A Arbitragem como um meio complementar às novas tendências de solução de conflitos ambientais no Brasil.


Pormarianajones- Postado em 29 abril 2019

Autores: 
Magnum Eltz

A Arbitragem como um meio complementar às novas tendências de solução de conflitos ambientais no Brasil.

Por Magnum Eltz

Introdução

A solução de controvérsias ligadas à área ambiental vem sofrendo paulatinas mudanças ao longo dos anos, por sua natureza. Uma vez que danos ambientais trazem diversas externalidades aos habitantes do entorno afetado e que a natureza pecuniária de uma solução por vezes não é suficiente à reparação destes efeitos colaterais, foram criados mecanismos como TAC’s celebrados primeiramente pelo Ministério Público e hoje por diversas entidades da Administração Pública ligados à proteção do Meio Ambiente e outros veículos alternativos que prezam pela celeridade na solução de disputas ambientais. Desde a presença dos princípios da prevenção e precaução, celebrados em suas origens ratificadas pela ECO 92, que está prestes a completar 20 anos de existência sob a forma da convenção RIO + 20, o Brasil vem enfrentando as questões ambientais de forma mais atenta à gravidade da falta de uma justiça especializada e célere em relação às questões ambientais. Tal preocupação pode ser ilustrada pelas diversas câmaras especializadas criadas nos tribunais do país e comissões independentes criadas no Ministério Público e Defensoria Pública. São exemplos, entre outros, a Câmara Especial de Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo, criada recentemente em outubro de 2005, bem como a Vara Federal de Corumbá/MS, especializada em questões ambientais, indígenas e agrárias, criada em 1992 e implantada em 2000, o Juizado Especial Ambiental de Cuiabá, criado pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso, em 1996, e em Manaus, desde 1997, onde existe a Vara Ambiental e Agrária, criada pelo Tribunal de Justiça do Amazonas. 1 Os chamados Termos de Ajuste de Conduta, TAC’s, são meios complementares de acesso à justiça que lembram em muito o instituto da mediação, onde o MP toma a dianteira de um acordo celebrado entre potenciais poluidores ou mesmo agentes poluidores com as comunidades envolvidas e o poder público, a fim de dar uma solução adequada às disputas envolvendo o Meio Ambiente. Tais termos de ajuste de conduta, caso descumpridos dão prosseguimento para a tradicional ação civil pública, que nada mais é do que o procedimento jurídico tradicional ao qual estamos habituados. Este rito, conforme se tornou notório em nosso cotidiano tornou-se alvo de duras críticas, quanto à celeridade e a especialidade, uma vez que os juízes de primeira instância carecem de opção de especialização e tratam de matérias bastante distintas em quantidades bastante consideráveis. Alguns casos que podem exemplificar as dificuldades encontradas pela solução judicial tradicional trazidos pelo MP-RS são: ● Caso da Rua Luciana de Abreu (proteção de prédios parte do patrimônio histórico municipal) com 8 anos de procedimento corrente ainda pendente de decisão em primeira instância até o momento. ● Caso da Pedreira Guaporense, em que se inicia fase de cumprimento de sentença após 10 anos do proferimento da decisão judicial. ● Caso envolvendo a empresa UTRESA (mortandade no Rio dos Sinos em 2006), ação penal que, devido à morosidade do poder judiciário encerrou-se pela prescrição. Paralelo a esta discussão dentro do sistema tradicional, criaram-se a partir de 1996 meios complementares de acesso à justiça, a exemplo da Lei da Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996), quais dão vazão para juízos arbitrais o tratamento de questões delicadas, desde que versando sobre 1 NOGUEIRA, Simone, Arbitragem para conflitos em Meio Ambiente: tendência que deve ser seguida, disponível em: http://www.dazibao.com.br/boletim/0009/jur_simone_nogueira.htm, último acesso em 18/07/2011 direito disponível, (“as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”) de forma mais célere e especializada (uma vez que o escritório arbitral é uma entidade privada com total liberdade para especializar-se em sua área de atuação). O árbitro, ou os árbitros, podem ser escolhidos pelas partes, dentre pessoas que conheçam os aspectos técnicos, legais e sociais das questões a serem submetidas à arbitragem; o que substitui – com vantagem – o processo judicial, pois o magistrado deverá se socorrer de peritos para a causa e dificilmente terá condições de decidir “contra” a perícia. É importante ressaltar que o árbitro está submetido a comandos legais e é um “juiz de fato e de direito”, não se limitando a decidir por eqüidade. O mais importante, no entanto, é que as partes estipulam o prazo no qual o árbitro deve proferir a sentença arbitral. A sentença arbitral se faz dentro dos princípios do estado de direito e, portanto, não significa renúncia de nenhuma das partes aos seus “direitos”, mas a submissão da avaliação da sua extensão e existência a uma pessoa ou grupo de pessoas capacitadas a entendê-los. A diferença, em relação à apreciação judicial, é que eles são decididos por um particular, de livre escolha, que é investido de poderes legais específicos e que tem conhecimento do tema sob análise. 2 As principais vantagens elencadas pela doutrina corrente para defender os meios complementares de acesso à justiça são: ● O ganho em eficiência nas decisões tomadas. ● Redução no aspecto temporal em relação ao procedimento tradicional ● Encorajamento de soluções construtivas. ● Sensação de “propriedade” pelos envolvidos, uma vez que a solução do conflito é dada por um juízo escolhido pelas partes. ● Desencoraja novas disputas. ● Tribunais ainda podem forçar o cumprimento da decisão, após a homologação da mesma. Em que pese a consonância existente entre o instituto da Arbitragem e os movimentos que o país vem adotando para tornar mais ágeis as decisões tomadas em questões versando sobre o Meio Ambiente, as limitações impostas pela Lei da Arbitragem, no que tange à disponibilidade dos direitos tratados é um óbice à aplicação desta forma ágil e especializada de tratamento de conflitos em matéria ambiental. Uma vez que o direito ao Meio Ambiente equilibrado preconizado pelo art. 225 da Constituição Federal Brasileira tratase de direito difuso, ou seja, de uma coletividade indeterminada, portanto 2 BESSA, Paulo. A arbitragem. Disponível em: http://www.oeco.com.br/paulo-bessa/16854?task=view, última visualização em 18/07/2011. indisponível por um ou mais portadores deste Direito. No Brasil, o precedente de maior destaque é o caso ocorrido em Minas Gerais, no qual figuraram o Ministério Público (conciliados), a empresa Fiat Automóveis e a SEMA/SP. Foi levada ao conhecimen-to do primeiro a fabricação de veículos em suposto desacordo com as normas relativas à emissão de poluentes. Em síntese, para dar respaldo ao compromisso assumido entre as partes, o Ministério Público Estadual encaminhou a solução obtida, mediante a arbitragem, ao Conselho do Ministério Público local e ao Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama).Há, contudo, uma discussão que se inicia sobre a possibilidade de adoção da arbitragem ambiental no Brasil, em razão do disposto no artigo 1º da Lei nº 9.307/96. Ele diz ser esta uma forma de solução de conflitos que envolvam direitos de natureza patrimonial disponíveis. Neste sentido, por ser o bem ambiental de natureza indisponível, não caberia a aplicação da mencionada medida para esses casos. E, por conseqüência, a ausência de dispositivo em sentido contrário acarretaria um óbice à sua aplicação. 3 São direitos disponíveis aqueles em que o portador possui a faculdade de barganhá-lo com terceiros, tais como direitos de propriedade, titulação de crédito e tantos outros. Aqueles direitos chamados indisponíveis são aqueles, que por sua natureza essencial à vida humana não são passíveis de barganha para com terceiros, como o direito à vida, à igualdade, ao meio ambiente equilibrado e uma vasta gama encontrada entre direitos fundamentais, sociais e difusos.

