Aplicabilidade da ação civil pública na tutela do patrimônio genético humano
De que adianta viver, senão para lutar por causas nobres e fazer deste mundo um lugar melhor para aqueles que viverão depois de nós? (WINSTON CHURCHILL).
Sumário: 1. Resumo 2. Introdução 3. O patrimônio genético humano como bem de interesse difuso 3.1 Genoma humano e patrimônio genético humano 3.2 Conceito e natureza jurídica de patrimônio genético humano 4. A tutela do patrimônio genético humano por meio da ação civil pública 4.1 Breves considerações sobre ação civil pública 4.2 Foro competente para apreciação da ação civil pública fundada em defesa do patrimônio genético humano 4.3 A tutela específica na ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano 4.4 Efeitos da decisão proferida na ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano 5. Conclusão 6. Referências.
1. Resumo
Este trabalho científico analisa aspectos de aplicabilidade da ação civil pública na defesa do patrimônio genético humano. Fornece conceito jurídico de patrimônio genético humano a partir da análise do seu aspecto individual (direito da personalidade) e coletivo (bem comum da humanidade). Define sua natureza jurídica como bem de interesse difuso, diante da indeterminação dos sujeitos. Esboça algumas considerações a respeito da ação civil pública, enfocando sua origem, nomenclatura e os legitimados à sua proposição. Estabelece o foro competente para a apreciação da ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano. Prevê o cabimento da tutela específica nessas ações e indica os efeitos da decisão proferida. Por fim, sintetiza as conclusões mais relevantes sobre o tema, revelados por meio do estudo.
2. Introdução
O avanço da ciência nos últimos anos, sobretudo da genética com o sequenciamento do genoma humano, despertou o interesse de inúmeros autores a tratarem da proteção do patrimônio genético humano, como forma de garantir a perpetuidade da espécie humana, assim como a dignidade dos seus integrantes.
Ocorre que, apesar do assunto já se encontrar bem analisado no plano do Direito material, não existem muitas análises sobre a forma de sua proteção em sede processual, ou seja, muito se fala a respeito do patrimônio genético humano, sem, contudo, serem analisadas as formas de se garantir, processualmente, a defesa do genoma humano.
Nesse contexto é que reside o fundamento do presente trabalho científico que é o de demonstrar a aplicação da ação civil pública como meio eficaz de tutelar o patrimônio genético humano, a partir da análise dos seus institutos mais relevantes.
Pretende-se abordar o tema de uma forma mais prática, sem deixar de tecer consideração sobre a importância da proteção do patrimônio genético humano e os efeitos imprevisíveis de sua manipulação, para indicar o meio processual de protegê-lo.
A estratégia metodológica adotada constituiu-se na análise das informações obtidas no material pesquisado a respeito do patrimônio genético humano e da ação civil pública, selecionando os argumentos fundamentais existentes nas referências consultadas para atingir os objetivos propostos.
O trabalho está estruturado em dois capítulos.
O primeiro capítulo se dedica a fornecer informações técnicas necessárias para compreensão do que é patrimônio genético humano, estabelecendo seu conceito e natureza jurídica.
O segundo capítulo está centrado especificamente na proteção do patrimônio genético humano pela ação civil pública. Dispõe algumas considerações sobre a ação civil pública, como a origem da Lei que a instituiu, o motivo de sua nomenclatura e os legitimados ativos a promovê-la, enfocando a atuação do Ministério Público à frente dos demais legitimados.
Esse capítulo ainda trata dos aspectos processuais da ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano. Estabelece o foro competente para seu processamento, a partir da análise conjunta das regras de competência estabelecida na Constituição Federal, na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor. Demonstra o cabimento da tutela específica nessa ação, como forma de garantir a efetividade do processo e indica os efeitos da decisão proferida.
3. O patrimônio genético humano como bem de interesse difuso
O avanço da ciência, principalmente no decorrer do século XX, propiciou ao homem descobrir muitas coisas sobre sua evolução. A genética foi talvez o ramo que mais se desenvolveu nesse período.
Genética, do grego genno (fazer nascer) pode ser definida como a ciência dos genes, da hereditariedade e da variação dos organismos. É o ramo da biologia que estuda a forma como se transmitem as características biológicas de geração para geração [01].
Para Lílian Maria José Albano "o processo pelo qual as características individuais são passadas dos genitores para a prole de modo que todos os organismos, incluindo os seres humanos, assemelham-se a seus ancestrais é conhecido como genética". [02]
A genética estuda como as características hereditárias dos pais transmitem-se aos filhos, bem como a maneira como essas características interagem formando o novo ser vivo.
O ser humano é composto por trilhões de células. O cabelo, as unhas, o sangue, tudo no corpo é formado por células, e tudo tem início a partir de uma única célula chamada zigoto. O zigoto é formado pela união de um espermatozóide (proveniente do pai) e de um óvulo (proveniente da mãe) que ocorre no momento da fecundação.
Após a fecundação e a formação do zigoto, também conhecida por célula inicial ou célula ovo, essa célula sofre inúmeras duplicações até formar um novo ser humano.
Além de duplicar-se, a partir de certo momento da evolução, as células passam a diferenciarem-se formando os diversos tecidos e órgãos do corpo, como a pele, o estômago, o coração, os pulmões, etc.
Mas como ocorre essa formação? O que existe no zigoto que é responsável por tudo isso?
A célula humana é dividida em duas partes principais: o núcleo e o citoplasma. Dentro do núcleo existem 22 pares de cromossomos classificados por ordem de tamanho, sendo o de número 1 o maior e o 22 o menor, além de um par de cromossomos ligados à determinação do sexo.
As células sexuais, também conhecidas por células germinativas, são exceções à regra, uma vez que possuem apenas um par de cromossomos, ou seja, em seus núcleos existem apenas 23 cromossomos e não 46 como nas células somáticas (todas as células do organismo não germinativas).
Essas células são os espermatozóides, no homem, e os óvulos, na mulher. Elas possuem apenas um par de cromossomos porque no momento da fecundação ocorre a união desses cromossomos, formando pares com um cromossomo do pai e um cromossomo da mãe, que dão origem ao zigoto contendo 46 cromossomos, metade herdada do pai e metade da mãe.
Os cromossomos são formados por genes [03]. Cada gene ou conjunto deles é responsável por uma instrução, uma atividade no organismo, por exemplo: quando uma pessoa sangra é necessária a interação de instruções de pelo menos dez genes para fazer o sangue coagular; da mesma forma, para o funcionamento do sistema auditivo humano é necessária a interação de mais de 200 genes para o seu funcionamento normal. [04]
O projeto genoma humano, cuja primeira etapa foi encerrada em 26 de junho de 2000, constatou que o ser humano possui em torno de 35 mil genes. [05] Isso significa que em cada célula humana existem 35 mil genes, os quais estão divididos entre os 23 cromossomos. Os genes podem ser comparados a uma imensa enciclopédia dividida em 23 volumes, os cromossomos.
O conjunto de genes do ser humano constitui o seu genoma. [06] Assim pode-se conceituar o genoma como "o conjunto das informações genéticas de cada ser vivo" [07] ou "o conjunto completo de genes de um organismo" [08].
Cada gene, por sua vez, é formado por bases nitrogenadas. Existem quatro bases nitrogenadas: adenina (A), citosina (C), guanina (G) e timina (T). O genoma humano é formado por aproximadamente três bilhões de As, Cs, Gs, e Ts [09].
Endlich compara o genoma humano como um texto escrito com um alfabeto de somente quatro letras (A, C, G e T):
Assim, da mesma forma que com 26 letras se escreve toda a literatura, somente com quatro letras estão escritos todos os textos biológicos, desde um humilde vírus até os grandes dinossauros e até mesmo o ser humano, porque todos os seres compartilham do mesmo material genético, como todas as obras literárias têm o mesmo alfabeto. [10]
O conjunto dessas bases nitrogenadas constitui o DNA (ácido desoxirribonucléico). Cada cromossomo é um pedaço de DNA composto de 40 a 250 milhões de bases A, C, G e T [11]. Dentro do cromossomo essas bases se unem da seguinte forma: adenina se une a timina e citosina se une a guanina. O DNA pode ser entendido como uma fita contendo determinada sequência de bases nitrogenadas unida à outra fita contendo a sequência se bases correspondentes, para cada adenina de um lado sempre existirá uma timina do outro, valendo o mesmo para a citosina e a guanina. Esse é o modelo da dupla hélice da molécula de DNA. [12]
Christian de Paul de Barchifontaine tece a seguinte comparação entre o genoma e um livro:
Se o genoma fosse um livro, os componentes do DNA seriam as letras, os genes as palavras, os cromossomos os capítulos, o DNA o texto, e o homem seria uma coleção de 100 trilhões de livros, pois o organismo humano é constituído por 100 trilhões de células, cada uma delas contendo uma cópia completa do genoma do indivíduo. [13]
Toda a célula humana possui o conjunto completo de genes (em torno de 35 mil), formado a partir do zigoto. Lygia da Veiga Pereira explica que:
(...) cada vez que essa célula se divide em duas, quatro, até formarem os trilhões de células que compõem uma pessoa, esse genoma é copiado para as células filhas. Assim, cada uma de nossas células contém uma cópia completa do nosso genoma. [14]
Questiona-se: se toda célula possui a genoma completo, por que umas agem diferente das outras?
Todas as estruturas das células do corpo humano são formadas por proteínas, "são então as proteínas que vão formar e dirigir a formação e o funcionamento do organismo". [15] E essas proteínas são formadas a partir das instruções que partem dos genes.
Dentro do núcleo da célula, sempre que necessário, o DNA duplica um trecho de sua molécula (contendo um ou alguns genes) que são transportados até o citoplasma pelo RNA (ácido ribonucléico) que com a ajuda das organelas ribossomos traduzem a informação contida no(s) gene(s) em uma proteína, que será a responsável pela tarefa designada pelo DNA.
Dessa forma, apesar de todas as células terem o genoma completo, o DNA estabelece quais genes atuarão em cada tipo celular, formando proteínas específicas para determinadas funções do organismo.
Descobrir as funções de cada gene e a estrutura de cada proteína que eles codificam é o próximo passo do Projeto Genoma Humano, não tão simples como descobrir a sequência de bases, pois existe grande interação entre os genes na produção das proteínas, além do que uma proteína pode ser formada por diferentes genes e genes iguais podem formar diferentes proteínas.
O genoma possui toda a informação genética da espécie, mas o genoma de cada indivíduo é único, irrepetível. Por quê?
A célula germinativa do pai possui suas informações genéticas, contendo suas características individuais (cor da pele, dos olhos, altura). Também na célula germinativa da mãe, existem os genes referentes a suas características individuais (cor da pele, dos olhos, altura). A partir da união do espermatozóide com o óvulo, há então a formação de um novo genoma, com as características do pai e da mãe.
O indivíduo possui em sua célula duas versões de cada gene (uma proveniente o pai e outra da mãe), e dependendo da natureza de cada uma das versões, o efeito de uma irá dominar ou complementar o efeito da outra. [16]
Essas versões podem ser idênticas (AA, aa), ou levemente diferentes (Aa), podendo ainda existir diferentes versões de instrução dentro de um mesmo gene (A, A1, A2, a, a1, a2), os chamados alelos do gene. Dependendo do tipo de proteína produzido por esses genes, uma ou outra versão prevalecerá, por isso que os filhos apresentam algumas características paternas e outras maternas.
