Cinco propuestas claras para la modernización de la contratación pública a nivel europeo

De: Borja Colón de Carvajal Fibla
Fecha: Diciembre 2011
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

La legislación europea en materia de contratación pública está de aniversario este año. Hace cuarenta años, el 26 de julio de 1971, entró en vigor la primera Directiva de contratos públicos, concretamente, la Directiva 71/305/CEE, de obras. Este evento se menciona muy pocas veces. En el Libro Verde «Sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE» se hizo sólo una vez referencia a esta Directiva. Y sin embargo, el 40º aniversario se prestaría para hacer un inventario y analizar los éxitos y fracasos de la política de contratación europea.

Respecto de los éxitos, la legislación europea sobre la materia ha contribuido significativamente a hacer más transparentes las adjudicaciones y a proceder en contra de la corrupción y el nepotismo; ha dado un nuevo impulso para la profesionalización del poder adjudicador y ha contribuido también a la caída de los precios. Pero ahí se revela, sin embargo, un aspecto negativo, ya que muchos estudios y opiniones se quejan de que los precios bajos han ido en detrimento de la calidad y la innovación e igualmente que la duración de los productos y servicios, es decir, el costo de su completo ciclo de vida, ha sido tenido muy poco en cuenta.

Otros costes, por el contrario, han aumentado. La tendencia de los organismos públicos a apostar por los procedimientos burocráticos en caso de incertidumbre jurídica se ha visto fortalecida involuntariamente, lo que ha tenido como consecuencia que se evitaran los riesgos y, en caso de duda, se adjudicara el contrato al producto/servicio más barato, en lugar de al más innovador, o en general, el mejor. Esta evolución es particularmente problemática en tiempos de crisis económica y fuerte contracción del gasto público.

Es altamente positivo, no obtante, que la Comisión Europea quiera simplificar y flexibilizar, mediante una revisión, la legislación europea en materia de contratación pública. Sin embargo, del Libro Verde presentado antes mencionado se pueden extraer algunas contradicciones. Una revisión de las Directivas de contratación pública debe partir de la base de que la normativa europea reguladora de la materia se ha convertido entretanto en una práctica habitual en Europa: si inicialmente eran necesarios procedimientos estrictamente formalizados para crear un cierto profesionalismo en las prácticas de contratación pública y acostumbrar a los poderes adjudicadores a los principios de transparencia, no discriminación y competencia, actualmente esto es ya práctica habitual. Ahora se trata de reducir de nuevo la legislación de contratación pública y llevarla de vuelta a su esencia propiamente dicha, la garantía de transparencia, la no discriminación y la salvaguardia de la competencia.

II. Claridad y seguridad jurídica

Por supuesto, esta revisión debe realizarse con cautela, una práctica probada no debe ser puesta en duda - esto incluye, por ejemplo, la división en dos directivas o la subdivisión en suministros, obras y servicios, así como también la subdivisión en la prestación de servicios A y B. Las reglas especiales para la prestación de servicios B se fundamentan principalmente en el carácter local de estos servicios. Sin embargo, existen algunas ambigüedades en relación a algunos servicios financieros, también debería regularse con más claridad la asignación de servicios de rescate.

Aparte de esto, existen numerosas incertidumbres jurídicas que en el pasado han llevado, una y otra vez, a procedimientos de reclamación o procesos judiciales. La contratación pública se caracteriza por un «valor de disputa» especialmente alto y la revisión también debería contribuir también a disminuir esta «cultura de disputa» y favorecer una mayor seguridad jurídica; sólo así puede utilizarse mejor y con más facilidad el potencial de la contratación pública para el desarrollo innovador y sostenible de la economía, lo que en tiempos de crisis económica y elevada deuda pública adquiere una enorme importancia.

Por lo tanto, en el ámbito de aplicación de las directrices debe señalarse claramente que se trata de regular la contratación pública que, de conformidad con las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe proporcionar al comprador público un beneficio económico inmediato; que las colaboraciones público-públicas, según las definiciones del Tribunal de Justicia, no están sujetas a la legislación en materia de contratos públicos y que las concesiones de servicios tampoco se incluyen en el ámbito de las Directivas de contratación pública.

Si la Comisión presenta una normativa separada para las concesiones de servicios, esta debería quedar limitada, de acuerdo con las sentencias recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a lo más necesario, el ámbito de aplicación ser definido en coherencia con la Directiva de servicios y su tratamiento parlamentario llevarse a cabo en paralelo con la revisión de las directivas de contratación pública para evitar una mayor fragmentación de la legislación y garantizar la coherencia. En este marco, también se debe precisar la necesaria seguridad jurídica para la colaboración público-privada.

III. La innovación y la adquisición sostenible

Debemos acoger con satisfacción los esfuerzos de la Comisión Europea para poner la celebración de contratos públicos de mejor manera al servicio de los objetivos generales de la sociedad, pero al mismo tiempo debemos señalar que el mayor obstáculo para que esto ocurra se encuentra en las Directivas de contratación pública como tales. Siempre y cuando el criterio de la oferta más barata en las Directivas tenga el mismo valor que la oferta económicamente más ventajosa, habrá en este ámbito pocos cambios de cara a los grandes problemas económicos de los compradores públicos. En este contexto, sólo se logrará un cambio, si se hace regla la oferta económicamente más ventajosa (por ejemplo, según el principio de «cumplir o explicar») y mejor operacionalizables los criterios para la determinación de esta oferta.

Por lo tanto, la contratación pública debería llevarse a cabo según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa, abarcando todos los costes del ciclo de vida de los suministros, obras o servicios, por lo cual se debería desarrollar una metodología para determinar los costes del ciclo de vida, que vaya más allá de la fórmula orientada, hasta ahora unilateralmente, a la eficiencia energética e incluya todos los temas de la sostenibilidad.