1. Um ponto de convergência: direitos correlatos à esfera ambiental.

Apesar do limitador acima descrito quanto aos casos passíveis de arbitramento extrajudicial, ainda há possibilidades concretas de utilização deste meio de solução de controvérsias no Brasil, segundo as hipóteses vigentes em nossa legislação. Segundo Nogueira: 3 BERTUCCI, Rosana Siqueira, Direito ambiental e a realidade brasileira, publicado em: 11/8/2003, disponível em http://www.amesco.com.br/content/index.cfm? fuseaction=ShowArticle&cd_Artigo=100&PopUp=1 , último acesso em 22/07/2011. Ocorre que a proteção ambiental nem sempre está relacionada à esfera do direito público, envolvendo diversas questões de interesse privado também. Este entendimento ganhou força com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou constitucional a citada Lei nº 9.307/96, determinando que, em certos casos, uma questão de interesse público pode derivar uma questão de direito privado, em matéria ambiental. 4 Os direitos privados, portanto disponíveis envolvendo disputas ambientais trazidos pela autora podem variar de acordo com o caso concreto. Entre direitos afetados em um caso de dano ambiental, podemos trazer de forma exemplificativa: ● Direitos de propriedade ● Direitos de vizinhança ● Direitos contratuais lato sensu Como exemplo, podemos citar um acidente ambiental como o que atuamos em nosso escritório, do derramamento de rejeitos industriais em Cataguazes/MG, em 2003, que provocou dano ambiental e também causou danos específicos em propriedades particulares e suas produções agrícolas. O dano ambiental, direito indisponível, teve a busca de sua reparação tratada em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal, enquanto que os danos patrimoniais aos particulares foram pleiteados em ações indenizatórias específicas e individualizadas, que somente estão sendo sentenciadas em primeira instância neste ano de 2006, ou seja, três anos e meio depois. Referidas ações indenizatórias poderiam ter sido dirimidas entre a empresa e os proprietários das terras atingidas por meio da arbitragem, o que tornaria, certamente, mais célere a resolução dos conflitos. Sem falar nas questões relativas ao direito de vizinhança, onde tantos temas relativos ao meio ambiente e suas implicações entre particulares têm sido discutidos de forma lenta e ineficaz no Judiciário, como por exemplo, poluição sonora, construções irregulares, impactos no trânsito, entre outros. 5 Outras situações que demonstram direitos privados em conflito dentro de questões ambientais encontram-se no trabalho de Bessa, que dispões sobre os cuidados ambientais devidos pelas empresas envolvidas em autorias ambientais. Tais situações encontram-se cada vez mais correntes em nosso mercado, vez 4 NOGUEIRA, Simone, Arbitragem para conflitos em Meio Ambiente: tendência que deve ser seguida, disponível em: http://www.dazibao.com.br/boletim/0009/jur_simone_nogueira.htm, último acesso em 18/07/2011 5 NOGUEIRA, Simone, Arbitragem para conflitos em Meio Ambiente: tendência que deve ser seguida, disponível em: http://www.dazibao.com.br/boletim/0009/jur_simone_nogueira.htm, último acesso em 18/07/2011 que há uma crescente cobrança das empresas multinacionais no tratamento de questões concernentes à passivos ambientais que possam gerar decisões por cortes internacionais ou mesmo de seus países de origem. As cláusulas ambientais estão cada vez mais presentes nos diferentes contratos celebrados entre empresas. A compra e venda de ativos, a incorporação, a fusão e todo e qualquer tipo de operação financeira, contábil ou comercial entre empresas que, por um motivo ou por outro, sejam capazes de gerar impactos no meio ambiente, são operações que não se realizam sem a prévia existência das chamadas Due Dilligences ambientais; isto é, sem que um levantamento prévio dos passivos seja efetuado por uma empresa isenta e da confiança dos contratantes. Em função daquilo que constar do relatório, o impacto dos passivos ambientais, o valor da transação comercial poderá ser maior ou menor (...) entretanto, várias questões posteriores à Due Dilligence podem se apresentar, gerando divergências entre os contratantes. Um primeiro tipo de questão é o que se refere a passivos que não tenham sido identificados pela Due Dilligence. Já um segundo tipo de questão é aquele que tem origem na chamada incerteza regulatória, ou seja, no aparecimento súbito e inesperado de normas que venham a impor responsabilidades sobre passivos e que não tinham previsão durante o período de celebração do contrato entre as partes. 6 Desta forma, questões contratuais, de propriedade ou de direito de vizinhança são campos abertos para inserção de práticas de arbitragem, que se encaixam perfeitamente nas necessidades de celeridade nas resoluções de controvérsias, eficiência requerida pelas práticas de empresas envolvidas e sentimento de propriedade da decisão por parte dos envolvidos na disputa e encaixam-se perfeitamente na legislação vigente.

