição Federal.
Não se pode olvidar da importância e benefícios que a tutela antecipada proporciona ao desenvolvimento do processo, representando um progresso no sistema processualista brasileiro, visto que propicia maior eficácia à prestação jurisdicional. Contudo, se faz necessária fiel observância dos requisitos deste instituto, cuidando-se para que não seja aplicado de forma errônea, trazendo resultados temerários ao processo, bem como a banalização dessa tutela de urgência. Deve-se evitar o uso generalizado do pedido de tutela antecipada, cabível apenas quando o direito se mostre cristalino, justificando a sua aplicabilidade para assegurar a correta e oportuna prestação jurisdicional, sempre respeitando os trâmites legais.
Eriçadas as primeiras considerações, é basicamente com arrimo nessas diretrizes que seguirão as linhas desta tese.
2 CONTEXTO HISTÓRICO-SOCIAL
O Estado, na medida em que se foi gradativamente fortalecendo frente aos interesses privados, assumiu a função jurisdicional, passando a dirimir os conflitos surgidos na sociedade, decidindo imperativamente e impondo suas decisões. O fez de forma a buscar efetivar a realização da justiça, antes submetida à ação dos particulares, por meio da autotutela, onde uma parte que consegue impor sua vontade sobre a parte adversária, satisfaz-se simplesmente pela força.
Entretanto, o Estado vem falhando na sua atuação jurisdicional devido à grande demanda em contraste com a lentidão na pacificação dos interesses interindividuais. Vislumbra-se uma situação de extrema morosidade na resolução dos conflitos e a questão do tempo de duração dos processos passou a ser encarada como um óbice a efetividade desta função estatal. O processo é necessariamente formal, onde se abre espaço para um desenrolar, passo a passo do seu procedimento, com base na segurança jurídica, à luz do princípio do contraditório onde se prega uma intensa participação das partes.
Na sociedade contemporânea, essa demora natural do processo não condiz com a dinâmica do mundo e com as expectativas atuais, gerando o descontentamento, já que muitas vezes não é possível esperar que o processo passe pelo tempo necessário para que o juiz forme a sua convicção, clamando por uma resposta mais urgente onde, caso esta não seja prolatada rapidamente, de nada adiantará, pois mesmo que o direito da parte seja reconhecido não mais poderá ser exercido.
Em vista disso, ocorreram reformas processuais em meados dos anos 90 que desencadearam a criação de novos institutos processuais com a finalidade de proporcionar uma maior funcionalidade da tutela jurisdicional, destacando-se o surgimento da tutela antecipada que permite a antecipação dos efeitos concretos da sentença.
A tutela antecipada não é um instituto totalmente novo, conforme os Ilustres doutrinadores processualistas, Fredie Didier Jr, Rafael Oliveira, Paula Sarno Braga (2007, p. 519):
A tutela antecipada só era prevista, excepcionalmente, para a satisfação imediata de alguns direitos, tutelados por procedimentos especiais – como nas ações possessórias, mandado de segurança, ação de alimentos. Mas para a generalidade dos direitos, tutelados pelos ritos comuns - ordinário e sumário -, não havia previsão de uma tutela provisória satisfativa.
Além desses casos excepcionais, o sistema jurídico-processual, buscando encontrar uma saída para o problema da morosidade que abatia o acesso à justiça, deu origem as chamadas tutelas cautelares satisfativas, como instrumento para a obtenção da garantia do resultado final do processo. Em decorrência desse fato, ocorreu um desvirtuamento do instituto das tutelas cautelares, por permitir a concessão de medidas antecipatórias derivadas de construção jurisprudencial. É importante frisar que a finalidade jurídica almejada pela tutela cautelar é a de assegurar a pretensão, conquanto à primeira vista, seu intuito seja o de satisfazer o direito material.
Imerso diante de um sistema jurídico que não correspondia com a dinâmica do tempo e, em conseqüência disso, com base no princípio da adequação, a mudança na essência do instituto da tutela cautelar teve grande aceitação. As cautelares satisfativas desempenharam um importante papel no desenvolvimento do estudo da tutela antecipada, que veio a regular essa situação.