También debería precisarse que en las especificaciones técnicas se pueden incluir criterios de una producción sostenible y éticamente responsable, no hay ninguna razón legal que lo prohíba, por el contrario, la sentencia del TJUE en el asunto Wienstrom ha dejado claro que en caso de adquisición sostenible es de vital importancia justamente el proceso de producción.

Una revisión prudente de las Directivas también debe aclarar las cuestiones en las que una interpretación parcial de la legislación en materia de contratos públicos puede entrar en conflicto con los objetivos generales de la sociedad, tanto de los tratados europeos y la Estrategia de la UE para 2020. Debería examinarse, por ejemplo, la medida en que entidades adjudicadoras (por ejemplo, hospitales) pueden tener acceso a productos regionales en caso de adquisición de productos alimenticios, para evitar daños ambientales innecesarios.

IV. Simplificación y flexibilización

Una simplificación de la normativa europea de adquisiciones y un mejor acceso a instrumentos flexibles contribuirá al fomento de la contratación pública sostenible e innovadora. Se podrían proponer, en este sentido, varias posibilidades, tales como el seguimiento sistemático del mercado, un mejor uso del procedimiento de negociación con publicación previa y otras medidas de acompañamiento para aumentar la transparencia general o la autorización general de ofertas colaterales, teniendo especialmente en cuenta las ofertas presentadas bajo el punto de vista del desarrollo sostenible. Para lograr resultados de adquisición innovadores y orientados al medio ambiente se presta mejor la posibilidad de referirse a los requisitos de rendimiento y funcionales que las especificaciones técnicas detalladas. Asimismo, el ajuste o la corrección de errores en la licitación deben ser más fáciles - por supuesto, con garantías de seguridad adecuadas- para asegurar la transparencia y el control del proceso.

Además, en el marco de la revisión a que nos venimos refiriendo, debe llevarse a cabo una discusión sobre el ajuste de los umbrales, según lo que señalan muchas opiniones, no obstante, esta cuestión se discute de manera muy controvertida y, sin duda, tendría sentido organizar una consulta adicional al respecto.

Asimismo, la parte legal del proceso de contratación pública no debe ser sobreestimada, la Comisión debe brindar también un mayor apoyo al aspecto práctico, por ejemplo, en la organización de intercambios de experiencias o del desarrollo de buenas prácticas y metodologías, y en el apoyo de programas de capacitación en los Estados miembros. Estas capacitaciones deberían además dirigirse no sólo a compradores locales, sino que incluir también a los responsables políticos y a otros agentes, especialmente a las organizaciones no gubernamentales que prestan servicios sociales.

V. Acceso de pequeñas y medianas empresas (PYME)

El acceso de las PYME a contratos públicos se enfrenta a con numerosos obstáculos, así también la implementación del «Small Business Act» deja que desear. Por ese motivo, Debemos proponer medidas que, por una parte, reduzcan los costes transaccionales para las PYMEs, tales como el principio «only-once», según el cual sólo los licitadores exitosos deben presentar los documentos originales al final del proceso de contratación pública, o el desarrollo de un pasaporte de contratación pública estandarizado en forma de un registro electrónico en el que se almacenen los certificados correspondientes.

Por otra parte, debería fomentarse y exigirse más la división en lotes, aquí podría tener aplicación el procedimiento «apply or explain», lo que conllevaría una mayor transparencia. Medidas adicionales para fortalecer las PYMEs son el enfoque en la oferta económicamente más ventajosa, el mejor acceso para ofertas colaterales, el aumento del uso del procedimiento negociado y, muy en general, una simplificación y flexibilización de las normativas de contratación pública.

VI. E-Procurement

El plan de acción de expansión de la contratación pública electrónica no ha tenido, lamentablemente, el éxito esperado: el 50 % de contratación pública en 2010 por procedimiento electrónico. Los valores medios apenas llegan al 5 %. Sólo unos pocos países, como Portugal, tuvieron éxito en este sentido. Por ese motivo, no podemos más que alegrarnos de la existencia del denominado "Libro Verde sobre la contratación pública electrónica", debiendo pedir a la Comisión Europea que asuma en este ámbito una responsabilidad política más fuerte e incorpore en la revisión de las Directivas relativas a la contratación pública normativas necesarias, a fin de promover la contratación pública electrónica en la UE.

VII. Conclusiones

Según los datos ofrecidos por la propia Comisión Europea, el ahorro generado por las Directivas de contratación pública supera con creces los costes que supone para los compradores públicos y los proveedores el llevar a cabo los correspondientes procedimientos. Los resultados positivos del análisis coste-beneficio serían casi sin ninguna duda más favorables aún si se tienen en cuenta las mejoras cualitativas. No obstante, esta valoración por lo general positiva debe matizarse con ciertas inquietudes que despiertan aspectos concretos del funcionamiento del régimen de contratación pública de la UE. Una evaluación detallada sugiere que, en algunas circunstancias, los costes de llevar a cabo los procedimientos regulados podrían ser desproporcionados con respecto a los beneficios previstos. Asimismo, puede haber situaciones en las que determinados aspectos de la normativa conllevan consecuencias no deseadas para la economía en general, en particular, el riesgo de cierre y concentración del mercado si se utilizan contratos marco o a largo plazo.

Las disparidades entre Estados miembros en lo que respecta al tiempo necesario para finalizar los procedimientos y los costes soportados por los compradores públicos sugieren que existe, en el marco de las Directivas, un margen considerable para reducir el coste de la administración de los contratos públicos en muchos de estos, ajustando su práctica a la de los Estados miembros más eficientes.

Borja Colón de Carvajal Fibla.
Jefe de Planificación. Diputación Provincial de Castellón.

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