Consideraciones legales acerca de los Buscadores de Internet

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Pormathiasfoletto- Postado em 22 outubro 2012

De: Tayli Annielys Rodríguez Rey
Fecha: Noviembre 2003
Origen: Noticias Jurídicas

"No vivimos propiamente para el conocimiento, sino para el pasmoso y abundante hechizo del buscarlo y encontrarlo."
Nietzsche, Tratados Filosóficos.

La World Wide Web es frecuentemente explorada para indexar nuevos sitos a esa archiutilizada herramienta de Internet: los buscadores.

Todo esto sucede sin implicar participación ni -lo que es más importante- el consentimiento de ninguno de los liados a ello, en vista que responde al actuar automático de motores de búsquedas (Google, Alltheweb). Puerilmente, se ha establecido un procedimiento para que cualquier interesado proponga la inclusión de una web en particular e incluso existen buscadores que solo reconocen esta modalidad (Terra, Yahoo, Ya). Dicha inserción voluntaria viene en ocasiones de manos de los usuarios -no propietarios de la web a incluir- buscándose con ello una mayor identificación de estos con los link indexados. Lo más interesante en este caso es el reconocimiento de que tales URL propuestos son sometidos a evaluación y clasificación por parte del buscador, elemento significativo al efecto de la responsabilidad en lo tocante a los resultados de las búsquedas.

Además los buscadores se reservan la facultad de excluir o dar de baja a cualquier sitio web ya indexado, lo que hacen fundamentalmente cuando el sitio no es funcional por dejarse de usar durante un período de tiempo -indeterminado, pues ningún buscador precisa para ello una cifra exacta- trayendo consigo su exclusión forzosa. No obstante existe la posibilidad de que se elimine por solicitud de un interesado, lo cual podrá hacerse solo bajo la anuencia del buscador, pero sin garantías de éxito pues únicamente mediante prevenciones tomadas por el administrador de la web, se podrá evitar que las herramientas de búsqueda lo detecten y lo indexen nuevamente. De este modo es casi imposible mantener un servidor web en secreto, pues basta con que se siga un vínculo desde este hacia otro servidor para que Googlebot u otros robots exploradores, lo encuentren. Nadie escapa a los buscadores, de ahí su importancia y su necesidad de clara y eficiente regulación.

Luego cuando las palomas comienzan a ordenar los sitios web el asunto se torna más atractivo, en vista de que es un proceso complejo que da cabida a múltiples y escabrosas maniobras.

Google debe su éxito a su cofundador Larry Page desarrollador de la tecnología PageRank, la cual asigna un valor numérico a cada web en función de los link que lleven a esta desde otros sitios, entendiendo como tal su nivel de importancia y su posición prioritaria en la búsqueda. Claro que el asunto no es tan simple, pero pretender explicar ese inextricable algoritmo se escapa de la capacidad de la autora y de la pertinencia del artículo, por lo que solo señalaré aquí algunos elementos a considerar. Se valora el pagerank de la página que da el link hacia la inicial, o sea que si www.macromedia.com tiene un link a tu página y tienen relación acorde a sus contenidos, este voto te subirá ventajosamente en la búsqueda; las muy populares bitácoras o weblog han acertado un duro golpe a este sistema de búsqueda puesto que manipula el PageRank como nunca antes; ya se han tomado medidas desesperadas como la reputada actualización Florida de noviembre 2003. Por otro lado no todos los link se valoran, pues se filtran los link provenientes de las link farm, web dedicadas únicamente a este fin, que dicho sea de paso, brindan mucho teletrabajo ilegal aprovechándose del desconocimiento reinante respecto a tales manejos. En un súbito arranque pro legalidad se afectan los sitios que posean vínculos hacia web penalizadas, lo cual me parece una enorme hipocresía una vez que Google permite que dichos vínculos aparezcan en sus búsquedas. No se indexa web que no posean ni un solo vínculo a otra web, lo que pone en franco aprieto a páginas promocionales de productos, que de poseer un link -lo que solo tendrá sentido si conduce a un sitio de contenido similar- se estaría dando cabida a la competencia, realmente es absolutamente absurdo que Coca Cola enlace a PepsiCo.