De acordo com Nelson Nery Jr., o estudo sobre a tutela antecipada foi iniciado no I Congresso Nacional de Direito Processual Civil, realizado na cidade de Porto Alegre, em 1983, sendo Luiz Guilherme Marinoni o doutrinador pioneiro a escrever sobre o tema na sua obra publicada em 1992, titulada Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. E finalmente, em 1994, nos termos da Lei 8.952/94, inseriu-se no ordenamento jurídico brasileiro a tutela antecipada, dando nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil. Assim, a tutela antecipada que antes só era permitida em alguns procedimentos especiais, tornou-se regra no nosso sistema, ocorrendo a sua generalização.
Portanto, a tutela antecipada consolida-se no nosso ordenamento processual como exigência imperiosa do princípio da inafastabilidade da jurisdição, representando um marco da evolução do nosso direito.
3 CONCEITO E PRESSUPOSTOS
Tutela jurisdicional nada mais é do que a proteção que se proporciona ao jurisdicionado por meio do exercício da jurisdição. Tutelar, no sentido comum, significa proteger, amparar, defender. Antecipar, por sua vez, diz respeito a chegar antes, encurtar, abreviar, anteceder. E é justamente nesse sentido que essa expressão deve ser entendida no campo jurídico. Ou seja, antecipar os efeitos da tutela é deliberar de forma positiva, em um momento anterior ao normal, mediante a observação de algumas circunstâncias, condições ou requisitos, o pedido expressamente formulado quando do ajuizamento da ação.
Como medida satisfativa a tutela antecipada busca a eficácia do provimento jurisdicional, que nada mais é que a possibilidade de a decisão produzir transformações no mundo empírico, no plano real e concreto dos fatos, com o objetivo de gerar a satisfação do credor.
É através da antecipação dos efeitos da tutela que o autor tem suavizado o peso do ônus da espera no processo, transferindo-o aos ombros do réu, que fica liminarmente instado a satisfazer a pretensão do autor, pois consolida uma das técnicas que dá eficácia e presteza na entrega da prestação jurisdicional, evitando-se, assim, os efeitos nefastos da demora processual, sujeitando o autor a aguardar pela sentença passado em julgado.
Vale destacar que a antecipação dos efeitos da tutela só poderá ser concedida se houver correspondência com os pressupostos dispostos segundo o texto do artigo 273 do CPC. São pressupostos indispensáveis para formação do juízo de admissibilidade do instituto ora sob análise, a prova inequívoca dos fatos arrolados, capazes de provocar no julgador um convencimento sobre da veracidade daquilo que se pretende, de forma a evitar que a parte venha a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação ou, ainda, fundado receio de abuso de direito de defesa, bem como qualquer intenção de protelação do feito por parte do réu. De se ressaltar o caráter alternativo desses dois últimos requisitos, não sendo exigida a constatação de forma cumulativa, bastando a caracterização de apenas um deles. Eis a relação total dos requisitos, quais sejam: requerimento da parte; produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação da parte; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; abuso de direito de defesa ou manifesto protesto protelatório do réu; reversibilidade da medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação.
3.1 Requerimento da parte
Este requisito está de acordo com o princípio da demanda ou da iniciativa das partes, segundo o qual o juiz fica limitado aos pedidos formulados pelas partes. Ou seja, ne procedata iudex ex officio. É importante frisar que alguns estudiosos como Tereza Arruda Wambier entedem que o assistente e o Ministério Público podem requerer tal pretensão.
3.2 Prova inequívoca
A prova inequívoca é aquela sobre a qual não pairam dúvidas. Trata da prova cristalina, preexistente e suficiente para garantir a antecipação da pretensão do autor, jamais podendo ser admitida sob simples alegação ou suspeita. A garantia de que a ocorrência dos fatos que integram a causa petendi manifesta-se de forma convincente é que leva ao convencimento do magistrado sobre a probabilidade de existência do direito pleiteado.
3.3 Verossimilhança da alegação
Cuida da análise de razoabilidade das alegações. Aqui o magistrado exerce um juízo de probabilidade na busca da verossimilhança do direito alegado, que possa produzir na sua consciência um juízo de convencimento suficientemente íntegro e repleto de efeitos processuais provisórios, capazes de conduzir a uma idéia de crença e razoabilidade.
