"Atraso da entrega imóveis e direito do consumidor"

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar o atraso da entrega de Imóveis sob o prisma do Direito do Consumidor, de modo a esclarecer quais sãos os direitos dos promitentes compradores/adquirentes e as medidas legais para o cumprimento dos Contratos de Promessa de Compra e Venda de Imóveis, bem como a responsabilização das Construtoras.

Palavras-chave: Direito do Consumidor; Imóveis; Atraso na Entrega.

Abstract: This paper aims to analyze the delay in delivery of Real Estate Property through the prism of Consumer Law in order to clarify the rights of prospective buyer / purchaser and the legal measures for the fulfillment of the Contract of Purchase and Real Estate, as well about accountability of the Constructor.

Keywords: Consumer Law, Real Estate Proprety, Delay in Delivery.

Sumário: Introdução. 1. Assentamento da competência na seara consumerista da relação construtora/incorporadoras e os adquirentes. 2.Anulidade da cláusula contratual de tolerância. 3. A prestação de aluguéis pelas Construtoras até a entrega das chaves. Considerações Finais. Bibliografia.

Introdução

O momento é de super aquecimento do mercado imobiliário. A televisão diariamente traz anúncios publicitários de novos imóveis. Ao sair às ruas, prédios e mais prédios sendo erguidos por quase toda a Cidade. Nos semáforos, inevitavelmente, panfletos de algum novo empreendimento. É o mercado que comercializa o sonho da casa própria comemorando resultados excepcionais.

Com tanta demanda no mercado, porém, muitas construtoras não conseguem concluir a obra no prazo previsto. É quando o sonho de muitos consumidores se transforma em pesadelo. Transtornos variados, frustração e prejuízos são o resultado dos atrasos das obras. O que diz o Direito do Consumidor a cerca de problemas como esse?

Primeiramente, é preciso esclarecer aos consumidores que nem tudo que está presente nos contratos de Compra e Venda com as construtoras é legal. Esses contratos são de adesão, aonde as cláusulas são pré-formuladas e impostas aos adquirentes, não admitindo discussão sobre o seu conteúdo. Dessa forma elas incluem várias cláusulas abusivas, apostando no desconhecimento da população acerca da legislação de consumo.

1. Assentamento da competência na seara consumerista da relação entre construtora/incorporadora e os adquirentes.

Embora não seja motivo de controvérsia doutrinária ou jurisprudencial, firma-se aqui ser a relação entre construtoras/incorporadoras e os adquirentes (ou promitentes compradores) de unidades imobiliárias, de natureza consumerista.

CDC:

Art. 2º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.(grifo aditado)

Assim a expressão “fornecedor” é tratada como gênero, do qual são consideradas espécies o produtor, montador, criador, o fabricante, o construtor, o transformador, o importador, o exportador, o distribuidor, o comerciante e o prestador de serviço. Frise-se, que o referido rol é apenas exemplificativo” (Código de defesa do Consumidor Anotado - Fábio vieira Figueiredo e Simone Diogo Carvalho Figueiredo, 2009)

Julgado nesse sentido:

APLICAÇÃO, CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, CONTRATO,COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, IMOVEL, CELEBRAÇÃO,CONSTRUTORA,INCORPORADOR, PROMISSARIO COMPRADOR, DECORRENCIA, ATIVIDADECOMERCIAL, FORNECEDOR, PRODUTO, SERVIÇO, CARACTERIZAÇÃO, RELAÇÃO DE CONSUMO. REsp 555763 / DF RECURSO ESPECIAL 2003/0095816-4 CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO TERCEIRA TURMA Data do Julgamento18/12/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 22/03/2004 p. 305 (grifo aditado)

Portanto, é a relação entre construtoras/incorporadoras e o promitente comprador/adquirente do imóvel consumerista, de ordem pública, com status de garantia fundamental do cidadão, nos termos do inciso XXXII, art. 5°e Inciso V, art.170 da Constituição Federal de 1988 e tratada por legislação especial, codificada, Lei 8078/90.

2.A nulidade da Cláusula Contratual de Tolerância

Uma das cláusulas abusivas mais comuns é a que oferece à empresa um prazo excessivamente dilatado para a entrega da obra, quase sempre sem previsão de multas ou outras penalidades. A cláusula contempla a data prevista para a conclusão do empreendimento, porém, com tolerância de 90 dias, prorrogáveis por mais 120, 180 e até 270 dias em alguns casos. São evidentemente desproporcionais tais estipulações, já que em contrapartida as obrigações contratuais para os adquirentes são sempre específicas, determinadas e com penalidades pesadas.

Existem vários casos de consumidores que vendem o imóvel anterior confiando no prazo de entrega e acabam tendo que pagar aluguel por conta do atraso.

Muitos adquirem um imóvel maior planejando a chegada de um filho em data próxima à previsão de conclusão do empreendimento e sofrem prejuízos e frustrações em suas expectativas.