Como ve el PageRank no es tan perfecto -pese a ser muy eficiente- y en más de una ocasión a jugado malas pasadas, tal es el caso "to go hell" que durante un tiempo ponía a Microsoft como primer vínculo resultante de esta búsqueda, pese a no aparecer en su web y figurando por encina del propio sitio www.hell.com; algo similar sucedió cuando en plenas elecciones norteamericanas (2000) "dumb motherfucker" indicaba la página del entonces candidato George W. Bush, casos que no dejan de parecernos resultados de la manipulación de incógnitos genios informáticos. Pero lo cierto es que esta nueva piedra filosofal la componen más de 100 parámetros, en su mayoría desconocidos y bien custodiados como la fórmula de la Coca Cola, lo que permite a la compañías arreglar estos problemillas de modo milagroso.

Por supuesto que este no es el único sistema de búsqueda, pero sí es el más importante, una vez que los demás buscadores recurren en muchas ocasiones a Google como tabla de salvación para realizar sus funciones. Tal sucede con Yahoo la cual define sus criterios determinativos para la relevancia como: número de palabras claves coincidentes, correspondencia exacta de las palabras y lugar del documento en que se encuentren; pero una vez agotada su base de datos acude a su competidor.

Como consecuencia se ha generalizado iniciativas encaminadas a lograr la colocación prioritaria en los buscadores (Search Engine Optimization), negocios que usualmente acuden a prácticas ilícitas (inclusión de cloaking, textos oculto, FFA , link farm, guestbook spamming ) y que acarrean considerables resultados, pues es incalculable el beneficio que reporta una ventajosa posición en las búsquedas; más cuando el 83% de los usuarios no rebasan la tercera página. Generalmente prometen una ubicación entre los 10 primeros lugares pero no aseguran los casos de que los buscadores no indexen la web. No admiten responsabilidad que los vincule con el contenido de la página mas sí exigen que se les de total acceso al hosting.

Google ha dejado bien clara su posición al respecto en su website "No one can guarantee a #1 ranking on Google" y ha implementado incluso una página ( www.google.com/contact/spamreport.html) para que se denuncien eso usos; las medidas van desde la expulsión de sus índices como la rebaja del PageRank. Siguiendo su consejo los interesados en preservar la legalidad han de cuidarse de estos mediadores.

Existen empresas como Overture especializada en ofertar resultados de búsqueda por pago, dándole las primeras posiciones a quienes han pagado por ello. Esta es una forma de promocionarse más efectiva que el banner u otros sistemas de publicidad y desvirtúa totalmente el papel del buscador que ha de deberse únicamente a la relevancia y la pertinencia de los términos buscados con los enlaces disponibles.

Los buscadores han dejado expresamente claro que es responsabilidad del cliente si se infringe -con el producto puesto a disposición por la publicidad- la legislación penal y de derecho de autor, así como cualquier supuesto de responsabilidad civil. El contrato carga al cliente el impuesto sobre el valor añadido (IVA). Otra peculiaridad es que otorga derechos exclusivos que no se podrán ceder, bajo riesgo de resolución sin responsabilidad para la otra parte.

Por encima de la venta de tecnología a otros buscadores o medios online, los anuncios son la mayor fuente de ingresos de Google. Los Adwords vende palabras clave a más de 100.000 clientes, que crean sus propios anuncios de texto para que aparezcan en recuadros de color -claramente diferenciados como enlaces patrocinados- cada vez que alguien busca una de las palabras contratadas; las cuales podrán tener una coincidencia amplia, exacta o de frase según elija el publicitado, pudiendo determinar también combinaciones de palabras en las que no le interesaría aparecer. No es publicidad intrusiva una vez que el anuncio está relacionado con lo que se busca, está separado de los resultados objetivos y no contiene más que texto, sin destellos ni movimiento. "El objetivo de Google es ofrecer anuncios relevantes y de alta calidad que contribuyan a mejorar el servicio prestado al usuario", aunque no es tan idílico como nos quieren hacer creer, han sido muy cuidadosos al respecto; al punto de exigir que se no se realice un excesivo uso de los signos de puntuación, de la mayúscula, repeticiones innecesarias, ponen por límite 25 caracteres en el mensaje publicitario, no se permite que el URL de destino genere anuncios emergentes , etc.