Como essa interação entre as versões dos genes e dos alelos ocorrem em todos os aproximadamente 35 mil genes do genoma humano, é certo afirmar que não existem duas pessoas geneticamente idênticas, com exceção dos gêmeos univitelinos. [17]
Além das características genéticas (genótipos), não se pode olvidar da influência, mesmo que pequena, do meio ambiente na formação das características dos indivíduos (fenótipos), o que aumenta ainda mais a diversidade existente na humanidade.
Por isso que Lygia da Veiga Pereira, concluiu que:
(...) cada pessoa é um ser único, inédito, com um genoma único e também inédito. A composição da nossa receita a partir de uma metade paterna e outra materna cria variações da receita, mistura o patrimônio genético da humanidade, gerando a admirável diversidade que faz a espécie humana tão interessante. [18]
Endlich, no mesmo sentido dispõe que:
(...) o genoma é o elemento que distingue cada organismo vivo, sendo que dentre os membros de uma mesma espécie cada indivíduo possui características genéticas únicas e irrepetíveis, que formam o patrimônio genético, que é influenciado de certa forma pelo ambiente. [19]
Diante da importância do genoma humano, uma vez que ele detém toda a informação genética do indivíduo, surge a necessidade de protegê-lo de eventuais interferências provocadas pelo homem. O genoma humano confunde-se com o patrimônio genético humano já que este é entendido como "o conjunto de elementos que formam o ácido desoxirribonucléico – ADN – que contém a informação genética que caracteriza um organismo". [20]
As interações que ocorrem entre os genes formando proteínas, estão sujeitas a mutações. Essas mutações ocorrem naturalmente, podendo provocar ou não doenças ao indivíduo. Grande parte das mutações naturais que ocorrem na célula não causa nenhum tipo de problema, isso porque proteínas idênticas podem ser formadas por instruções de diferentes genes.
Outras mutações genéticas causam problemas ao desenvolvimento normal do organismo, por exemplo: a Síndrome de Down ou trissomia do cromossomo 21 é causada por uma mutação genética ocorrida no momento da fecundação e transmitida para todas as demais células do corpo (a pessoa com Síndrome de Down possui um cromossomo 21 a mais em suas células); já a Síndrome de Edwards é provocada pela trissomia do cromossomo 18, que causa retardo mental, atraso no crescimento, além de malformação grave do coração e crânio. [21]
Existem mutações genéticas que já podem ser provocadas pelo homem. O grande interesse do Projeto Genoma Humano em identificar por meio de quais genes cada proteína do corpo é formada, reside justamente na possibilidade de interferência na produção das proteínas e consequentemente nas características do indivíduo.
Com isso, o homem poderia prevenir determinadas doenças, uma vez que ao diagnosticá-las, já saberia qual a proteína que está sendo criada de forma irregular e quais os genes responsáveis por sua formação, atuando para corrigir esses genes. Da mesma forma, ele poderia determinar as características do indivíduo como a cor dos olhos, da pele, a altura, pois saberia qual o gene a ser modificado, bem como qual alteração deveria provocar nesse gene para obter a característica desejada.
Essa interferência do homem em seu genoma é chamada de manipulação genética. Seguindo a classificação de Endlich, divide-se a manipulação genética em: 1) manipulação genética terapêutica – terapia gênica; e 2) manipulação genética não-terapêutica. [22]
Segundo referida autora:
Adota-se essa classificação por abranger todas as formas de alteração e níveis de intervenção no patrimônio genético, seja com o objetivo de cura e prevenção de enfermidades de origem hereditárias (terapia gênica), seja com finalidade exclusivamente científica (seleção genética, clonagem e hibridação). [23]
A terapia gênica "consiste na transferência deliberada de material genético para as células de um paciente com a intenção de curar ou prevenir uma enfermidade". [24] Ela pode ser feita tanto nas células somáticas, quanto nas germinativas. A terapia gênica realizada nas células somáticas produz modificações apenas no indivíduo, extinguindo-se com sua morte, já as alterações provocadas pela terapia gênica em células germinativas, transmitem-se aos descendentes. [25]
Paulo Vinícius e Sporleder de Souza esclarecem que:
Nota-se que embora o procedimento seja basicamente o mesmo para ambas intervenções, elas se diferenciam quanto ao sujeito que será objeto da intervenção, pois, enquanto a terapia gênica somática restringe-se ao próprio indivíduo experimentado, a terapia gênica germinativa afeta, além do indivíduo envolvido com a intervenção, a sua descendência que, assim, adquirirá e incorporará as modificações genéticas introduzidas pela engenharia genética efetuada. Isso implica dizer, noutras palavras, que, enquanto a terapia gênica somática incide em ações sobre o genoma não hereditário, na terapia gênica germinal, a intervenção, além daquele, afeta o genoma hereditário do ser humano tendo efeito, portanto, sobre as gerações vindouras. [26]
Essa técnica objetiva tratar os pacientes não com medicamentos, mas "modificar a estrutura genética das células para que estas cumpram adequadamente sua função, ou seja, aquela para a qual estão destinadas e que, por falhas na informação hereditária, não puderam se desenvolver". [27]
Já as técnicas de manipulação genética não terapêuticas, entendendo-se assim aquelas que não visam "eliminar, tratar ou prevenir enfermidades genéticas", [28] possuem exclusivamente fins científicos, como a clonagem [29] e a seleção genética. [30]
Expostas às noções preliminares sobre o patrimônio genético humano, será definido a seguir o seu conceito e sua natureza jurídica.
3.2 Conceito e natureza jurídica de patrimônio genético humano
Conforme já explicitado, do ponto de vista biológico, o patrimônio genético humano é o conjunto de genes contendo toda a informação genética do indivíduo, que compõem o seu DNA (ácido desoxirribonucléico).
Stela Marcos de Almeida N. Barbas conceitua o patrimônio genético humano como:
(...) o universo de componentes físicos, psíquicos e culturais, que começam no antepassado remoto, permanecem constantes, embora com naturais mutações ao longo das gerações, e que, em conjunção com fatores ambientais e num permanente processo de interação, passam a constituir a nossa própria identidade e que, por isso, temos o direito de guardar e defender depois de transmitir. [31]
Além do aspecto individual, também dever ser observado o âmbito coletivo do patrimônio genético humano, uma vez que sua estrutura é igual para todos os membros da espécie humana (homo sapiens).
Por isso, pode-se dizer que existem duas faces do patrimônio genético: uma individual, que ocorre através da interação entre os genes herdados dos progenitores, formando um ser único e inédito; e outra coletiva, já que a estrutura genética contida do DNA é igual para toda a humanidade.
Para se chegar a um conceito jurídico de patrimônio genético humano, deve-se analisar tanto seu aspecto individual quanto coletivo.
Individualmente, o patrimônio genético humano deve ser considerado como direito da personalidade do indivíduo. Segundo Femenía Lopes, as características genéticas de um indivíduo formam o seu "patrimônio" [32] que será transferido a seus descendentes a título de "herança". [33]
Goffredo da Silva Telles Junior define personalidade como sendo "o conjunto dos caracteres próprios de um determinado ser humano. É o conjunto dos elementos distintivos, que permitem, primeiro, o reconhecimento de um indivíduo como pessoa e, depois como uma certa e determinada pessoa". [34]
Para Miguel Reale [35], os direitos da personalidade "são todos aqueles que constituem elementos componentes intangíveis da pessoa, de conformidade com as conquistas do processo histórico-cultural que assinala o progresso da sociedade civil, em constante correlação complementar com a instituição estatal". [36]
Desse modo, o patrimônio genético humano, como direito da personalidade, é considerado integrante da categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, devendo ser resguardado, assim como o direito à vida, à liberdade, à imagem, à privacidade, ao nome, etc.
Endlich conceitua patrimônio genético humano, sob o prisma individual, como sendo:
(...) direito da personalidade, de titularidade individual, sem cunho patrimonial, e compreende o conjunto de informações genéticas de cada indivíduo (identidade genética), passível de transmissão hereditária para os seus descendentes, e que representa a própria identidade do indivíduo como ser humano. [37]
Já do ponto de vista coletivo, o patrimônio genético humano é definido como bem comum da humanidade. A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, em seu artigo 1º, considera o genoma humano como "unidade fundamental" de todos os indivíduos, sendo considerado "herança da humanidade".
De acordo com Endlich, a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos "reconhece o genoma humano como patrimônio da humanidade, sendo que como patrimônio da humanidade devem ser considerados aqueles bens comuns, sem cunho patrimonial, que podem servir a todos sem deteriorar-se". [38]
Salvador Darío Bergel define bem comum como aquele que escapa à apropriação patrimonial e comercial, para ser objeto de uma gestão realizada em razão de sua origem e de um destino certo, categoria em que se enquadram a vida, o corpo humano e o genoma humano (essência do patrimônio genético humano). [39]
No aspecto coletivo, Endlich conceitua patrimônio genético humano como:
(...) bem comum da humanidade, sem cunho patrimonial, que corresponde ao conjunto das informações genéticas pertencentes à espécie humana, que são transmitidas ao longo das gerações, sujeitando-se a mutações em decorrência da evolução natural da espécie humana. [40]
Ao analisar o genoma humano apenas sob o aspecto individual, como direito da personalidade, poderia chegar à errônea conclusão de que o indivíduo pode dispor de seu patrimônio genético, tanto para fins terapêuticos quanto não terapêuticos. Ocorre que o patrimônio genético humano possui a informação genética da espécie e sua manipulação pode acarretar efeitos inimagináveis para as futuras gerações.
Nesse aspecto, Clotet salienta que o conjunto de genes é propriedade inalienável da pessoa, ao mesmo tempo em que é componente fundamental do patrimônio comum da humanidade, afirmando o autor que o genoma humano pertence à humanidade. [41]
No que tange o conflito entre a autonomia individual sobre o genoma e o direito à preservação de um bem comum da humanidade, referido autor tece o seguinte comentário:
O genoma humano constitui um valor em si próprio que comporta a dignidade do ser humano como indivíduo singular e a dignidade da espécie humana como um todo. O genoma humano, considerado de forma ora individual ora coletiva, deve ser respeitado e protegido. Cabe à pessoa, em virtude de sua autonomia como sujeito, decidir sobre a informação do próprio genoma, bem como sobre as intervenções terapêuticas e aperfeiçoadoras no mesmo, no que se refere às células somáticas. As intervenções nas células germinativas das pessoas, já que os seus efeitos serão transmitidos a seus descendentes, ultrapassa os limites da autonomia pessoal, pois trata-se do genoma humano como patrimônio da humanidade. Além disso, no tratamento das células germinativas, existe o perigo de confundir intervenção aperfeiçoadora com uma que meramente atende aos caprichos do proprietário desse tipo de célula, o que poderia resultar em danos irreparáveis para as gerações futuras e na criação de técnicas de exclusão social. [42]
Assim, apesar do aspecto individual, o genoma humano não pode ser objeto de livre negociação pelo indivíduo, pois a autonomia individual não pode sobrepor ao direito comum de manutenção e perpetuação da espécie humana. Diante disso, o direito ao patrimônio genético humano, assim como o direito à vida ou à dignidade humana, apesar de direitos personalíssimos da pessoa, são bens indisponíveis pelo indivíduo.