Há os que organizam o casamento em face do prazo da construtora e regressam da lua-de-mel sem ter o sonhado lar doce lar.

O direito do consumidor tem entre os seus princípios o da força vinculativa da oferta, que obriga o fornecedor a cumprir a promessa feita ao consumidor, que passa a ter força de cláusula contratual:

CDC, Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

O art. 47, também do CDC, estatui que:”As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. O que significa que, em havendo divergência de informações passadas pelo fornecedor valerá sempre aquela que for a mais benéfica ao consumidor.

Por outro lado, o Direito do Consumidor é um micro-sistema jurídico que reconhece a desproporção de forças entre fornecedores e consumidores, sendo dotado de normas que são verdadeiros mecanismos de proteção à vulnerabilidade da parte mais fraca.

No caso específico, o CDC institui entre o rol de direitos básicos dos consumidores "a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais" (art. 6º,V). Já o art. 51 do mesmo código estatui:

"São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativamente ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade".

É preciso se perceber a indústria em que já se transformou os atrasos de obras de construção civil no Brasil. Observe-se que se numa obra tem 200 trabalhadores com um custo mensal de R$200.000,00 e perto da sua conclusão se retira metade deles, o custo mensal da construtora cai pela metade. Isso, porém, implicará no atraso da obra, que por sua vez gerará uma remuneração adicional para a construtora em razão dos reajustes dos saldos devedores pelo INCC (índice nacional de custos da construção), que, via de regra, supera a inflação, sendo que a maioria dos materiais de construção são adquiridos no início da obra e estocados.

A conclusão é obvia pelo ganho duplo das construtoras com o atraso: redução de custos e remuneração adicional pelo INCC, transformando o atraso em obras em um verdadeiro investimento.

A maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um “prazo de carência” para o cumprimento de suas obrigações – realização dos pagamentos.

Logo, se o contrato concede esse direito à construtora, e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à exigência do CDC no que se refere ao equilíbrio contratual.

De fato, sob esse prisma é possível, portanto, entender abusiva qualquer cláusula que simplesmente autorize injustificadamente a prorrogação do prazo da construtora para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel (art. 51, IV e XV do CDC). Eis julgado neste sentido:

“PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

(...)

3. Acláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. Decisão unânime.”

(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap.Cív. nº48245/1998, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg.08.03.1999)

Para evitar demandas judiciais é ideal que a construtora prometa a entrega do imóvel em data que efetivamente possa cumprir, sem a necessidade de prazos suplementares (carências).

O prazo de carência, quando previsto no contrato, deve ser utilizado exclusivamente em se tratando de fortuito ou força maior passível de comprovação. Neste sentido:

“EMENTA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÊNCIA PRVISTO NO CONTRATO.

Considera-se inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas em contrato.

O prazo de tolerância previsto em contrato somente é justificativa para a prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos.”

(TJ/MJ – 7ª C. Cív., Ap. Cív. Nº361743-8, Rel. Des. José Afonso da Costa Côrtes, julg. 06.06.2002).

O Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade é um princípio de sede constitucional, reproduzido também no inciso V do art. 6º do CDC, e que informa todo o ordenamento jurídico e não apenas o direito do consumidor. Nesta seara, porém, ele ganha contornos ainda mais vivos, por ser o direito do consumidor de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 1º da Lei 8078/90.

Por este princípio, deve haver um equilíbrio na relação consumerista, no que se refere à equação entre prestações x contraprestações, deveres x obrigações entre as partes.

Neste sentido já se manifestou expressamente o STJ:

“NÃO PODE A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL OFENDER O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, E SE O FAZ, COMETE A ABUSIVIDADE VEDADA PELO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ANOTE-SE QUE A REGRA PROTETIVA, EXPRESSAMENTE, REFERE-SE A UMA DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR, E AINDA, COM OBRIGAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A BOA-FÉ E A EQUIDADE” (STJ, RESP 158,728, REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª T., J. 16/03/99, P.DJ 17/05/99).

Assim, toda vez que ocorrer demora excessiva na entrega de imóvel, mesmo existindo cláusula de tolerância que estenda o prazo original, o consumidor poderá ingressar em juízo para ver declarada a abusividade de tal disposição, além de buscar o ressarcimento de prejuízos que eventualmente tenha suportado.

3. A prestação de aluguéis pelas Construtoras até a entrega das chaves

Conforme o princípio da reparação integral, componente do direito do consumidor, todo e qualquer prejuízo causado pelo fornecer ao consumidor deverá ser integralmente reparado.

Assim, a jurisprudência do STJ é pacifica no sentido de serem devidos aluguéis no valor do imóvel em atraso aos promitentes compradores até a efetiva entrega das chaves a título de lucros cessantes.

O pleito é devido, pois cumprissem as Construtoras com o prazo de entrega das chaves contratualmente estipulado e, na pior das hipóteses, poderiam os adquirentes auferir dos imóveis a renda locatícia como legitimo direito de proprietários na posse dos seus imóveis.