Se reservan el derecho de vetar todas las publicaciones que crean necesarias, sin que esto acarree una afectación en los resultados de las búsquedas. No se admiten anuncios de casinos en línea, apuestas deportivas, bingo y afiliados que tengan como principal propósito generar tráfico hacia sitios de juegos de apuesta en línea. Respecto a los anuncios de contenido sexual tenemos que son sometidos a una clasificación en "Apto para menores", "No apto para menores" o "Contenido sexual para adultos", pero por lo general son aceptados finalmente. Es famosa su reacia posición frente a los vendedores de armas que presionaron a fin de conseguir publicidad en Google.

El buscador cobra su tarifa en función del número de clic que reciba un anuncio y en este sentido se acepta como verdadero únicamente lo reportado por Google, no los del sitio cliente; por considerarse un programa más eficiente, que detecta por ejemplo las visitas hechas desde el propio IP de la web.

Adsence, es un sistema de Google que coloca publicidad de terceros en los sitios web, cobra a los anunciantes por cada clic y cede un porcentaje a la página que alberga el anuncio; ahora lo curioso es que exige una similitud de contenidos entre la página anunciada y la anunciante, de este modo cada clic abonaría al PageRank de anunciado y de paso mejoraría su posición en la búsqueda; algo así como un bono extra que se deduce entre las líneas de un justo acuerdo de publicidad.

También genera conflicto la venta o subasta de palabras claves, puesto que en muchas ocasiones son coincidentes con marcas registradas y el hecho de que la competencia las adquiera implicaría un supuesto de competencia desleal, donde hay un aprovechamiento del wood will ajeno. El vender las palabras claves "bourse des voyages" y "bourse des vols" le costó a Google una cara sentencia (70000 euros) en los tribunales franceses, pero pese al escarmiento continúan incurriendo en esta falta. Las condiciones estipuladas para los Adwords prohíben la utilización de palabras registrada, sin embargo es evidente que no es de la cláusula que más estrictamente cumplen los contratantes.

Ahora saltemos a otro asunto de primer orden, habeas data, en vista de que no son pocos los que se cuestionan si tienen facultad o no los buscadores de almacenar las búsquedas de sus usuarios y en caso afirmativo que uso y protección se le da a las mismas.

La página http://www.google.com/jobs/britney.html http://www.google.com/jobs/britney.html contiene decenas de errores que los usuarios han cometido al intentar buscar uno de los nombres más populares: Britney Spears, cosa que deja de parecer chistosa si pensamos que de modo similar nuestras búsquedas podrían ser conocidas y de ser publicadas se estaría violentando la confianza del usuario. Nada como saber los temas que busca en Internet para conocer mejor los intereses de una persona. Desde el punto de vista tecnológico es totalmente probable, una vez que Google, Terra, Yahoo, MSN… guardan una cookie única por cada usuario, así que, hipotéticamente, podría hacer un seguimiento de las búsquedas realizadas por cada internauta. Claro que usted se preguntará que relevancia podría tener esto si no brindo mis datos identificativos, pero olvida que sí se registra el IP (Protocolo de Internet), el cual es acertadamente definido por legislaciones como dato personal ya que no es difícil relacionar a este con usuario determinado. Además se registran otros datos marcadamente innecesarios como el tiempo empleado en la búsqueda, la fecha, las condiciones de búsquedas y hasta la configuración del browser.