2. O ponto de controvérsia:

Pode o Direito a um Meio Ambiente equilibrado ser alvo de decisões arbitrais? Por outro lado, resta a análise dos casos aparentemente em desacordo com a legislação vigente pelo óbice imposto pela lei de arbitragem, ou seja, casos envolvendo direitos indisponíveis (direito a um meio ambiente equilibrado). Primeiramente, é importante ressaltar que esta prática já encontra respaldo prático dentro de diferentes estados nacionais que dispõe de cortes especializadas em direito ambiental por meio da arbitragem, entre eles: 6 BESSA, Paulo. A arbitragem. Disponível em: http://www.oeco.com.br/paulo-bessa/16854?task=view, última visualização em 18/07/2011. Austrália, Bangladesh, Índia, Irlanda, Nova Zelândia, Suécia, Dinamarca, Canada no estado de Ontario e EUA em Vermont e Mauritius. Um exemplo de caso envolvendo cortes arbitrais especiais é o do julgamento do tribunal Smelter mediante o tratado especial de 1937 para arbitrar uma disputa envolvendo emissões de ácido sulfúrico entre a Columbia Britânica e o Estado de Washington. A posição de Bessa, é veemente, no sentido da possibilidade de aplicação destes meios na realidade brasileira, conforme segue: No mundo real, a indisponibilidade de direitos difusos tem levado à criação do conceito de obrigatoriedade da ação civil pública (ACP), mediante o qual a ACP ambiental deve ser sempre proposta, a menos que um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) que antecipe os resultados de uma provável procedência seja firmado entre as partes. Como se sabe, nas ACPs ambientais, o ponto crucial é a concessão, ou não, de uma medida liminar ou de uma tutela antecipada, dependendo daí o êxito da demanda. O fato objetivo é que a “indisponibilidade” fundase no ingênuo pressuposto de que tais direitos são mais bem protegidos se não forem “disponíveis”. Na prática, tal doutrina leva ao perecimento dos direitos difusos (indisponíveis), pois justiça ambiental que não se faça célere, injustiça é (...) 7 Nos Estados Unidos, conforme anteriormente referido, é reconhecida a metodologia em casos envolvendo o Direito ao Meio Ambiente equilibrado. Segundo o EPA (Environmental, Protection Agency), resoluções de conflitos ambientais podem ser submetidos à arbitragem, desde que ligados ao Ato de Recuperação de Recursos (segundo o EPA, inclui controle de resíduos e transporte de produtos perigosos), o Ato de planejamento de emergências e publicidade, o Ato de despoluição do ar, o Ato de despoluição das águas e o Ato de controle de substancias tóxicas como uma eficiente, econômica e efetiva maneira de resolver diversas disputas 8 . No caso do Brasil, segundo Bessa, a emenda Constitucional n 45 que traz força constitucional para tratados versando sobre direitos humanos traz um novo viés ao tratamento da arbitragem em nosso ordenamento: Um novo horizonte, no entanto, se vislumbra. A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que deu nova redação ao artigo 5º da Lei Fundamental 7 BESSA, Paulo. A arbitragem. Disponível em: http://www.oeco.com.br/paulo-bessa/16854? task=view, última visualização em 18/07/2011. 8 http://law.freeadvice.com/government_law/environmental/lawsuit_alternati... ; EPA – Environment Protection Agency http://www.epa.gov/compliance/data/index.html ; Resource Conservation and Recovery Act http://www.epa.gov/regulations/laws/rcra.html da República, acrescentou o § 3º que determina que os tratados e convenções “internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Tal parágrafo veio constitucionalizar a internacionalização dos direitos humanos, dentre os quais se inclui o de desfrutar de um meio ambiente saudável. (...) Ademais, a legislação ambiental é específica e como tal deve ser interpretada em relação à LA, guardando-se as determinações do § 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, cujo teor é o seguinte: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Desta forma, não se pode pretender a aplicação do artigo 1º da Lei de Arbitragem (direitos patrimoniais indisponíveis), vez que os Tratados e Convenções Ambientais, expressamente, admitem a arbitragem. 9 Desta forma, aqueles tratados versando sobre o bem Meio Ambiente equilibrado, por força da nova emenda constitucional estariam habilitados a trazer a arbitragem como meio de solução de conflitos concernentes a esta bem indisponível, por possuir força constitucional, logo hierarquicamente superior à lei ordinária que outrora regularia estas situações. Alguns tratados que podem ser trazidos como exemplo de aplicação desta teoria são: A Convenção de Viena sobre Proteção da Camada de Ozônio, As diversas Convenções sobre a Mudança do Clima (à exemplo do protocolo de Kyoto), Convenção sobre Diversidade Biológica, Convenção da Basiléia sobre o controle de movimentos transfronteiriços de resíduos perigosos e seu depósito e outros diplomar internacionais. Desta forma, questões envolvendo Emissões de Carbono e Títulos de Crédito de Carbono, Transporte de Resíduos Perigosos, questões envolvendo o Patrimônio Genético de que trata a convenção da diversidade biológica e outros assuntos ligados aos tratados internacionais possuem a faculdade de tratamento por via arbitral.

Conclusão.