Definido o conceito jurídico de patrimônio genético humano, passa-se à análise de sua natureza jurídica.
Conforme já exposto, o patrimônio genético humano é considerado bem [43] comum [44] da humanidade. Conforme Femenía Lopes, o patrimônio genético é bem móvel [45] composto por uma parte corpórea [46] (os genes contidos no genoma) e outra incorpórea [47] (a informação contida no genoma) [48].
Corroborando com o entendimento do autor, Endlich conclui que "a natureza jurídica do patrimônio genético, sob o aspecto coletivo, engloba tanto o conjunto de genes que constitui o genoma humano (aspecto tangível), como a informação que esses genes transmitem (aspecto intangível)". [49]
Considerando o patrimônio genético humano como bem móvel pertencente a toda a humanidade, tanto no aspecto tangível quanto intangível, bem como que a preservação da espécie humana é interesse de toda humanidade, podendo inclusive limitar o direito que cada indivíduo possui sobre o seu genoma, conclui-se tratar de um bem de interesse [50] difuso.
A palavra interesse, segundo ensinamento de Adriana Diaféria, "é toda vantagem de natureza econômica ou moral que possibilita a ocorrência de uma relação entre um determinado bem e uma pessoa" [51]. Quando o conteúdo dessa relação é valorado através de uma norma legal, tem-se um interesse jurídico.
Assim, o interesse jurídico do patrimônio genético humano consta no artigo 1º, da Declaração Universal do Genoma e dos Direitos Humanos, que o trata como bem de "todos os membros da família humana" [52].
O caráter difuso do patrimônio genético humano reside na indeterminação dos sujeitos, todos, sem qualquer distinção, têm direito à integridade do genoma humano. Adriana Diaféria conceitua interesse difuso como "todo interesse que pertence a um número indeterminado de pessoas, portanto, considerado como transindividual (ou metaindividual), de natureza indivisível e ligado a seus titulares por uma circunstância de fato" [53].
A natureza indivisível do genoma humano fica evidente ao compará-lo ao meio ambiente, uma vez que tanto um quanto outro não podem ser repartidos entre determinadas pessoas, sem ferir o direito dos demais. A ligação fática existe, já que a constituição do organismo só é possível graças às informações contidas no genoma humano.
Ocorre que o genoma humano possui algumas peculiaridades que permitem classificá-lo como bem de interesse difuso especial. Essa designação é utilizada por Endlich, baseada nas seguintes peculiaridades: a) a agressão ao patrimônio genético, necessariamente pressupõe uma agressão ao um direito da personalidade; b) a agressão ao patrimônio genético afeta toda a humanidade e não apenas parcela dela; c) não são possíveis a utilização e apropriação do patrimônio genético humano, mesmo que de forma sustentável. [54]
Assim, o patrimônio genético humano é considerado bem de interesse difuso especial, tanto no seu aspecto físico (os genes presentes nas células) quanto no abstrato (a informação contida nos genes).
4. A tutela do patrimônio genético humano por meio da ação civil pública
Os pioneiros na elaboração de um anteprojeto de lei de defesa dos interesses difusos foram os processualistas e professores do Departamento de Processo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, que o apresentaram no I Congresso Nacional de Direito Processual¸ realizado de 11 a 16 de julho de 1983, em Porto Alegre/RS.
Após manifestação favorável de Galeno Lacerda, Calmon de Passos e Ovídio Batista, foi o anteprojeto apresentado à Câmara dos Deputados pelo Deputado Federal Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, recebendo o Projeto de Lei o número 3.304.
Enquanto o projeto dos professores da USP tramitava no Congresso Nacional, os Promotores de Justiça do Estado de São Paulo Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Junior, retomaram a discussão do anteprojeto original, com algumas alterações, no XI Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público de São Paulo, realizado em dezembro de 1983, em São Lourenço/MG, que após discutido e aprovado pelo Procurador-Geral de Justiça, Paulo Salvador Frontini, foi encaminhado ao Ministro da Justiça, Abrahim Abi-Ackel, pelo presidente da Confederação Nacional do Ministério Público – Conamp, Luiz Antonio Fleury Filho.
O Executivo, através do Presidente da República, na época João Figueiredo, por meio da Mensagem n. 123/85, encaminhou ao Congresso Nacional o anteprojeto do Ministério Público, transformado no Projeto de Lei número 4.984, com trâmite mais acelerado que o projeto dos professores paulistas, que foi aprovado e posteriormente sancionado pelo presidente José Sarney. Nasceu assim a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a Ação Civil Pública. [55]
A terminologia "Ação Civil Pública" empregada pela Lei n. 7.347/85, recebeu inúmeras críticas dos doutrinadores da época. Analisando a nomenclatura à luz da doutrina italiana, pode-se dizer "que a expressão ação civil pública surgiu em contraposição à ação penal pública. Pública porque ajuizada pelo Ministério Público; penal ou civil, de acordo com a natureza jurídica de seu objeto". [56]
Hugo Nigro Mazzilli define ação civil pública como sendo "a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público". [57]
Levando em consideração que a titularidade da ação civil pública não é exclusiva do Ministério Público [58], o Código de Defesa do Consumidor preferiu adotar a terminologia "Ação Coletiva" (art. 81, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90) para designar a ação de defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Por tal razão, Hugo Nigro Mazzilli defende que:
Se ela [ação civil pública] estiver sendo movida pelo Ministério Público, o mais correto, sob o enfoque puramente doutrinário, será chamá-la de ação civil pública. Mas se tiver sido proposta por associações civis, mais correto será denominá-la de ação coletiva. Sob o enfoque puramente legal, será ação civil pública qualquer ação movida com base na Lei n. 7.347/85, para defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associação civil, um ente estatal ou o próprio Ministério Público, entre outros legitimados; será ação coletiva qualquer ação fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse a defesa de interesses transindividuais. [59]
Em que pese à terminologia adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, o nome "Ação Civil Pública" é utilizado indistintamente pela doutrina e jurisprudência para indicar as ações com fundamento nas Leis n. 7.347/85 e n. 8.078/90, sendo essa nomenclatura utilizada, inclusive, no texto constitucional. [60]
Desse modo, Rodolfo de Camargo Mancuso concluiu que:
(...) a ação da Lei 7.347/85 objetiva a tutela de interesses metaindividuais, de início compreensivos dos difusos e dos coletivos em sentido estrito, aos quais na seqüência se agregaram os individuais homogêneos (Lei 8.078/90, art. 81, III, c/c os arts. 83 e 117); de outra, essa ação não é "pública" porque o Ministério Público pode promovê-la, a par de outros co-legitimados, mas sim porque ela apresenta um largo espectro social de autuação, permitindo o acesso à justiça de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo "limbo jurídico". Para mais, trata-se de locução já consagrada em vários textos legais, inclusive na Constituição Federal (art. 129, III) sendo que a jurisprudência e doutrina especializada a empregam normalmente, levando-nos a crer que esse nomen juris – ação civil pública – já está assentado na experiência jurídica brasileira. [61]
O artigo 5º da Lei n. 7.347/85, com a redação dada pela Lei n. 11.448/07, enumera os legitimados a propor a ação civil pública: o Ministério Público (inciso I), a Defensoria Pública (inciso II), a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (inciso III), a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista (inciso IV), a associação constituída há pelo menos 1 (um) anos, nos termos da legislação civil, e que inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, historio, turístico e paisagístico (inciso V).
A Constituição Federal de 1988, recepcionando a lei da ação civil pública previu entre as funções do Ministério Público a sua propositura (art. 129, III).
Importante ressaltar, no que tange as associações, que sua legitimidade para propor a ação civil pública só existe quando legalmente constituída há pelo menos 1 (um) ano e demandar coletivamente sobre matérias cuja proteção seja a finalidade da própria instituição, ou seja, não é admitido que uma associação criada com a finalidade de proteção ao meio ambiente, por exemplo, proponha ação civil pública para proteção do consumidor ou do patrimônio histórico, turístico ou paisagístico.
Vale lembrar ainda que ao cidadão é vedada a propositura da ação civil pública. Isso ocorre diante da existência da ação popular (Lei n. 4.717/65 e art. 5º, LXXIII, da CF/88), com mesmo objeto de tutela, mas de legitimidade ativa exclusiva.
Considerando a pluralidade de entes legitimados a propor a ação civil pública, Pedro Lenza classifica essa legitimação da seguinte maneira:
(...) extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva: a) extraordinária, já que haverá sempre substituição da coletividade; b) autônoma, no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em relação à coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo; d)concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em igualdade para a propositura da ação; e e) disjuntiva, já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem a anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio eventualmente formado, sempre facultativo. [62]
Apesar de a Lei n. 7.347/85 conferir legitimidade ativa a inúmeras pessoas, na prática percebe-se que é o Ministério Público o legitimado mais atuante. Pedro Lenza cita que no ano de 2001 existiam em andamento no Estado de São Paulo 7.979 ações civis públicas, das quais 7.409 haviam sido ajuizadas pelo Ministério Público paulista e apenas 570 processos tinham sido propostos pelos demais legitimados, ou seja, do total de ações civis públicas em trâmite no Estado de São Paulo no ano de 2001, 92,85% foram ajuizadas pelo Ministério Público, demonstrando a pouca atuação dos outros co-legitimados no ajuizamento e acompanhamento dessas ações. [63]
O autor, em sua análise, afirma ainda que:
Observa-se, também, na prática, o hábito indesejável de diversos legitimados limitarem-se a apresentar denúncias perante o Ministério Público, deixando de cumprir a vontade do legislador que, por meio da abertura dos esquemas clássicos de legitimação, buscou cumprir um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I, CF/88) implementando a democracia participativa (participação popular na administração da justiça) e o escopo político do processo. [64]
A pouca participação dos legitimados ativos na propositura de ações civis públicas pode ser justificada pelas seguintes razões: a) histórica: o Ministério Público como fiscal da lei trouxe para si o papel de fiscalização dos bens de interesse difuso; b) sociológica: o povo brasileiro não está acostumado a defender seus direitos; c) econômica: ausência de recursos materiais e humanos para defender causas complexas envolvendo os direitos difusos; d) institucional: dificuldade em conciliar suas atividades fins com o aparato técnico-jurídico; e) legislativa: o legislador colocou o Ministério Público em posição de vantagem em relação aos outros legitimados, ao proporcionar-lhe meios de apurar as lesões aos interesses difusos. [65]
A Lei da Ação Civil Pública dotou o Ministério Público de uma importante ferramenta de investigação para verificar e apurar irregularidades nos assuntos de sua competência, que é o inquérito civil (art. 8º, § 1º, da Lei n. 7.347/85). Já a Constituição Federal, em seu art. 129, III, garante legitimidade constitucional ao Ministério Público para promovê-lo.