A posição da jurisprudência a tal respeito é uníssona:

RESPONSABILIDADE CIVIL, CONSTRUTORA, DESCUMPRIMENTO, PRAZO, ENTREGA, IMOVEL, INDEPENDENCIA, ALEGAÇÃO, ATRASO, MOTIVO, CORREÇÃO, DEFEITO, TERRENO, COMPROVAÇÃO, PROVA PERICIAL, EXISTENCIA, PRESUNÇÃO, EMPRESA, CONHECIMENTO, FATO, MOMENTO, CELEBRAÇÃO, CONTRATO, NÃO CARACTERIZAÇÃO, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR.TERMO FINAL, UTILIZAÇÃO, VALOR, ALUGUEL, BASE DE CALCULO, INDENIZAÇÃO, DATA, ENTREGA DAS CHAVES, JUIZO, CARACTERIZAÇÃO, DATA, DISPONIBILIDADE, POSSE, IMOVEL, AUTOR. REsp331496/MGRECURSOESPECIAL2001/0086594-7

CABIMENTO, CONSTRUTORA, SOCIEDADE ANONIMA INCORPORADORA, HIPOTESE, ATRASO, ENTREGA, IMOVEL, PAGAMENTO, LUCRO CESSANTE, EQUIVALENCIA, VALOR, MEDIA, ALUGUEL, PERIODO, DEMORA, ENTREGA DAS CHAVES, APURAÇÃO, LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBSERVANCIA, TERMO INICIAL, DATA, INADIMPLEMENTO, TERMO FINAL, DATA, TRANSITO EM JULGADO, DECORRENCIA, DESCUMPRIMENTO, CONTRATO, COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Processo REsp 151175 / DF RECURSO ESPECIAL1997/0072464-6 DJ 06/09/1999.

DESNECESSIDADE, NOTIFICAÇÃO, EMPRESA, OBJETIVO, RESCISÃO, CONTRATO, HIPOTESE, ATRASO, EXECUÇÃO, CONSTRUÇÃO, IMOVEL. ESCABIMENTO, ARBITRAMENTO, INDENIZAÇÃO DE MORADIA, CONDENAÇÃO, PAGAMENTO, ALUGUEL, PERIODO, EFETIVAÇÃO, CUMPRIMENTO, SENTENÇA, FIXAÇÃO, TERMO FINAL, DATA, PROBABILIDADE, OBTENÇÃO, CARTA DE HABITE-SE. REsp 109821 / SP. RECURSO ESPECIAL 1996/0062648-0 DJ 07/04/1997 p. 11128.

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO A QUO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO ADQUIRENTE PARA RESSALVA QUANTO ÀS CONDIÇÕES DO TERMO DE ENTREGA. TERMO QUE CONTÉM CLÁUSULA DISPENSANDO A CONSTRUTORA DE QUALQUER RESSARCIMENTO. NÃO PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA. CDC, ART. 51, I. I. Nulidade não identificada no acórdão que, integrado pelos aclaratórios, apresentou fundamentação suficiente ao embasamento das suas conclusões, apenas que contrárias ao autor. II. Não prevalência de cláusula imposta em Termo de Entrega de unidade imobiliária isentando a construtora de qualquer ressarcimento pelo expressivo atraso na conclusão da unidade, quando o adquirente, desde antes, insurgindo-se contra tal condicionante para a sua imissão na posse, já notificara a ré para ressalvar seu direito à indenização pelo fato. III. Pedido indenizatório acolhido, cujo montante será apurado em liquidação por arbitramento. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. REsp 197622 / DFRECURSO ESPECIAL1998/0090333-0 DJ 02/05/2006

Deve-se, portanto, fazer uma interpretação sistemática do contrato entre Construtoras e Adquirentes com o Código de Defesa do Consumidor no sentido de conferir os mesmos direitos para ambas as partes, para o caso de inadimplemento e mora, em homenagem à bilateralidade, equilíbrio contratual e boa-fé objetiva que devem presidir, como princípio, as relações de consumo.

Conclusão

Quando um empreendimento imobiliário é elaborado é obvio que faz parte dele o cálculo do prazo necessário à conclusão da obra. Como discutido,, nos contratos de promessa de compra e venda, porém, é sabido, as construtoras estipulam prazo de entrega posterior ao necessário, como margem de folga.

Defende-se, neste trabalho, que o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, parág. 1º, exige o equilíbrio contratual, sendo que simples inserção de “prazo de carência” no contrato já caracteriza, para alguns, uma ilegalidade.

Enfim, os atrasos sempre geram inúmeros dissabores e prejuízos para os consumidores, que, com amparo no Código de Defesa do Consumidor, podem ingressar em juízo buscando a reparação através de ações de indenização por danos materiais e morais. Nos casos mais graves, o juiz poderá até fixar multa diária contra a construtora, até a data da entrega, forçando, assim, a aceleração da conclusão da obra. Fique atento, consumidor inteligente é consumidor bem informado.

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