3.4 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
É quando subsiste elementos concretos, analisados com base nas circunstâncias fáticas, possibilitando concluir que a ausência de provimento jurisdicional trará, fatalmente, prejuízo irreparável ou de difícil reparação, não cuidando, aqui, de simples temor subjetivo da parte. O dano irreparável é aquele que, consumado, cria uma situação de tal ordem que não poderá ser restaurada de modo a igualar o status anterior.
Por outro lado, o dano de difícil reparação é o que impõe à parte sacrifício desmesurado, transtorno elevado.Vale destacar que o receio de dano não é necessariamente algo que está prestes a ocorrer, escancarado aos olhos, mas algo que se consubstancia através do princípio do livre convencimento do juizo que, de forma motivada, irá avaliar a possibilidade objetiva de sua ocorrência. Daí o entendimento de que o risco pressupõe a existência de desequilíbrio numa situação concreta, de forma a ensejar a probabilidade de dano ao autor.
3.4 Abuso de direito de defesa ou manifesto protesto protelatório
O protesto protelatório é um requisito alternativo que visa impedir que a parte ré utilize o aparato jurisdicional com o objetivo de retardar o provimento judicial definitivo, por isso, também é tida como uma tutela antecipada punitiva, e não, de urgência. Já o abuso de direito nada mais é do que o exercício indevido do direito, sem fundamento jurídico adequado, com características dolosas, praticadas de má-fé, com nítido intuito de prejudicar a outrem, ficando, quem assim procede, obrigado a ressarcir o prejuízo causado.
3.5 Reversibilidade da antecipação
O requerimento antecipatório só deve ser concedido, pelo menos a princípio, se o provimento puder, quanto aos fatos, ser revertido, levando a situação ao status em que se encontrava antes da antecipação, isto é, se não tiver caráter absolutamente satisfativo. Contudo algumas ressalvas devem ser feitas, pois em seu sentido literal chegar-se-ia à conclusão de que nada poderia ser antecipado, pelo perigo da irreversibilidade. O cerne da questão reside na análise e ponderação do mais grave, isto é, se a recusa é ou não mais ostensiva do que a concessão. Exemplo claro encontra-se numa situação de transplante, pois apesar de ser irreversível, a sua recusa é mais grave, eis a razão de ser geralmente concedida a tutela nesses tipos de imbróglios.
4 TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR
A tutela cautelar e a tutela antecipada, conquanto apresentem significativos pontos de congruência e exijam daquele que postula em juízo a comprovação de requisitos e presupostos similares, sempre à busca de uma prestação agilizada por parte da autoridade judicante, ainda assim, diferem no que diz respeito a sua natureza jurídica, principalmente quando se leva em consideração a finalidade a que se destinam.
Essas semelhanças e diferenças merecem análise mais detida. Ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias e fundadas em juízo de probabilidade. Na tutela antecipada, a precariedade exige um requisito especial: só pode ser concedida se puder ser revogada a qualquer tempo, de forma eficaz. Enquanto o juízo de probabilidade é mínimo na tutela cautelar, apresenta-se máximo na tutela antecipada.
A tutela cautelar assegura a pretensão e não atinge o direito material pleiteado. A tutela antecipada realiza a pretensão e nesta diferenciação está o ponto mais importante para as distinguir.
Quando se trata de tutela cautelar, a urgência, entendida como justificado receio da demora da entrega da prestação jurisdicional, constitui-se em uma das tônicas principais. Por outro lado, a tutela antecipada nem sempre exige urgência, podendo-se recorrer a este instituto sempre que houver abuso de direito de defesa ou quado o réu age com nítida intenção de protelar o feito (CPC 273 II) e, desta forma, não há que falar em urgência, mas na garantia de que o autor usufrua dos efeitos da tutela pretendida, em desfavor daquele que litiga se utilizando do processo com propósito protelatório. Distintos, pois, os dois institutos. A cautelar busca medida que dê eficácia a tutela pretendida, com elevado grau de probalidade de vir a ser deferida em caráter definitivo pelo juiz. Esta não objetiva a antecipação da tutela pelo magistrado, mas, tão-somente, que este determine medida que venha a garantir ao autor usufruir, no futuro, aquilo que postula, uma vez deferida de forma definitiva.