Diante disso, Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz salienta que:
O inquérito civil representa poderoso fator de concentração de iniciativas por parte do Ministério Público: muitos casos – de regra os mais relevantes – demandam profundas e demoradas investigações, custosas perícias, requisição de informações, convocações de testemunhas e de técnicos, instrumentos esses que, por não estarem disponíveis para as associações, por exemplo, em muito limitam o exercício concreto da legitimidade destas. [66]
Além do inquérito civil, a Lei n. 7.347/85 proporcionou ao Ministério Público outras duas formas de obter o conhecimento de lesões aos bens de interesse difuso. O art. 6º que faculta a qualquer pessoa e obriga o servidor público a provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. O art. 7º, por sua vez, orienta os juízes e tribunais que tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil pública a remeter as peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
Por esses motivos, que no presente trabalho será enfocado apenas a ação civil pública proposta pelo Ministério Público, não se olvidando, todavia, que os demais legitimados também podem ajuizar ações civis públicas para defesa do patrimônio genético humano.
Fixada a legitimidade, passar-se-á a análise da competência para processar e julgar a referida ação.
4.2 Foro competente para apreciação da ação civil pública fundada em defesa do patrimônio genético humano
O Ministério Público, ao tomar conhecimento da ofensa ou do perigo de ofensa à integridade do patrimônio genético humano, seja através de denúncias formuladas à instituição, ou por intermédio de investigações próprias (inquérito civil), uma vez decidido o ajuizamento da ação civil pública para defesa do interesse difuso, surge uma primeira problemática que se refere à competência [67].
O artigo 2º, da Lei n. 7.347/85 dita que "As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa". E o parágrafo único complementa que "A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto".
A partir da análise do dispositivo, constata-se que o foro competente é o do local do dano, tendo o Juízo competência absoluta para o processamento e julgamento da ação. Hugo Nigro Mazzilli ao comentar referido artigo dispõe sobre o equívoco do legislador ao tratar do termo "competência funcional" ao invés de "competência absoluta". Leciona referido autor:
Diz a LACP que a competência para as ações civis públicas é funcional, do foro do local do dano. Entretanto, não nos parece tenha a lei instituído juízos com competência funcional para a defesa de interesses difusos ou coletivos; antes nos parece que a LACP quis referir-se à competência absoluta, não especificamente funcional. Quis, assim, apenas afirmar que a competência para as ações civis públicas fundadas na Lei n. 7.347/85, embora fixada em razão do local do dano, é absoluta, e, portanto, inderrogável e improrrogável por vontade das partes. [68]
Apesar da aparente simplicidade do dispositivo, em se tratando de direito difuso, especificamente do patrimônio genético humano, a delimitação da competência é muito mais complexa, pois se trata de bem pertencente a um número indeterminado de pessoas, ou melhor, a todos os seres humanos.
Preliminarmente deve-se definir quando a competência será da Justiça Federal e quando ela será da Justiça Estadual.
O artigo 109, I, da Constituição Federal estabelece dentre as competências da Justiça Federal, a de processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho". As outras demandas serão processadas perante a Justiça Estadual.
Hugo Nigro Mazzilli, levando em consideração que a competência da Justiça Federal está expressa na Constituição (art. 109, I), bem como que a competência da Justiça Estadual é residual, defende que:
Para que haja efetivo interesse federal na causa, não basta que a lei ou a medida provisória afirmem pura e simplesmente a necessidade de citar a União ou agência reguladora federal para uma ação civil pública ou coletiva. É necessário que a União, empresa pública federal, entidade autárquica federal ou fundação federal tenham legítimo interesse para a causa, o que ocorrerá:a) quando o pedido está sendo feito por qualquer delas, em nome próprio, para a defesa de direito próprio (como autoras); b) quando o pedido está sendo feito por qualquer delas, em nome próprio, para a defesa de direitos alheios (como substitutos processuais); c) quando o pedido está sendo feito por terceiros em face de qualquer delas (como rés); d) quando qualquer delas intervém no processo para defender direito próprio, juntamente com o direito do autor ou do réu (como assistentes litisconsorciais ou litisconsortes necessários); e) quando, embora na qualidade de terceiros na lide, qualquer delas intervém na causa para excluir as pretensões do autor, do réu ou do assistente (como opoentes). [69]
Assim, as ações civis públicas que versarem sobre o patrimônio genético humano serão intentadas perante a Justiça Estadual, exceto se houver interesse da União, como por exemplo, na hipótese da manipulação gênica estar sendo realizada em laboratório de pesquisa de Universidade Federal.
Definida a competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual para a apreciação da ação, o próximo passo é a fixação da competência pela amplitude do dano.
A competência para propositura de ação civil pública cuja causa de pedir seja uma lesão ocasionada pela manipulação em células somáticas [70] deve ser abordada de forma diferente daquela resultante de manipulação gênica em células germinativas [71].
Eventual dano resultante da manipulação feita em células somáticas não ultrapassa o indivíduo submetido à terapia gênica. Desse modo, é fácil a aplicação do artigo 2º, da Lei da Ação Civil Pública, pois o local do dano fica restrito ao lugar onde houve a intervenção terapêutica.
Já na manipulação de células germinativas, tendo em vista que os efeitos dessa terapia gênica trazem consequências (danos) imprevisíveis para toda a coletividade (inclusive as futuras gerações), a fixação da competência deve ser apreciada com base na interpretação conjunta do art. 2º, da Lei n. 7.347/85 e do art. 93, da Lei n. 8.078/90.
Em se tratando de interesse difuso, especificamente do direito ao patrimônio genético humano, ressalvada a competência a Justiça Federal, deve-se aplicar o disposto no artigo 93, do Código de Defesa do Consumidor, quanto à delimitação da competência.
Referido artigo prescreve que ressalvada a competência da Justiça Federal, será competente para o julgamento da causa: a) o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; b) – o foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
O próprio Hugo Nigro Mazzilli se manifesta nesse sentido:
Nos termos da disciplina data à matéria pela LACP e pelo CDC, portanto, e ressalvada a competência da Justiça federal, os danos de âmbito nacional ou regional em matéria de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos serão apurados perante a Justiça estadual, em ação proposta no foro do local do dano; se os danos forem regionais, alternativamente no foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, se nacionais, igualmente no foro da Capital do Estado ou no foro do Distrito Federal, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil nos casos de competência concorrente. [72]
Em outro trecho de sua obra, o autor salienta que:
Se os danos, ainda que não cheguem a ter caráter estadual ou nacional, mesmo assim se estenderem a mais de um foro, o inquérito civil deverá ser instaurado e a ação civil pública deverá ser proposta seguindo os critérios da prevenção; se os danos se estenderem ao território estadual, ou nacional, o inquérito civil deverá ser instaurado e a ação civil pública proposta, alternativamente, na respectiva Capital ou no Distrito Federal.
Assim, nas ações civis públicas ou coletivas, quando o dano ou a ameaça de dano ocorra ou deva ocorrer em mais de uma comarca, mas sem que tenha o caráter estadual ou nacional, a prevenção será o critério de determinação da competência. Se o dano ou a ameaça de dano tiver o caráter estadual ou nacional, então se deve aplicar, analificamente, a regra do art. 93, II, do CDC. [73]
Esse entendimento é compartilhado também por Rodolfo de Camargo Mancuso que, ao analisar referida norma, ainda aborda sua aplicabilidade à Lei n. 7.347/85:
Impende que se dê primazia à regra específica de competência estabelecida no art. 93 do CDC, onde o legislador infraconstitucional optou pela distinção entre danos de âmbito local, de um lado, e de âmbito regional/nacional, de outro, salientando-se ainda que, estando essa norma situada na parte processual desse Código, translada-se (junto com todo o Título III) para o âmbito das ações civis públicas, conforme o autoriza o art. 117 da Lei 8.078/90. [74]
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido:
(...) Tratando-se de ação civil pública proposta com o objetivo de ver reparado possível prejuízo de âmbito nacional, a competência para o julgamento da lide deve observar o disposto no art. 93, II, do CDC, que possibilita o ingresso no juízo estadual da capital ou no juízo federal do Distrito Federal, competências territoriais concorrentes, colocadas em planos iguais (...). [75]
A fixação da competência em razão da amplitude do dano, está disciplinada ainda no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América [76], que assim dispõe:
Artigo 9º Competência territorial – É competente para a causa o foro: I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – da Capital, para os danos de âmbito regional ou nacional, aplicando-se as regras pertinentes de organização judiciária. [77]
O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos [78], assim prevê a competência:
Art. 22. Competência territorial – É absolutamente competente para a causa o foro:
I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II – de qualquer das comarcas ou sub-seções judiciárias, quando o dano de âmbito regional compreender até 3 (três) delas, aplicando-se no caso as regras de prevenção;
III - da Capital do Estado, para os danos de âmbito regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais comarcas ou sub-seções judiciárias;
IV – de uma das Capitais do Estado, quando os danos de âmbito interestadual compreenderem até 3 (três) Estados, aplicando-se no caso as regras de prevenção;
V- do Distrito Federal, para os danos de âmbito interestadual que compreendam mais de 3 (três) Estados, ou de âmbito nacional.
§ 1º A amplitude do dano será aferida conforme indicada na petição inicial da demanda.
§ 2º Ajuizada a demanda perante juiz territorialmente incompetente, este remeterá incontinenti os autos ao juízo do foro competente, sendo vedada ao primeiro juiz a apreciação de pedido de antecipação de tutela.
§ 3º No caso de danos de âmbito nacional, interestadual e regional, o juiz competente poderá delegar a realização da audiência preliminar e da instrução ao juiz que ficar mais próximo dos fatos.
§ 4º Compete ao juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede da Justiça federal, processar e julgar a ação coletiva nas causas de competência da Justiça federal. [79]
Assim, para a fixação da competência, deve ser levada em consideração a amplitude do dano, efetivo ou potencial. Em relação à manipulação de células germinativas, por atingir toda a espécie homo sapiens, a ação civil pública deverá ser ajuizada, alternativamente, na Capital do Estado onde ocorreu a manipulação gênica ou no Distrito Federal, por se referir a dano de âmbito nacional.
Importante ressaltar ainda que a Constituição Federal prevê em seu art. 127, § 1º, a unidade e a indivisibilidade do Ministério Público [80].
Hugo Nigro Mazzilli assim se manifesta sobre a pluralidade de agentes do Ministério Público atuando no mesmo feito:
Sempre que baste a atuação de um só membro do Ministério Público no processo, em suas manifestações ele vinculará toda a instituição, por força da relação de organicidade, obedecidas as regras da unidade e indivisibilidade próprias da instituição. Vimos, entretanto, que nada impedirá que, no mesmo processo, funcionem simultaneamente, mas de forma harmônica e integrada, vários membros do Ministério Público, como na preparação conjunta de uma petição inicial ou de um recurso – e isso não violará os princípios institucionais de unidade e indivisibilidade. [81]
Dessa forma, tendo em vista que o Ministério Público é uma Instituição una e indivisível, qualquer agente tem legitimidade para investigar e propor ação civil pública em defesa do patrimônio genético humano.
4.3 A tutela específica na ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano
Definido o Juízo competente para a propositura da ação civil pública, a próxima etapa será escolher o provimento jurisdicional mais adequado para garantir a efetividade da tutela ao patrimônio genético humano.
Importante ressaltar a estreita relação existente entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor. Este último não apenas ampliou o campo de abrangência da primeira como também ao incluir o artigo 21 [82] à Lei, trouxe para a Ação Civil Pública as normas de caráter processual constante no código consumerista (arts. 81 à 104). Por esse motivo, ao se interpretar os dispositivos da Lei da Ação Civil Pública não se deve esquecer de observar também o que consta na Lei n. 8.078/90 a respeito da matéria.