Frases como "Ni los anunciantes, ni otras compañías tienen acceso a las cookies de Yahoo!" o "MSN se compromete a proteger su privacidad" abundan en las condiciones de uso de los buscadores y es innegable que muchos -fundamentalmente cuando no se reducen solo a este servicio- dedican una gran plétora de recursos a aumentar la fiabilidad de la protección de datos, partiendo desde el encriptamiento y el uso de la tecnología SSL (Secure Sockets Layer) hasta la intervención de organizaciones independientes y sin ánimos de lucro a los que se le permite acceder a sus prácticas sobre información a fin de que avalen su adecuado funcionamiento (Ej.: TRUSTe en MSN). Sin embargo no tardan en aclarar "el Usuario debe ser consciente de que las medidas de seguridad en Internet no son inexpugnables" y no hay nada más cierto en estos tiempo. Mydoom es la pesadilla por estos días, este gusano a asestado dos duros ataques a los buscadores Google, Yahoo, Lycos y AltaVista -enero y julio-, no escapando ni el propio día en que Google salía a la bolsa. Torpemente en declaraciones a BBC representante de Google plantearon que "en ningún momento el sitio resultó afectado significativamente" cuando durante horas el sitio mostró el mensaje "503 Server Error: The service you requested is not available at this time".

El pasado año el eurodiputado holandés Eirk Meijer (Izquierda Unida Europea) interpeló a la Comisión Europea sobre una supuesta violación de Google de la normativa sobre privacidad y protección de datos al acumular y manejar cierta información personal del usuario, particularmente planteaba que Google mantenía un registro con las consultas de cada usuario para ofrecerlos a potenciales anunciantes; la respuesta del comisario europeo de Mercado Interior Frits Bolkenstein fue negativa, alegando que "Actualmente, no existe una evidencia precisa de estas prácticas, que permita a la Comisión abrir una investigación en la materia, la información aparecida en la prensa es poco clara y, en algunos casos, manifiestamente inexacta" . Realmente no hay ninguna norma que prohíba el almacenamiento de esos datos siempre que no se indague la identidad de los usuarios, pero ante la potencial imposibilidad de proteger la información; pienso entonces que no se deben almacenar las búsquedas hasta que no se demuestre una utilización legal e ineludible de estas. Para qué correr ese riesgo.

Otro acuciante tema es la indexación de páginas ilegales o al menos contrarias al código de conducta que generalmente se establece sobre estos asuntos, lo cual se hace realmente grave una vez que tenemos en cuenta que más del 90% de las visitas a tales web provienen de los buscadores ya que se le es negada la publicidad.

Avalados por el actuar automático de los robots de búsquedas y por cúmulo de trabajo que implicaría una revisión humana, se niega cualquier conocimiento respecto al contenido de las páginas compiladas. Sin embargo sí es posible que determinadas web sean excluidas de los índices (Ej. cuando son sancionadas a ello por prácticas ilegítimas para aumentar sus PageRank) y sí se hace revisión de contenidos cuando se procesan los pedidos de indexación por pago .

Creo que donde hay tanta genialidad tecnológica, no debe ser demasiado difícil vedar el acceso de web ilegítimas, el asunto es básicamente un problema de voluntad. Por supuesto que la gran carga de responsabilidad cae sobre el usuario y el autor del sitio, pero pensemos que hay usuarios parcialmente incapaces de discernir con prudencia esa información (niños, enfermos mentales) y otros que con toda premeditación desean acercarse a la ilegalidad y el buscador viene a ser un efectivo facilitador. Algunos autores se oponen a esta censura alegando la romántica idea de que en Internet se consagra el sublime principio de libertad de información y desgraciadamente tienen razón en algunos casos donde un mal uso de esta facultad por parte de los buscadores termina silenciando ciertas causas justas . No pretendo imponer mi criterio, pero no puedo dejar de aplaudir el hecho de que Google vete sitios neonazi en Alemania, aunque por supuesto se puede pensar distinto. Discurro que únicamente estableciéndose un efectivo marco regulador de la responsabilidad de los buscadores podremos poner las cosas en su lugar.