É que a tutela cautelar destina-se a dar proteção ao processo principal, enquanto a tutela antecipada resguarda o próprio direito material objeto da pretensão deduzida.
Propositada, a respeito destas distinções, a advertência de Reis Friede (1999, p. 13), quando afirma:
Alguns autores têm, com excessiva (e preocupante) freqüência, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela antecipada (de nítida feição cognitiva de jurisdição própria, com inconteste referibilidade extrínseca – material), índole meritória, satisfatividade finalística, intuito exauriente (ainda que, na hipótese, com grau relativo, e cognição sumária não-urgente), e da tutela cautelar (de nítida feição acautelatória de jurisdição imprópria, com inconteste referibilidade intrínseca – processual), índole não meritória, cautelaridade referencial, intuito não-exauriente (e cognição sumária urgente), contribuindo, sobremaneira, neste especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos os institutos processuais.
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (1998, p. 23) aduz:
Todavia, embora não da mesma espécie, tutela cautelar e antecipatória compartilham do mesmo gênero, gênero esse destinado à prevenção do dano ao provável direito da parte, mediante ordens e mandamentos que interfiram desde logo no plano sensível. Se a palavra "cautelar" e o próprio conceito aí implicado revelam-se impróprios para designar o novo gênero de função jurisdicional, a questão se transfere ao terreno puramente terminológico, parecendo bastante adequado falar-se em tutela de urgência, a exemplo da elaboração doutrinária italiana (que todavia parte de outros pressupostos legais e doutrinários). Significa dizer que a tradicional classificação tripartida, de longa data consagrada na doutrina brasileira – processo de conhecimento, de execução e cautelar –, deve evoluir para a adoção de conceito mais abrangente e pertinente, mudando-se o último termo da equação para "processo de urgência.
Em virtude das características do novel instituto, moderno e capaz de garantir o gozo dos efeitos da decisão mesmo antes do trânsito em julgado, a antecipação da tutela tem despertado da doutrina especial atenção.
E como já frisado acima, antes da Lei nº 8.952/95, alguns juízes, utilizavam-se do provimento cautelar para obter a satisfatoriedade produzida pela tutela antecipada.
A tutela antecipada é satisfativa a partir do adiantamento dos efeitos do provimento postulado, razão pela qual sua apreciação se faz nos próprios autos. Somente se pode apoiar em prova inequívoca, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; está sujeita ao regime das execuções provisórias, sendo passível de revogação ou modificação, a qualquer tempo, por meio de decisão fundamentada.
Alguns estudiosos argumentam que a antecipação pode ser concedida a qualquer tempo, até na própria sentença, ou mesmo, após ou na pendência de recurso, pois, segundo Luiz Rodrigues Wambier (2002, p. 355):
A tutela antecipada, embora, ao que tudo indica, deva ser instituto predominantemente usado no 1º grau de jurisdição, pode ser concedida no tribunal, se já tiver sido proferida a sentença de 1º grau de jurisdição.
Isto é possível em toda espécie de processo de conhecimento, até nas ações rescisórias, conforme tem decidido alguns tribunais, entre outras características.
Na tutela cautelar, porém, há sempre de ser instaurado o processo cautelar incidente ou preparatório, assegurando apenas uma pretensão; sua postulação válida reclama o fumus boni iuris e o periculum in mora e não pode antecipar os efeitos do julgamento do mérito, caso contrário o processo principal perderia sua utilidade para a defesa do possível direito do litigante.
No dizer de Humberto Theodoro (1993, p. 357):
A atividade jurisdicional cautelar dirige-se a segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição.
Fica evidenciado, destarte, depender da ocorrência de perigo de dano grave, dano este que muito provavelmente possa ocorrer no curso do processo principal e que caso venha a concretizar-se, seja de difícil reparação, visto que visa, primordialmente, evitar ou atenuar este risco, pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre dependente deste, entre outras características.
Inobstante, existem estudiosos do assunto como o prof. José Carlos Barbosa Moreira (2004, p. 10) que assume posicionamento diferente, assim se pronunciando:
Desde que não se altere a substância do pedido, não vislumbramos obstáculo irremovível à admissão de um requerimento pelo outro, determinando-se que o processamento observe à disciplina adequada à verdadeira natureza da matéria [...] Desde que, evidentemente, haja razoabilidade na dúvida dos limites da cautela e da antecipação, possível é que esta se defira como cautelar e aquela em forma de tutela antecipada. E, em qualquer das hipóteses, irrelevante é a forma, devendo os pressupostos de uma e de outra serem atendidos em razão da própria estrutura da medida pleiteada.