A arbitragem é um meio complementar de acesso à justiça bastante interessante por suas características de celeridade, especialidade e prioridade de soluções construtivas voltadas às particularidades das partes envolvidas que, por exercer o direito da escolha da corte estão mais suscetíveis ao acato 9 BESSA, Paulo. A arbitragem. Disponível em: http://www.oeco.com.br/paulo-bessa/16854? task=view, última visualização em 18/07/2011. das decisões por ela tomadas. Tal método é perfeitamente reconhecível como uma poderosa cooperação na solução de conflitos ambientais, onde se prima pela precaução e prevenção de danos, a celeridade na solução de disputas pelas poderosas externalidades geradas por estes tipos de danos e o crescente interesse das empresas nacionais em absorver questões ambientais para dentro de seus negócios que demandam um sentimento de “propriedade” das decisões tomadas por questões de segurança de tráfego. Em que pese os ulteriores argumentos de que a lei de arbitragem brasileira traria óbices ao tratamento de questões ambientais, aqueles direitos disponíveis conexos à questões ambientais estariam protegidos desta premissa e de igual forma aqueles direitos indisponíveis ligados a matéria ambiental estariam afastados deste obstáculo. Haja vista a interpretação sistemática do conteúdo adicionado em nossa carta magna pela emenda constitucional 45 a respeito do efeito constitucional de tratados versando sobre direitos humanos e os diversos tratados ratificados por nosso país envolvendo a matéria. Dessa forma, tornando-se a limitação da lei ordinária sem efeito para estes casos, em que a Arbitragem pode ser utilizada como um meio eficiente e eficaz de solução de controvérsias, a exemplo dos casos previstos expressamente nos EUA em determinados Atos e diversos países supracitados. Referências Bibliográficas BERNI, Dúlio de Ávila, Teoria dos jogos: jogos de estratégia, estratégia decisória, teoria da decisão; Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso Ed. 2004 BESSA, Paulo. A arbitragem. Disponível em: http://www.oeco.com.br/paulobessa/16854?task=view, última visualização em 18/07/2011. COHEN, Mark, A. Environmental Crime and Punishment: Legal/Economic Theory and Empirical Evidence on Enforcement of Federal Environmental Statutes, The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 82, No. 4 (Winter, 1992), Published by: Northwestern University, Disponível em: : http:/ /www.jstor.org/stable/1143716 P. 1064 e 1065 Último acesso em: março de 2009. DA SILVA, Germano Marques. Direito Penal Português. vol. I, parte geral, Lisboa: Editorial VERBO. 2001. p. 16. Cf. Jeffrie G. Murphy/Jules L. Coleman, Philosophy of Law: an introdution to jurisprudence, ed. rev., Westview Press, Inc., Londres, 1990, pp. 109 ss. IRIGOYEN, Testa Matías, Daños Punitivos Análisis económico del Derecho y teoría de juegos. Derecho y Economia, n.2: p.34-50, 2006 JEDRZEJ George Frynas Social and environmental litigation against transnational firms in Africa. The Journal of Modern African Studies, 42 , p 363-388 Disponivel em: http://journals.cambridge.org/action/ displayAbstract;jsessionid=C27174C10A255862511CFE3667806EFE.tomcat1? fromPage=online&aid=240003 Último acesso em: março de 2009. MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz, Desafios do Direito Internacional Contemporâneo, Brasilia, Fundação Alexandre Gusmão, 2007 ORTIZ Ahlf, Loretta; Avances en materia de responsabilidad generada por daños transfronterizos, jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana Número 31, 2001 POLINSKY, A. Mitchell and Shavell, Steven Punitive Damages, Encyclopedia of Law and Economics, disponível em: , Acesso em: 09 de maio de 2009. PFENNIGSTORF, Wener, Environment, Damages and Compensation; Law & Social Inquiry, Volume 4 Issue 2, American Bar Foundantion Pg. 347-448. Disponível em: http://www3.interscience.wiley.com/journal/119606542/abstract p 350 Último acesso em: março de 2009. SCHÄFER, Hans-Bernd; Ott, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid : Tecnos, 1991. SCHÄFFER, Hans-Bernd and Ott, Claus. The Economic Analysis of Civil Law. Cheltenham; Northamptom,: Edward Elgar Publishing, 2004. SHAVELL, Steven. Fondations of Economic Analysis of Law. Cambrige, Massachussetts; London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2004. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e meio ambiente. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1993 WU, JunJie and Wirkkala, Teresa M. Firms’ Motivations for Environmental Overcompliance, Review of Law & Economics: Vol. 5 : Iss. 1, Article 17. DOI:10.2202/1555-5879.1293 Disponível em: http://www.bepress.com/rle/vol5/ iss1/art17 p 399-400 Último acesso em: março de 2009. NOGUEIRA, Simone, Arbitragem para conflitos em Meio Ambiente: tendência que deve ser seguida, disponível em: http://www.dazibao.com.br/boletim/0009/ jur_simone_nogueira.htm, último acesso em 18/07/2011