Existe una renuencia expresa de dar garantías sobre la precisión, contenido, integridad, legalidad, fiabilidad, funcionamiento o disponibilidad de información que se muestra en los resultados de las búsqueda y por tanto no será exigible responsabilidad alguna respecto a la eliminación, almacenamiento, entrega defectuosa o con retraso de cualquier información, así como los daños resultantes de descargar o acceder a cualquier material; con ligeras variaciones acorde a la legislación particular de cada lugar. Muchos de tales aspectos son estrictamente necesarios si se aspira a un buen funcionamiento del buscador no obstante -y disculpen que siempre vaya a la llaga, pero de flores ya tienen bastante los buscadores- hay caso en que se hace extrema esta ausencia de garantías. Por ejemplo cuando ha mediado una denuncia el respecto, Google no se hace responsable aun si ha sido notificado de la posibilidad de dichos daños, lo que deja mucho que de desear respecto a su actuar pro legalidad, pues debería investigar o al menos viabilizar esa denuncia; la legislación española exige que se le excluya estos sitios siempre que se haya instado al buscador por mediar ilicitud o en caso contrario responderá por la inclusión de ese link. Tampoco se responsabilizan por el rendimiento de los servicios de búsqueda y eso sí que está enteramente en sus manos, a quién se le va a pedir responsabilidad por ello entonces.

La sombra del monopolio también ronda por este ámbito, aunque es bastante cerrada la competencia entre Google, Yahoo, Altavista y MSN, secundados por unos muy eficientes como Terra y Lycos; no son pocos los que aseguran que Google es un auténtico monopolio.

"De parvis grandis acervus erit" ("De las cosas pequeñas se hacen las cosas más grandes") así define acertadamente su actuar Google, que en tan solo unos años se ha convertido en la estrella de Internet. Su primacía lo hace responsable del 75% del tráfico generado por los buscadores y muchos buscadores (Yahoo, AOL) acuden a él una vez agotadas sus bases de datos ya que este es uno de los servicios que Google brinda. Realmente es incuestionable su efectividad, realiza búsquedas casi instantáneas entre cerca de 3000 millones de web; brinda su interfaz en 88 idiomas (algunos tan poco usuales como galego, euskera, klingon, hacker...); ofrece herramientas de búsqueda de noticias de más de 4500 medios de comunicación on line y ha recibido el Oscar de Internet por ello; traduce palabras, frases o páginas web enteras entre disímiles idiomas; dejémoslo ahí, que no se trata de un escrito publicitario. Su popularidad la ubica como una de las marcas más conocida del mundo e incluso googlin es ya sinónimo de buscar en la red; vaya que "si no estas en Google no existes", como no dudan en afirmar muchas empresas. Para rematar, la salida a la bolsa de la compañía de colorines cotizó un valor de 27000 millones de dólares por las 272,2 millones de acciones puestas a la venta, lo que la ubica por encima de la General Motors (23500), Ford (25600), el mayor consorcio armamentístico del mundo Lockheed Martin (24000), el productor líder de papel Internacional Paper (20400) y hasta duplica a la conocida empresa productora de fotocopias Xerox (11000).

Google simplemente está en el número uno del mercado, pero eso no la hace un monopolio, se requeriría que desempeñara prácticas dañinas dirigidas a anular la competencia. En ese sentido se le acusa de obsesivo secretismo en su sistema clasificatorio, dando lugar a oscuras manipulaciones; de poseer cookies inmortales e innecesarias, cookies que se almacenan en nuestros discos hasta el distante año 2038 y se cuestiona en sobre manera el caché , por considerarse que limita la libertad del webmaster sobre los contenidos de su sitio, puesto que aun cuando éste desee borrarlo o transformarlo se mantienen originales en la copia de seguridad de Google. Lo cierto es que "son los guardias de tráfico en la intersección principal; tienen una enorme responsabilidad" -señaló Jonathan Zittrain director del Centro para Internet y la Sociedad de la Universidad de Harvard- y sería altamente preocupante que hicieran un mal uso de esto.