5 TUTELA ANTECIPADA E A EFETIVIDADE DO PROCESSO
Consoante o ilustre doutrinador Cândido Rangel Dinamarco, processo efetivo pode ser definido como aquele que cumpre a sua função sócio-política-jurídica, atingindo em toda a plenitude, a todos os seus escopos institucionais.
Entretanto, a problemática da morosidade processual vem se tornando um óbice para o alcance dessa efetividade, visto que há uma grande demanda de processos na justiça em contraposição a um procedimento lento e formal. Nesse sentido, os métodos utilizados pelos órgãos jurisdicionais foram se tornando ineficazes e inadequados a dinâmica da sociedade hodierna. Diante disso, com grande propriedade, se posiciona Luiz Guilherme Marinoni (1994, p. 37):
A principal problemática da efetividade do processo está ligada ao fator tempo, pois não raras as vezes que a demora do processo acaba por não permitir a tutela efetiva do direito. Entretanto, se o Estado proibiu a autotutela não pode apontar o tempo como desculpa para se desonerar do grave compromisso de tutelar de forma pronta e adequada os vários casos de conflitos concretos.
Objetivando ultrapassar esses obstáculos, os legisladores criaram novos institutos para possibilitar o acesso a uma ordem jurídica mais justa, posto que o que realmente importa atualmente não é mais o desenrolar procedimental de atos num processo ou a simples garantia de ingresso na justiça, mas sim a sua utilidade prática, buscando atingir o fim, para o qual fora criado, isto é, de pacificar os interesses interindividuais.
Conforme exposto, percebe-se que o processo se efetivado, possibilita a concretização do direito no plano dos fatos, proporcionando aos interessados que procuram o judiciário o resultado material almejado. A efetividade do processo está intimamente ligada ao princípio da celeridade e economia processual, buscando-se o máximo de resultando com o gasto mínimo de energia factível. A celeridade não significa rapidez a qualquer custo, deve-se prezar por um resultado eficaz da prestação jurisdicional, capaz de gerar a satisfação aos jurisdicionados. Assim, ressalta Barbosa Moreira (2004, p. 5):
Se uma justiça é lenta demais é decerto uma má justiça, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem, não, contudo, a qualquer custo.
Entretanto, no processo moderno, disposto a atender as expectativas da sociedade contemporânea, é preciso desmistificar a idéia de que a tutela jurisdicional somente será eficaz após a cognição exauriente do juiz. Esta visão deve ser ultrapassada, visto que a cognição plena e irrestrita não atende mais aos anseios dos interessados no resultado da ação judicial.
Por conseguinte, constatou-se uma necessidade de sumarização dos processos. A cognição perfunctória passou a ser vista como uma alternativa para amenizar a morosidade da justiça e buscar garantir uma maior efetividade da tutela jurisdicional. Afinal, muitas vezes para se atingir o objetivo processual almejado ao se buscar a justiça, em virtude da urgência que o caso concreto necessita, não é possível exaurir completamente a atividade cognitiva do juiz. Uma vez que, nessas hipóteses, aguardar que o juiz forme toda a sua convicção a respeito do caso em questão, poderia impedir que o vencedor da causa exercesse seu direito, mesmo sendo este reconhecido.
Nesse intuito é que existem institutos como a da tutela antecipada (art. 273 do CPC) e da tutela específica (art. 461 do CPC), capazes de oferecer o pleno exercício do direito, proporcionando o resultado material. Ambos os instrumentos trazem de forma expressa, nos artigos supracitados, medidas de natureza coercitiva com o intuito de efetivar o cumprimento da decisão, no caso da tutela antecipada, que ordenou a antecipação de seus efeitos. Dentre essas medidas se pode mencionar a busca e apreensão, a multa, a remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, requisição de força policial.
Desta forma, é notório que o legislador vem buscando intervir nos pontos críticos do sistema jurídico brasileiro, disponibilizando novos instrumentos capazes de atender as necessidades jurisdicionais, com o objetivo de favorecer o acesso a um processo justo e eficaz.