Diante da inexistência de disposição na Lei da Ação Civil Pública sobre as espécies de procedimentos possíveis de serem adotados, pode o aplicador do Direito socorrer-se do Código de Defesa do Consumidor que prescreve em seu art. 83: "Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada efetividade".
Esse dispositivo autoriza a utilização de qualquer espécie de ação que vise a adequada efetividade do direito reclamado, desse modo, pode-se lançar mão de todos os tipos de processo (conhecimento, execução, cautelar) e seus respectivos procedimentos, além de buscar provimentos jurisdicionais de natureza declaratória, condenatória e constitutiva.
Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli assevera que:
Combinados os arts. 83 e 110 do CDC com o art. 21 da LACP, permite-se agora aos co-legitimados à ação civil pública ou coletiva defendam qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, o que significa poderem ajuizar ações, com qualquer rito, objeto ou pedido.
Ao referir-se, pois, à possibilidade de propositura de todas as espécies de ação, o art. 83 do CDC quer alcançar ações não apenas de qualquer objeto (pedido), como também ações de qualquer rito (procedimento). [83]
Seguem essa mesma linha, o Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América e o Anteprojeto Brasileiro de Processos Coletivos:
Art. 4º Efetividade da tutela jurisdicional - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. [84]
Art. 3º Efetividade da tutela jurisdicional – Para a defesa dos direitos e interesses indicados neste Código são admissíveis todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, inclusive os previstos no Código de Processo Civil e em leis especiais. [85]
Levando-se em consideração a complexidade dos casos tratados pela Ação Civil Pública, conclui-se que as ações de conhecimento, no rito ordinário, serão as mais utilizadas, já que proporcionam uma ampla instrução probatória e um maior contraditório entre as partes.
As ações de conhecimento, conforme ensinamento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves podem ter cunho declaratório, constitutivo e condenatório (classificação ternária das tutelas). Afirma o autor que:
Entre os processos de conhecimento, há aqueles que visam a obtenção de uma certeza sobre a existência ou não de uma relação jurídica, nos quais será proferida uma sentença declaratória; há os que buscam criar ou desfazer uma relação jurídica, e que têm cunho constitutivo ou desconstitutivo; e, por fim, aqueles em que o juiz condena o réu a uma quantia em dinheiro, a entregar uma coisa ou a uma obrigação de fazer ou não fazer. Nesses a sentença terá cunho condenatório. [86]
As sentenças declaratórias ou constitutivas não têm muita aplicação na seara dos direitos difusos, uma vez que, para a proteção desses direitos, são necessários meios eficazes de inibir os responsáveis pela prática do ato. Por essa razão as sentenças de caráter condenatório são as mais indicadas.
Conforme acima exposto, têm cunho condenatório não apenas as sentenças que efetivamente condenam o réu em importância pecuniária, como também as que determinam a entrega de coisa ou o obrigam a praticar ou deixar de praticar algum ato.
De acordo com o artigo 3º da Lei n. 7.347/85, "A ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer", demonstrando a intenção do legislador em garantir a efetividade do processo na tutela dos interesses difusos.
Em matéria de defesa do patrimônio genético humano, a melhor medida é a prevenção, já que os resultados afetam toda a coletividade. No caso da iminência de lesão, o meio mais adequado é a ação civil pública objetivando a não realização da terapia gênica (não fazer).
O artigo 12, da Lei n. 7.347/85 dispõe que "Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo". Desse modo, o Ministério Público, desde que preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, poderá requerer ao juiz que, de plano, determine a paralisação da atividade nociva, qual seja, a terapia gênica.
Ocorre que a simples condenação em não realizar a atividade nociva (terapia gênica), seja no início do processo (liminarmente), seja na sentença de mérito, não é capaz de inibir os anseios de cientistas e, acima de tudo, das indústrias farmacêuticas que almejam o lucro a qualquer custo. Devem ser aplicadas sanções capazes de desestimular os agentes a darem continuidade às suas práticas, visando impedir atos que violem a integridade do genoma humano. Marinoni assim se manifesta:
(...) para que seja assegurada a tutela jurisdicional de uma determinada situação de vantagem não é suficiente que seja previamente disposto um procedimento qualquer, mas é necessário que o titular da situação da vantagem violada, ou ameaçada de violação, tenha ao seu dispor um procedimento estruturado de modo a lhe poder fornecer uma tutela efetiva, e não meramente formal ou abstrata, do seu direito. O procedimento, portanto, deve ser adequado às peculiaridades da pretensão de direito material, falando-se, então, em diferentes tipos de procedimento, tendo em vista as diferentes formas de tutela jurisdicional que se aprestam em função de lides estruturalmente diversas, isto é, que traduzem combinações de situações jurídicas subjetivas inconfundíveis, quanto à necessidade de tutela a que aspiram. [87]
Corroborando com referido autor, Pedro Lenza destaca que:
A tutela ressarcitória, contudo, mostrou-se totalmente inadequada com a evidenciação dos "novos direitos", dos direitos transindividuais, típicos da sociedade de massa. Isso porque, os direitos transindividuais, acima de tudo, devem ser preservados, buscando-se evitar, através da tutela jurisdicional adequada, a ocorrência do ato ilícito ou a sua continuidade. Não se pode esquecer, ainda, que alguns bens são insusceptíveis de quantificação financeira. [88]
Desse modo, na hipótese de descumprimento da sentença condenatória à obrigação de não fazer, o artigo 11 da Lei n. 7.347/85 já prescrevera as consequências:
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.
A execução específica presente nesse artigo foi implementada pelo artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor, com a denominação de tutela específica, assegurando ao juiz a possibilidade de adoção de técnicas que assegurem o resultado prático equivalente ao do cumprimento da obrigação, ou seja, caso o réu não cumpra a obrigação de não fazer, o juiz pode adotar outros meios para assegurar a eficácia da sentença proferida.
O artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor tratou da tutela específica da seguinte maneira:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil [89]).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com ao obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Apesar da Lei da Ação Civil Pública ser de 1985 e o Código de Defesa do Consumidor de 1990, apenas em 1994, através da Lei n. 8.952, que a tutela específica foi incorporada ao Código de Processo Civil, evidenciando a crescente importância desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro. O artigo 461, do Código Processualista não alterou em nada o que já era aplicado às ações das Leis n. 7.347/85 e n. 8.078/90, mantendo, inclusive, a mesma redação:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com a requisição de força policial.
§ 6º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
A relevância da tutela específica é verificada pela possibilidade de se conseguir, por vários meios, um resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação de fazer ou não fazer.
No mundo atual, principalmente no que se refere aos bens de interesses difusos, de nada adianta a sentença que não consiga trazer ao caso concreto resultados efetivos. Assim, é de suma importância a utilização pelo juiz, da tutela específica, como forma de garantir a real tutela desses direitos.
Imagine-se a seguinte situação hipotética: o laboratório de uma multinacional, situado no Brasil, durante pesquisas realizadas em gametas masculinos, descobre o(s) gene(s) responsável(is) pela impotência sexual. O Ministério Público, ao tomar conhecimento desse fato por meio da imprensa e, considerando a existência de denúncias contra o referido laboratório, dá início a um inquérito civil, com o objetivo de apurar irregularidades nesse procedimento. Durante as investigações, o Ministério Público colhe depoimentos de funcionários do laboratório que revelam a intenção em se manipular tal(is) gene(s) de forma a evitar a impotência sexual. Diante da vedação imposta por lei, o Parquet decide ajuizar ação civil pública para o fim de impedir o laboratório de continuar suas pesquisas nessa área. Julgada procedente a ação, sem prejuízo das sanções penais a ser investigadas em procedimento próprio, o juiz condena o laboratório a se abster de praticar pesquisa em gametas masculinos. O laboratório, considerando que os lucros provenientes dessa manipulação são inimagináveis, decide não cumprir a determinação judicial.
Se não houvesse a tutela específica, restaria ao juiz apenas a penalidade de multa pelo descumprimento da obrigação. Todavia, diante da possibilidade de se conseguir outros meios capazes de garantir o resultado prático do pedido, o juiz poderia determinar a apreensão do material genético usado nas pesquisas, ou até mesmo a interdição do laboratório.
Assim, mesmo se tratando de uma situação hipotética, verifica-se que apesar do descumprimento da ordem judicial, o resultado prático seria obtido: a cessação da pesquisa envolvendo gametas masculinos.
Pedro Lenza, ao tratar da utilidade das decisões proferidas nas ações civis públicas, assim se manifesta:
Busca-se, então, a concretização da tutela jurisdicional coletiva, condizente e suficiente aos anseios da sociedade de massa, destacando-se o processo, no seu bojo, como verdadeiro e importante instrumento de pacificação social (escopo magno da jurisdição). A técnica deve, portanto, servir de meio adequado para que o processo atinja os seus escopos, as suas finalidades e os seus resultados. [90]
Deve-se ater para uma divergência existente entre a lei e a doutrina. Tanto o Código de Defesa do Consumidor, quanto o Código de Processo Civil, facultam ao autor a possibilidade de requerer a conversão da ação em perdas e danos, independentemente da tutela específica se mostrar aplicável ou não ao caso.
Já a melhor doutrina entende que a condenação em perdas e danos só é admissível quando a tutela específica se mostrar impossível de aplicação no campo da efetividade. Isso se dá pela primazia à proteção dos bens de interesse difuso, em desprestígio à vontade do autor.
Pedro Lenza assevera sobre o assunto que:
Dessa forma, o art. 84, caput e § 1º do CDC, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, destacadas para este estudo, especialmente quando se estiver diante de interesses transindividuais, devem ser interpretados com rigidez, na medida em que estabelecem inconteste ordem hierárquica e escalonada de provimentos jurisdicionais: partindo-se da tutela específica da obrigação, passa-se pelas providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, para em última hipótese, caso os resultados hierarquizados acima se mostrarem impossíveis de realização, proceder-se à conversão da obrigação em perdas e danos.
O art. 3º, da LACP também será interpretado nesse sentido, requerendo-se a condenação em dinheiro somente se a tutela específica mostrar-se impossibilitada de realização. O legitimado coletivo, portanto, não tem discricionariedade para optar. Deve sempre preferir a tutela específica sobre qualquer outra. [91]
E continua:
(...) os "novos direitos" exigem, acima de tudo, instrumentos capazes de preservar, ao máximo, o bem transindividual em sua forma específica, seja preventivamente, evitando o dano, ou de forma repressiva, buscando a recomposição ao status quo ante, afastando, assim, a técnica da resolução de conflitos pela "gélida" conversão da obrigação em perdas e danos. [92]
O entendimento doutrinário deve prevalecer, uma vez que, em se tratando de direitos difusos, o objetivo maior é a sua preservação. No exemplo acima, de que valeria o pagamento da indenização, se a lesão ao patrimônio genético humano se consumasse? Para a multinacional, levando em conta o custo benefício, seria muito melhor o pagamento das perdas e danos do que a suspensão da prática da atividade; já para a humanidade, a indenização de pouco valeria, diante da imprevisibilidade das consequências.