Microsoft -el eterno ganador no se resigna- así que con una inversión de 100 millones a desarrollado una nueva versión con la cual piensa ganar terreno, se eliminarán los pagos por inclusión pero aumentan los enlaces patrocinados y saldrá integrado a Longhorn. El resto de jugadores (Overture/Fast, Yahoo!/Inktomi, AskJeeves/Teoma, etc.) afinan su tecnología y forman nuevas alianzas para hacer sombra a Google y quedarse un trozo de tarta de este pujante negocio. Como en todo, la lógica de concentración empresarial está reduciendo drásticamente los motores de búsquedas genéricos, de lo que escapan en buena medida los buscadores temáticos (Astalavista). Otra tendencia es la que favorece a los servicios exclusivos de búsqueda (Google, AlltheWeb, AltaVista) frente a los portales directorios buscadores (Yahoo, Terra, MSN). No se puede ignorar el auge de los metabuscadores (Metacrawler), agentes inteligentes de búsqueda (Copernic) o buscador de buscadores (Buscopio). De modo que no creo que se manifieste una muy marcada primacía de ninguna empresa en particular.

Por lo pronto no hay que preocuparse, aunque no nos podemos descuidar pues de establecerse la hegemonía de algún buscador, estaríamos ante una empresa que no solo monopoliza las búsquedas sino también el tráfico de Internet.

Sin embargo no ha sido mucho el interés mostrado por los legisladores sobre el tema en particular, han olvidado el consejo de Sófocles, "lo que es buscado puede ser apresado, pero se escapa lo que pasamos por alto".

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) -que traspone la Directiva 2000/31/CE- hace referencia explícita al enumerar de modo ejemplicativo lo que considera Servicio de la Sociedad de la Información (SSI), categoría que atribuye a los buscadores. Recayendo sobre ellos entonces la obligación declarar ante el Registro mercantil el dominio y número de IP y de dar información de contacto al usuario; por otro lado los exonera de responsabilidad que los relacione a los link que ofrece. La solución de conflictos podrá hacerse por el arbitraje ordinario con arraigo en Derecho de consumo, al arbitraje eventualmente contemplado en códigos de conducta, o incluso a un arbitraje por medios electrónicos y se prevé un severo régimen sancionador. Me parece acertada dar la condición SSI a los buscadores y el disciplinarlos a una regulación genérica junto con otros negocios similares, pero -como he tratado de demostrar a lo largo de este artículo- se necesita de una regulación que particularice muchos otros aspectos que en una ley general no quedan perspicuos.

Se destaca el reconocimiento espontáneos que hace MSN del acuerdo de Safe Harbor establecido por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos en relación con la recopilación, el uso y la retención de datos procedentes de la Unión Europea; posición digna de imitar. En cuanto a jurisdicción se someten al territorio donde radica su casa matriz como cualquier otra empresa, dándole fundamentalmente trabajo a los tribunales de California o Washington.

Para finalizar reflexionemos de la mano de Ignacio Ramonet, quien puntualizó en una ocasión sobre la similitud de Internet con la famosa Biblioteca de Babel de Borges, donde se hace casi imposible pescar información en medio de tal océano de datos, de ahí que los buscadores se hayan convertido en un indispensable recurso para no sucumbir en esas aguas. Mi reclamo de navegadora y de jurista, es que se vele eficientemente por la legalidad de esta interesante vara de pescar.

Tayli Annielys Rodríguez Rey.
Jueza profesional del Tribunal Municipal de Santa Clara. Cuba.

Bibliografía

Consultas a los propios buscadores Google, Yahoo y Terra.

Website de Google, Yahoo, Terra, MSN y Wanadoo.

Web del SEO dominiospromocion.com

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"El crecimiento del buscador Google genera preocupación en la red", 17 abril 2004, www.labrys.com.ar

"Ley de Servicios de la Sociedad de la Información", www.castillalamancha.es