6 CARACTERÍSTICAS CONTEMPORÂNEAS DO CONTRADITÓRIO
Entende-se por contraditório, o direito que tem o indivíduo de tomar conhecimento e contraditar tudo o que é levado pela parte adversa ao processo. É com felicidade que Vicente Greco Filho (1996, p. 90) afirma:
O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.
O contraditório assegura também, a igualdade das partes no processo, equiparando-se no feito o direito de ação (da acusação) com o direito de contraditório (da defesa).
Diante do exposto, percebe-se que os princípios do contraditório e da isonomia convivem harmonicamente. Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua obra o “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, prescreve que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Assim, não se pode falar em efetividade do contraditório, se não for concebido às partes além da possibilidade de participação, a identidade dessas oportunidades, que devem ser equivalentes.
Portanto, não se pode entender como democrático ou moderno o processo caso não se estabeleçam as discriminações necessárias para garantir e preservar a participação igualitária dos litigantes no processo. Dessa forma, as fortuitas discrepâncias que possam ser desencadeadas num processo, sejam elas de qualquer ordem ou natureza, necessitam ser embasadas racionalmente, de forma a evitar grave desequilíbrio ou prejuízo a uma das partes.
Os litigantes de um processo devem possuir as mesmas condições para influir sobre o convencimento do juiz em uma demanda, para que dessa forma, obtenha-se uma prestação jurisdicional fundada na paridade de instrumentos, a fim de que façam valer em juízo os seus direitos. Isso não significa que estas devem possuir iguais poderes, visto que, o que realmente importa é que tais poderes tenham fundamento racional na diversidade das necessidades das partes. De forma que, diante de qualquer poder conferido a uma delas, associa-se o correlato poder de reação à adversária.
O contraditório, sob um aspecto político, deve ser encarado como uma garantia concedida às partes, capaz de dar legitimidade ao exercício do poder jurisdicional do Estado, através da efetiva participação dos interessados no processo. Visto isso, decisões proferidas sem que se assegure o direito ao contraditório dos indivíduos que de alguma forma serão submetidos aos seus efeitos, são ilegítimas, ofendendo os princípios básicos do Estado Democrático de Direito.
A efetivação do contraditório é indispensável para que se concretize o acesso a uma ordem jurídica justa. Entretanto, há de se ressaltar que em situações de urgência devido o risco de perecimento do direito em questão, é necessário que uma decisão seja prolatada pelo juiz rapidamente, inclusive com a ausência do pronunciamento da parte adversária que foi prejudicada. Casos como estes trazem grandes divergências, visto pôr em confronto o princípio do contraditório e a efetividade processual, desencadeando a discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da prevalência ou não do contraditório nessas hipóteses.
7 O CONTRADITÓRIO E A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
É fato notório o aparente conflito existente entre a plena aplicabilidade do instituto da tutela antecipada em face ao exercício dos princípios constitucionais, como o caso do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
Embora se possa afirmar o caráter absoluto do princípio do contraditório, não se pode afirmar que este possua supremacia sobre os demais princípios. O devido processo legal exige, para uma adequada prestação jurisdicional, que o princípio do contraditório ceda momentaneamente a medidas indispensáveis à eficácia e efetividade do provimento jurisdicional. É o caso das medidas de urgência (cautelares ou antecipações de tutela), que exigem rapidez para terem a eficácia e efetividade esperadas num verdadeiro provimento jurisdicional justo.
Desse modo, admitindo o sistema processual brasileiro a inobservância momentânea do princípio do contraditório nas medidas indispensáveis à eficácia e efetividade do provimento judicial, tão logo seja deferida tal medida, deve-se obrigatoriamente conceder à parte contrária a possibilidade de exercer seu direito de contradizer, de rever e de produzir prova contrária, revertendo, se for o caso, a providência liminar.
É fato notável, quando se faz uma análise mais criteriosa acerca da aplicação de institutos como o das tutelas de urgência, uma excessiva e preocupante deturpação de seu propósito inicial, ao passo que se verifica uma enorme quantidade de decisões tomadas sob a prerrogativa de se exercer a plena utilização do instituto, sem a observância de seus requisitos, gerando assim um clima de crescente insegurança e descrença.