Da mesma forma que a doutrina, o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, dispõe que:
Art. 26. Ação reparatória – Na ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na prestação de obrigações específicas, destinadas à compensação do dano sofrido pelo bem jurídico afetado, nos termos do artigo 461 e parágrafos do Código de Processo Civil.
§ 1º. Dependendo da especificidade do bem jurídico afetado, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias consideradas relevantes, o juiz poderá especificar, em decisão fundamentada, as providências a serem tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o bem jurídico prejudicado;
§ 2º. Somente quando impossível a condenação no cumprimento de obrigações específicas, o juiz condenará o réu, em decisão fundamentada, ao pagamento de indenização, independentemente de pedido do autor, a qual reverterá ao Fundo de Direitos Difusos e Coletivos, de natureza federal ou estadual, de acordo com a Justiça competente (art. 27 deste Código). [93]
Todavia, é de se salientar que o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, mantém o mesmo tratamento dado pela legislação brasileira:
Art. 6º. Obrigações de fazer e não fazer - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º. O juiz poderá, na hipótese de antecipação de tutela ou na sentença, impor multa diária ao demandado, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 2º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
§ 3°. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
§ 4°. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 5°. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa. [94]
Dessa forma, verifica-se a adequação da tutela específica nas ações civis públicas de defesa do patrimônio genético humano, como forma de garantir a efetiva proteção desse direito.
4.4 Efeitos da decisão proferida na ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano
Já foram abordados no presente trabalho os aspectos relacionados à competência para a propositura da ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano, bem como o cabimento da tutela específica, como forma de garantir a eficácia da decisão prolatada pelo juiz.
Resta agora trabalhar os efeitos da sentença proferida nessas ações, especialmente no que se refere à extensão da coisa julgada [95].
Para Hugo Nigro Mazzilli:
Toda sentença, independentemente de ter transitado em julgado é apta a produzir efeitos jurídicos (estamos aqui a nos referir à extensão subjetiva ou objetiva dos efeitos da sentença); ora, a coisa julgada é apenas a imutabilidade desses efeitos, ou seja, uma qualidade que esses efeitos adquirem com o trânsito em julgado da sentença, por meio da qual se impede que as partes discutam a mesma causa novamente. [96]
A coisa julgada pode ser formal ou material. É formal quando sua imutabilidade se restrinja à decisão do processo de que não caiba mais recurso; é material quando seus efeitos extrapolam o processo atingindo o direito material das pessoas envolvidas de forma a impedir o reexame da matéria por qualquer Juízo ou Tribunal [97].
A sentença que extingue o processo sem resolução de mérito, por exemplo, na hipótese de desistência do autor, não impede que futuramente essa mesma pessoa ajuíze nova ação contendo as mesmas partes e mesmo fundamento, ou seja, os efeitos da coisa julgada ficam limitados à sentença, não atingindo o direito material das partes (coisa julgada formal).
Por outro lado, a sentença que julga procedente o pedido e determina a paralisação de certa atividade, transitando em julgado a decisão, sua imutabilidade atinge o direito material das partes, impedindo a propositura de outra ação. Tem-se nesse caso a coisa julgada material.
Pedro Lenza diferencia coisa julgada formal e material da seguinte forma:
Preclusas as vias de impugnação ter-se-á o fenômeno da coisa julgada formal, tornando imutável a sentença dentro do processo, no qual foi proferida (qualidade da decisão). Em razão da prestação ofertada pelo Estado-juiz, a res injudicium deducta transmuda-se em res iudicata.
Por outro lado, quando essa qualidade transbordar o processo, impedindo o reexame da relação de direito material entre as partes por qualquer outro juiz ou tribunal, estar-se-á diante do fenômeno da coisa julgada material ou substancial. [98]
No mesmo sentido, Rodolfo de Carmargo Mancuso declara que:
É preciso sempre ter em mente que a coisa julgada material não é efeito de um julgado (como o são a ordem, a condenação, a declaração, a desconstituição), e sim, como demonstrado por Liebman, uma qualidade que, num determinado momento cronológico, se agrega àqueles efeitos, tornando-os imutáveis. Essa imutabilidade, que num momento cronológico anterior já se formara "para dentro" do processo, confinando-se às partes, ante o esgotamento dos prazos recursais (= preclusão máxima, coisa julgada formal), passa, no plano subsequente, a ter potencializada sua eficácia, vindo esta a se projetar também em face dos terceiros (projeção erga omnes, própria da coisa julgada material). [99]
O artigo 16, da Lei n. 7.347/85, indica qual a abrangência da coisa julgada nas ações civis públicas:
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Esse dispositivo indica tanto a hipótese de coisa julgada formal quanto material. Na primeira parte "A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator" está definida a coisa julgada material. E em sua parte final "exceto se o pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova" está-se diante da coisa julgada formal.
Percebe-se dessa forma que quando a ação for julgada improcedente pela insuficiência de provas, é permitida a propositura de nova ação, com as mesmas partes e mesmo fundamento, desde que embasada em novas provas.
Os artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor tratam da coisa julgada, nos seguintes termos:
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:
I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; (...)
§ 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. (...)
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, (...).
Conforme previsto no artigo 103, do Código Consumerista, os efeitos da sentença não prejudicarão os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade. Da mesma forma, o artigo 104 indica que as ações coletivas de defesa dos interesses difusos (art. 81, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 8.078/90) não induzem litispendência para as ações individuais.
Desse modo, os integrantes da coletividade que se sentirem lesionados, podem, de per si, ajuizar ações individuais para a defesa de seus direitos.
A sentença que julga procedente o pedido de uma ação civil pública de defesa de interesses difusos afeta toda a coletividade (efeito erga omnes). Assim, todos poderão se beneficiar da sentença sem a necessidade de provar a relação de causalidade entre o fato e o dano.
Já na sentença de improcedência, se for por insuficiência de provas, não afetará os membros da coletividade que poderá propor nova ação (coletiva ou individual) com idêntico fundamento, mas embasada em novas provas. No caso de improcedência do pedido por outro motivo, o manto da coisa julgada afetará toda a coletividade, exceto no que tange os danos individualmente sofridos.
A grande problemática da coisa julgada da ação civil pública surgiu com o advento da Lei n. 9.494/97 que alterou o artigo 16, da Lei da Ação Civil Pública fazendo constar a frase "no limites da competência territorial do órgão prolator". A interpretação literal desse trecho indica a absurda ideia de que a coisa julgada se restringe à jurisdição do Juízo que proferiu a sentença.
Se for adotada essa interpretação, mesmo que o dano for regional ou nacional (no caso do patrimônio genético humano) a coisa julgada só terá efeito no restrito território do Juízo prolator, qual seja: o da Capital de Estado ou do Distrito Federal. Não terá eficácia sequer sobre o território de todo o Estado, uma vez o Juízo competente para o foro da capital não é competente para os foros do interior.
A alteração no artigo 16, da Lei n. 7.347/85 mereceu inúmeras críticas dos doutrinadores, tendo em vista a confusão legislativa entre competência e coisa julgada.
Hugo Nigro Mazzilli condena a falha técnica nos seguintes dizeres:
O legislador federal não soube distinguir competência de coisa julgada. A imutabilidade erga omnes dos efeitos de uma sentença não tem nada a ver com a competência do juiz que profere a sentença: se, em nome do Estado, o juiz tem uma parcela da jurisdição (isto é, ele é o órgão estatal competente para decidir aquela lide), então sua sentença, depois de transitada em julgado, representará a vontade estatal e, com seu trânsito em julgado, passará a ser imutável entre as partes ou, em certos casos, imutável para toda a coletividade (como nas ações populares ou nas ações civis públicas julgadas procedentes). A imutabilidade não será maior ou menor em decorrência da regra de competência que permitiu ao juiz decidisse a lide; a imutabilidade será mais ampla ou mais restrita de acordo, sim, com a natureza do direito controvertido e de acordo com o grupo social cujas relações se destina regular (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos). A competência é critério só para determinar qual o órgão do Estado decidirá a lide. A imutabilidade do julgado pressupõe, sim uma válida sentença proferida por órgão jurisdicional competente, mas a competência não adere à sentença para limitar a imutabilidade do decisum (...) Ora, é lógico que o juiz tem que ter competência absoluta para decidir uma ação civil pública; mas não se trata de competência territorial, nem sua sentença só vale para os seus comarcanos. [100]
O legislador, porém, esqueceu-se que os institutos presentes na Ação Civil Pública devem ser analisados conjuntamente com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Apesar da alteração introduzida no artigo 16 da Lei n. 7.347/85, ficou mantida a redação dos artigos 103 e 104, da Lei n. 8.078/90.
Por essa razão, Rodolfo de Camargo Mancuso defende que a limitação aos efeitos da coisa julgada presente no artigo 16, da Lei da Ação Civil Pública, não tem efeito prático, tendo em vista o disposto nos artigos 103 e 104, do Código Consumerista. Dispõe referido autor que:
O que, felizmente, arrefece um pouco o impacto do equívoco em que incorreu o legislador na alteração que procedeu no art. 16 da lei 7.347/85, é que o sistema processual que rege a jurisdição coletiva em matéria de interesses metaindividuais forma um todo integrado e intercomplementar: assim é que na parte processual do CDC distinguem-se as eficácias erga omnes e ultra partes da coisa julgada, em função do tipo de interesse metaindividual objetivado (art. 103, incisos e parágrafos, e art. 104) e, bem assim, faz-se o discrímen entre os danos local, regional e nacional (art. 93 e incisos ), autorizando-se, por fim, o translado de todo esse conjunto para o âmbito da Lei 7.347/85 (cf. art. 117 do CDC, que para tal acrescentou um artigo – n. 21 – à Lei 7.347/85). Com a aplicação conjunta desses textos torna-se possível demonstrar que, no ambiente processual coletivo a compreensão e a extensão da coisa julgada não podem ser delimitadas em função do território, que é critério determinativo de competência, justamente por isso empregado em outro dispositivo: o art. 2º da Lei 7.347/85. [101]
Hugo Nigro Mazzilli acrescenta ainda que:
Sobre estar tecnicamente incorreta, a alteração legislativa trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/97 é ainda inócua, pois o CDC não foi modificado nesse particular, e a disciplina dos arts. 93 e 103 é de aplicação integrada e subsidiária nas ações civis públicas de que cuida a Lei n. 7.347/85 (arts. 21 desta). [102]
E Pedro Lenza arremata:
A regra de competência, insista-se, continua estabelecida no art. 93 do CDC, sendo os efeitos subjetivos da coisa julgada nos arts. 103 e 104. Como visto, objetivando a tutela de bem difuso, cuja natureza transcende a área geográfica de um juízo, não se pode limitar a autoridade da coisa julgada a um único território, o mesmo se verificando em relação aos interesses coletivos e individuais homogêneos, devendo a coisa julgada atingir todos os que se encontrem na situação descrita na inicial. [103]
A impossibilidade de imposição de restrição aos efeitos da coisa julgada não encontra amparo apenas na doutrina, o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América traz no artigo 33, § 5º, que a coisa julgada erga omnes não sofrerá limitação pela competência territorial do órgão prolator:
Art. 33. Coisa julgada - Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.
§ 1º. Mesmo na hipótese de improcedência fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de (2) dois anos contados da descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea, por si só, para mudar seu resultado.
(...)