É bem verdade que em algumas situações o exercício do direito de defesa, nos casos de medidas de urgência, frustraria a garantia de acesso à ordem jurídica justa, especialmente considerando-se a brevidade da providência para a efetivação do direito.
Nesse contexto é sempre oportuna a lição de Nelson Nery Júnior (1997, p. 79) ao assinalar que:
Quando a natureza e a finalidade do provimento jurisdicional almejado, no superior interesse da justiça, ensejarem pedido de liminares em possessórias, MS, ações populares, ADin, cautelares, ACP, e tutela antecipatória (CPC 273), a efetiva concessão da liminar não configura ofensa, mas sim, limitação imanente do princípio do contraditório no processo civil brasileiro. Citado, o réu terá oportunidade de contestar e deduzir amplamente sua defesa. O adiamento da tutela de mérito ou de seus efeitos, tanto nas ações de conhecimento (CPC 273 e 461 § 3o), quanto nas ações do consumidor, é expressamente permitido (CDC 84 § 3o ).
O fato de o juiz deliberar positivamente sobre a antecipação requerida, sem ouvir a parte contrária, não estaria infringindo o contraditório? Efetivamente, não. O que ocorre é que a oportunidade de atuação do contraditório é apenas diferida. Após a deliberação do juiz, concedendo a antecipação tutelar, o contraditório passa a atuar na sua plenitude. Na verdade, não há supressão do princípio, mas apenas o remanejamento da oportunidade de atuação.
8 CONCLUSÃO
A antecipação dos efeitos da tutela conquanto pareça, à primeira vista, inconstitucional por aparente refração aos princípios constitucionais, configuradores de direitos fundamentais, principalmente, o do contraditório, está inserida no âmbito da normalidade jurídica. A esse entendimento se pode chegar investigando-se o alcance de outros princípios, especialmente os da efetividade do direito e da proporcionalidade.
O critério que deve predominar na solução da aparente colisão de princípios é o da ponderação e razoabilidade, que possibilita a prevalência de uns princípios sobre outros, sem, entretanto, afastar a atuação destes, que é apenas atenuada, no caso concreto.
A antecipação de tutela e as liminares cautelares representaram, sem sombra de dúvidas, grandes vetores para garantir a celeridade na prestação de tutela jurisdicional, ainda que, por vezes as liminares cautelares tenham sido utilizadas de forma anômala.
É incontestável que os institutos supracitados apresentam uma grande relevância em relação ao engrandecimento da atuação do nosso Judiciário, notadamente no que se refere à efetividade da prestação jurisdicional, onde o tempo se reveste de fundamental importância na institucionalização, pela sociedade, do processo como mecanismo oficial de disseminação de justiça.
Não há, assim, que falar em justiça, quando o processo se transforma numa trajetória longa e penosa, onde o vencedor é previamente conhecido, prevalecendo, como soe acontecer, vantagem para a parte mais aparelhada para suportar os efeitos do tempo, aumentando-se, desta forma, o descrédito no judiciário e consequentemente, no processo, visto que, mais direitos subjetivos violados ficarão sem a justa reparação e cresceram as desigualdades sociais.
É por isso que limitações às tutelas de "urgência", devem ser cautelosamente aplicadas. Corremos o risco de incorrer no erro, caso aplicássemos a letra da lei de forma fria e na íntegra, sem observar as suas particularidades no caso em questão, desconsiderando outras importantes circunstâncias que podem vir a influenciar a sua aplicabilidade.
E neste contexto se faz mister uma profunda reflexão acerca do papel destes institutos no âmbito do Direito Processual Civil, devendo não apenas se ater ao prisma estritamente funcional, enfoque também relevante, vez que a tutela antecipada e as liminares cautelares, assim como a própria tutela cautelar, não têm merecido, em regra, a devida atenção dos operadores do direito.
Urge, também, atribuir-se uma perspectiva que garanta estes institutos como fundamentos de importantes mudanças no processo civil, por séculos submetidos ao império da ordinariedade dos ritos. As antigas fórmulas não mais se adaptam à sociedade moderna e aos princípios de solidarismo, cuja marca lhe pretendemos imprimir.
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