§ 3°. Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses ou direitos difusos não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos 22 a 24.
(...)
§ 5º. A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes. [104]
No intuito de sanar essa irregularidade, o Anteprojeto Brasileiro de Processos Coletivos repete em seu artigo 13, § 4º a disposição presente no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América:
Art. 13. Coisa julgada – Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.
§ 1º. Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual.
§ 2º. Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 4º, I e II, deste Código) não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 34 e 35.
(...)
§ 4º. A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes.
§ 5º. Mesmo na hipótese de sentença de improcedência, fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea para mudar seu resultado.
§ 6º. A faculdade prevista no parágrafo anterior, nas mesmas condições, fica assegurada ao demandado da ação coletiva julgada procedente. [105]
Nas ações civis públicas de defesa do patrimônio genético humano, o atual entendimento da doutrina deve ser o utilizado, como forma de garantir a efetividade do processo coletivo. Se for aplicado apenas o artigo 16, da Lei n. 7.347/85, com a limitação aos efeitos da coisa julgada pela competência do órgão prolator, a sentença condenatória à obrigação de não fazer será ineficaz, pois os laboratórios podem driblá-la com a simples mudança de domicílio.
No que tange à eficácia de jurisdição coletiva, Rodolfo de Camargo Mancuso salienta que:
E depois, o que hoje se espera da função jurisdicional, sob a diretriz da instrumentalidade-efetividade, é que a resposta judiciária, no limite do possível, de um lado se mostre plena e exauriente, resolvendo a um tempo o processo e a lide; e, de outro lado, que promova a maior coincidência possível entre o direito material (lesado ou ameaçado) e a reparação/prevenção resultante do cumprimento do julgado. [106]
Referido autor ainda complementa que:
No presente estágio evolutivo da jurisdição coletiva em nosso país, impende compreender que o comando judicial daí derivado precisa atuar de modo uniforme e unitário por toda a extensão e compreensão do interesse metaindividual objetivado na ação, porque de outro modo esse regime processual não se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria privado de tutela judicial em sua dimensão coletiva, reconvertido e pulverizado em multifárias demandas individuais, assim atomizando e desfigurando o conflito coletivo. [107]
Dessa forma, a sentença condenatória só terá eficácia nas ações civis públicas de proteção ao patrimônio genético humano se os efeitos da coisa julgada for erga omnes sem qualquer limitação territorial.
5. Conclusão
Após analisar a aplicação da ação civil pública como o meio processual eficaz de garantir a proteção do patrimônio genético humano, as principais conclusões do presente trabalho científico são:
1.O patrimônio genético humano, também conhecido por genoma humano, é o conjunto de aproximadamente 35 mil genes, dispostos entre os cromossomos presentes no núcleo de cada célula, responsável por todas as características e atividades do organismo;
2.O conceito jurídico de patrimônio genético humano deve ser entendido tanto sobre o seu aspecto individual, quanto coletivo;
3.Individualmente, o patrimônio genético humano deve ser conceituado como direito personalíssimo do indivíduo, sem cunho patrimonial, contendo as informações genéticas transmitidas pelos ascendentes e que o tornam um ser único e inédito na coletividade;
4.Coletivamente, o patrimônio genético humano é definido como bem comum da humanidade, sem cunho patrimonial, contendo o conjunto de informações genéticas da espécie humana (homo sapiens) e sujeito a mutações naturais no decorrer de sua evolução;
5.O patrimônio genético humano como direito da personalidade é indisponível, assim como o direito à vida ou à dignidade humana, uma vez que a autonomia individual não pode sobrepor ao direito coletivo de manutenção e perpetuação da espécie;
6.O patrimônio genético humano é composto de uma parte corpórea (os genes contidos no genoma) e outra incorpórea (a informação contida no genoma);
7.A natureza jurídica do patrimônio genético humano consiste em bem de interesse difuso, uma vez que o genoma humano é bem comum da humanidade, pertencente a todos os indivíduos que estão ligados entre si pelo fato de pertencerem à mesma espécie;
8.O genoma humano é considerado bem de interesse difuso especial, uma vez que é impossível agredi-lo sem agredir um direito da personalidade, sua agressão afeta toda a humanidade e não apenas parcela dela, e não são possíveis sua utilização e apropriação mesmo de que forma sustentável;
9.A necessidade de proteção do patrimônio genético humano vem tratada em inúmeras declarações internacionais, que prezam a informação adequada ao indivíduo sujeito à intervenção, e indicam como afronta à dignidade humana a manipulação genética em células germinativas;
10.Apesar da Lei da Ação Civil Pública enumerar diversos legitimados a sua propositura, o Ministério Público é o legitimado mais atuante, uma vez que conta com o inquérito civil, uma importante ferramenta de investigação de titularidade exclusiva do Parquet (art. 129, III, da CF/88 e art. 8º, § 1º, da Lei n. 7.347/85);
11.Além do inquérito civil, a Lei da Ação Civil Pública ainda prevê a possibilidade de qualquer pessoa e a obrigação do servidor público em provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto de ação civil pública (art. 6º, da Lei n. 7.347/85), bem como orienta os juízes e tribunais que tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil pública a remeter as peças ao Ministério Público para as providências cabíveis (art. 7º, da Lei n. 7.347/85);
12.A competência para o processamento da ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano é absoluta;
13.O Juízo competente é o do local do dano (art. 2º, da Lei n. 7.347/85);
14.Ressalvada a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88), as ações civis públicas que visem a proteção ao patrimônio genético humano deverão ser propostas na Justiça Estadual;
15.As ações de lesão ocasionadas por manipulação em células somáticas deverão ser propostas no local do dano, seguindo a regra geral da Lei da Ação Civil Pública, uma vez que se restringe ao indivíduo submetido à intervenção;
16.As ações de lesão ocasionadas por manipulação em células germinativas, por atingir toda a coletividade (dano de caráter nacional), deverão ser propostas na Capital do Estado ou no Distrito Federal (art. 2º, da Lei n. 7.347/85 c/c art. 93, da Lei n. 8.078/90);
17.A ação mais adequada à defesa do patrimônio genético humano é a ação de conhecimento condenatória à obrigação de não fazer;
18.É cabível a tutela específica nas ações civis públicas de tutela do patrimônio genético humano, como meio de garantir a eficácia do processo (art. 11, da Lei n. 7.347/85);
19.Somente é admissível a conversão em perdas e danos, quando impossível de se obter o resultado através da tutela específica, mesmo que requerida a conversão pelo autor da ação, uma vez que, em se tratando de bem de interesse difuso, o maior objetivo é a sua preservação;
20.A decisão proferida na ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano tem eficácia erga omnes, exceto se julgada improcedente pela insuficiência de provas (art. 16, da Lei n. 7.347/85);
21.A decisão de mérito que julga procedente ou improcedente o pedido da ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano, afeta toda a coletividade, exceto nos danos individualmente sofridos;
22.A expressão "no limite da competência territorial do órgão prolator", inserida no art. 16, da Lei n. 7.347/85, pela Lei n. 9.494/97, demonstra um equívoco legislativo ao confundir competência com coisa julgada;
23.De acordo com a doutrina, apesar da limitação à coisa julgada, constante no art. 16, da Lei n. 7.347/85, a coisa julgada é erga omnes e sem limitação territorial, já que referido artigo deve ser interpretado em consonância com os arts. 103 e 104, do Código de Defesa do Consumidor, conforme previsto no art. 21, da Lei n. 7.347/85.
6. Referências
ALBANO, Lílian Maria José. Biodireito: os avanços da genética e seus efeitos ético-jurídicos. São Paulo: Editora Atheneu, 2004.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 1998.
BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Genoma Humano e Bioética. In: BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de; PESSINI, Leo (Org. ) Bioética: alguns desafios. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2002.
BERGEL, Salvador Darío. El proyecto de declaración de la UNESCO sobre protección del genoma humano. Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, n. 7, p. 31-59, 1997.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 18. tiragem. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. rev e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 29 mar. 2008.
BRASIL. Lei n. 10.706 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 08 jun. 2008.
BRASIL. Lei n. 11.105 de 24 de março de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm>. Acesso em: 29 mar. 2008.
BRASIL. Lei n. 11.448 de 15 de janeiro de 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11448.htm>. Acesso em: 30 ago. 2008.
BRASIL. Lei n. 7.347 de 24 de julho de 1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 29 mar. 2008.
BRASIL. Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 29 mar. 2008.
BRASIL. Lei n. 8.952 de 13 de dezembro de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm>. Acesso em: 30 ago. 2008.
BRASIL. Lei n. 9.494 de 10 de setembro de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9494.htm>. Acesso em: 30 ago. 2008.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CAPRA. Fritjof. A teia da vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eichemberg. São Paulo: Cultrix, 1996.
CARVALHO, Gisele Mendes de. Tutela penal do patrimônio genético. 2003. 220 f. Dissertação (Mestrado em Direito)-Universidade Estadual de Maringá. Maringá, 2003.
CLOTET, Joaquim. Bioética como ética aplicada e genética. Revista de Bioética e Ética Médica, Brasília DF: Conselho Federal de Medicina, v. 5, n. 2, 1997. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/ind2v5.htm> Acesso em: 08 jun. 2008.
CONTI, Matilde Carone Slaibi. Ética e direito na manipulação do genoma humano. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
CURTY, Marlene Gonçalves; CRUZ, Anamaria da Costa; MENDES, Maria Tereza Reis. Apresentação de trabalhos acadêmicos, dissertações e teses – 2ª Edição c/ CD Room. 1. ed. Maringá: Dental Press Internacional, 2006.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DO GENOMA HUMANO E DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://www.ghente.org/doc_juridicos/dechumana.htm> Acesso em: 14 jun. 2008.
DIAFÉRIA, Adriana. Princípios estruturadores do direito à proteção do patrimônio genético humano e as informações genéticas contidas no genoma humano como bens de interesse difuso. In: CARNEIRO, Fernanda; EMERICK, Maria Celeste (Orgs.). Limite: a ética e o debate jurídico sobre acesso e uso do genoma humano. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2000. Disponível no site <http://www.ghente.org/publicacoes/limite/principios.htm>. Acesso em: 06 abr. 2008.
DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direto civil. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
ENDLICH, Kassiane Menchon Moura. Direito à proteção do patrimônio genético humano e à investigação científica: aspectos conceituais e situações de conflito. 2005. 204 f. Dissertação (Mestrado)-Universidade Estadual de Maringá, Maringá, 2005.
FEMENÍA LOPES, Pedro J. Limites jurídicos a la alteración del patrimonio genético de los seres humanos (parte I). Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, n. 9, p. 111-117, jul./dic. 1998.
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Ação civil pública, inquérito civil e Ministério Público. In: MILARÉ, Édis (coord). Ação civil pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GENÉTICA. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Gen%C3%A9tica> Acesso em: 31 maio 2008.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2004.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. 1. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al (coord.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
JORDE, Lynn B et al. Genética humana. Tradução de Paulo Armando Mota. 2. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2000.
LEHNINGER, Albert L. Fundamentos de bioquímica. São Paulo: Sarvier, 1977. p. 375.
LEITE, Eduardo de Oliveira. O Direito, a ciência e as leis bioéticas. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
LORA ALARCÓN, Pietro de Jesus. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultura e dos consumidores. 10. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 16. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
MILARÉ, Édis (coord). Ação civil pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MILARÉ, Édis; LOURES, Flávia Tavares Rocha. Meio ambiente e os direitos da personalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, a. 10, n. 37, p. 11-27, jan./mar. 2005.
NYS, Herman. Terapia Gênica Humana. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo (Org.) Biotecnologia, direito e bioética: perspectivas em direito comparado. Belo Horizonte; Del Rey, 2002.
PEREIRA, Lygia da Veiga. Sequenciaram o Genoma Humano... e agora? São Paulo: Ed. Moderna, 2001.
REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. Jornal O Estado de S. Paulo, ed. 17 jan. 2004, p. A2.
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
SILVER, Lee. M. De volta ao Éden. Tradução de Dinah de Abreu. São Paulo: Mercuryo, 2001.
SÍNDROME de Edwards. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%ADndrome_de_Edwards> Acesso em: 31 maio 2008.
STJ. Segunda Turma, acórdão unânime, REsp n. 218492/ES, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, julg. 02.10.2001, DJ. 18.02.2002, p. 287. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=218492&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3> Acesso em: 22 set. 2008.
TELLES JUNIOR, Goffredo da Silva. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001.
VINÍCIUS, Paulo; SOUZA, Sporleder de. Bem jurídico penal e engenharia genética humana: contributo para a compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
WATABABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 500.
Notas
- GENÉTICA. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Gen%C3%A9tica> Acesso em: 31 maio 2008.
- ALBANO, Lílian Maria José. Biodireito: os avanços da genética e seus efeitos ético-jurídicos. São Paulo: Editora Atheneu, 2004. p. 01.
- Gyslaine Fátima Diedrich define gene como sendo "Cada segmento da cadeia de DNA que contém a seqüência específica de bases necessárias para a produção de uma proteína é chamado de gene. Desvendar o seqüenciamento das bases dentro do DNA para cada organismo, portanto, é desvendar o seu código genético, o ‘segredo’ de sua formação e de seu funcionamento" (DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação brasileira. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 215). No mesmo sentido Kassiane Menchon Moura Endlich define que "os genes são considerados as unidades biológicas da hereditariedade, dessa forma pode-se afirmar que com a fecundação (união do óvulo e do espermatozóide) ocorre a união do patrimônio cromossomático materno e do paterno, dando origem a um novo ser humano" (ENDLICH, Kassiane Menchon Moura. Direito à proteção do patrimônio genético humano e à investigação científica: aspectos conceituais e situações de conflito. 2005. 204 f. Dissertação (Mestrado)-Universidade Estadual de Maringá, Maringá, 2005. p. 23).
- PEREIRA, Lygia da Veiga. Seqüenciaram o Genoma Humano... e agora? São Paulo: Ed. Moderna, 2001. p. 15.
- ENDLICH, Kassiane Menchon Moura. Direito à proteção do patrimônio genético humano e à investigação científica: aspectos conceituais e situações de conflito. 2005. 204 f. Dissertação (Mestrado)-Universidade Estadual de Maringá, Maringá, 2005. p. 31.
- Segundo Kassiane Menchon Moura Endlich "O genoma pode ser considerado como um programa genético, contido no núcleo de cada célula, e que constitui o seu manual de instruções, ou seja, contém as instruções que especificam o seu funcionamento. E mais: esse manual contém a informação para que de um embrião de uma só célula se divide em duas, o programa se copia e cada nova célula recebe um cópia idêntica, o que explica o fato de que todas as células do corpo têm o mesmo manual" (ENDLICH, Kassiane Menchon Moura. Direito à proteção do patrimônio genético humano e à investigação científica: aspectos conceituais e situações de conflito. 2005. 204 f. Dissertação (Mestrado)-Universidade Estadual de Maringá, Maringá, 2005. p. 20).
- CONTI, Matilde Carone Slaibi. Ética e direito na manipulação do genoma humano. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 48.
- CAPRA. Fritjof. A teia da vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eichemberg. São Paulo: Cultrix, 1996. p. 166.
- Idem nota 4 _ p. 17.
- Idem nota 5 _ p. 20.
- Idem nota 4 _ p. 18.
- Bioquimicamente falando: "A molécula de DNA tem três componentes básicos: a pentose desoxirribose, um grupo fosfato e quatro tipos de bases nitrogenadas (assim chamadas porque podem se combinar com íons de hidrogênio em soluções ácidas). Duas bases, citosina e timina, são anéis de carbono e nitrogênio chamadas pirimidinas. As outras duas bases, adenina e guanina, são anéis duplos de carbono e nitrogênio, chamadas purinas. As quatro bases são normalmente representadas por suas primeiras letras: C, T, A e G. Uma das contribuições de Watson e Crick foi demonstrar como esses três componentes são fisicamente montados para formar o DNA. Eles propuseram o hoje famoso modelo da dupla hélice, no qual o DNA pode ser visto como uma escada retorcida com ligações químicas sendo os seus degraus. Os dois lados da escada são componentes de fosfato e açúcares, mantidos juntos por fortes ligações fosfodiéster. Projetando-se de cada lateral da escada, em intervalos regulares estão as bases nitrogenadas. A base que projeta de um lado se liga com a base que se projeta do outro por ligações de hidrogênio relativamente fracas. As bases pareadas formam os degraus da escada" (JORDE, Lynn B et al. Genética humana. 2 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2000. p. 6-7).
- BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Genoma Humano e Bioética. In: BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de; PESSINI, Leo (Org. ) Bioética: alguns desafios. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2002. p. 248-249.
- Idem nota 4 _ p. 19.
- Idem nota 4 _ p. 23.
- Idem nota 5 _ p. 25.
- Os gêmeos univitelinos são idênticos porque são formados a partir do mesmo espermatozóide e óvulo. Assim, possuem as mesmas versões de genes e de alelos (n.a.).
- Idem nota 4 _ p. 31.
- Idem nota 5 _ p. 26-27.
- LEHNINGER, Albert L. Fundamentos de Bioquímica. São Paulo: Sarvier, 1977. p. 375.
- SÍNDROME de Edwards. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A Síndrome_de_Edwards> Acesso em: 31 maio 2008.
- Idem nota 5 _ p. 46.
- Idem nota 22.
- NYS, Herman. Terapia Gênica Humana. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo (Org.) Biotecnologia, direito e bioética: perspectivas em direito comparado. Belo Horizonte; Del Rey, 2002. p. 66. No mesmo sentido, Gyslaine Fátima Diedrich define terapia gênica como "o tratamento de doenças por meio da transferência de informações genéticas para células específicas do paciente, podendo ser realizada nas células somáticas e nas células germinativas" (DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação brasileira. In: SANTOS e (Org.) Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 215).
- Paulo Vinícius e Sporleder de Souza explicam que "De acordo com o modo de sua aplicação, a transferência gênica pode ser qualificada de Terapia Gênica Somática (TGS), quando incidir sobre as células somáticas (células não reprodutivas) do ser humano; ou de Terapia Gênica Germinativa ou Germinal (TGG), quando a atuação do médico ou cientista recair sobre as células da linha germinal. Enquanto a primeira terapia interfere em células que não têm capacidade de transmitir seu material genético à descendência do indivíduo, a segunda, por interferir no material genético reprodutivo do ser humano (gametas e óvulo fecundado em estado de totipotência), terá conseqüências e efeitos também na sua estirpe" (VINÍCIUS, Paulo; SOUZA, Sporleder de. Bem jurídico penal e engenharia genética humana: contributo para a compreensão dos bens jurídicos supra-individuais. São Paulo: R. dos Tribunais, 2004. p. 180).
- Idem nota 25 _ p. 181.
- LORA ALARCÓN, Pietro de Jesus. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004. p. 145-147.
- Idem nota 5 _ p. 49.
- Para Kassiane Menchon Moura Endlich a clonagem é caracterizada "pela duplicação de um material genético determinado (...) que busca a criação de seres geneticamente idênticos." (ENDLICH, Kassiane Menchon Moura. Direito à proteção do patrimônio genético humano e à investigação científica: aspectos conceituais e situações de conflito. 2005. 204 f. Dissertação (Mestrado)-Universidade Estadual de Maringá, Maringá, 2005. p. 149-150).
- Para Gisele Mendes de Carvalho seleção genética "consiste na possibilidade de eleição de determinadas características, traços ou tendências do embrião ou feto que está sendo gerado" (CARVALHO, Gisele Mendes de. Tutela penal do patrimônio genético. 2003. 220 f. Dissertação (Mestrado em Direito)-Universidade Estadual de Maringá. Maringá, 2003. p. 30).
- BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 1998. p. 17.
- A utilização do termo "patrimônio" genético tratado sob o aspecto individual é criticado por Gyslaine de Fátima Diedrich, nos seguintes dizeres: "Aliás, quando se trata da espécie humana, tal expressão é adequada e tem sido assimilada pelo Direito; entretanto ao se referir ao ser humano, sob o aspecto individual, melhor seria ser utilizada a expressão ‘herança genética do indivíduo’ ou ‘características genéticas do indivíduo’, para elidir uma equivocada interpretação com cunho patrimonial. Não obstante, o convênio do Conselho da Europa para a Proteção dos Direitos Humanos e a Dignidade do Ser Humano em relação às aplicações da biologia e da Medicina: Convênio sobre Direitos Humanos e Biomedicina considerou o genoma humano patrimônio genético do indivíduo. Tal expressão – patrimônio genético do indivíduo – deverá ser interpretada tendo em conta o conteúdo jurídico do patrimônio genético da Humanidade e o direito à preservação da diversidade e integridade do genoma humano com direito de personalidade" (DIEDRICH, Gislayne Fátima. Genoma humano: direito internacional e legislação brasileira. In: SANTOS e (Org.), Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 214-215).
- FEMENÍA LOPES, Pedro J. Limites jurídicos a la alteración del patrimonio genético de los seres humanos (parte I). Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, n. 9, p.112, 1998.
- TELLES JUNIOR, Goffredo da Silva. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 297-298.
- REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. Jornal O Estado de S. Paulo, ed. 17 jan. 2004, p. A2.
- No mesmo sentido, Edis Milaré e Flávia Tavares Rocha Loures definem direitos da personalidade como aqueles que "intentam tutelar aquelas prerrogativas primárias, estabelecidas nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados e no plano do direito internacional público e reconhecidas, como essenciais aos indivíduos para tornar real e efetivo o pleno desenvolvimento humano e ressaltar a dignidade da pessoa" (MILARÉ, Édis; LOURES, Flávia Tavares Rocha. Meio ambiente e os direitos da personalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, a. 10, n. 37, p. 12, 2005).
- Idem nota 5 _ p. 55-56.
- Idem nota 5 _ p. 57.
- BERGEL, Salvador Darío. El proyecto de declaración de la UNESCO sobre protección del genoma humano. Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, n. 7, p. 38, 1997.
- Idem nota 5 _ p. 55.
- CLOTET, Joaquim. Bioética como ética aplicada e genética. Revista de Bioética e Ética Médica, Brasília DF: Conselho Federal de Medicina, v. 5, n. 2, 1997. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/ind2v5.htm> Acesso em: 08 jun. 2008.
- Idem nota 41. Visando evidenciar os riscos imprevisíveis para as gerações futuras que a manipulação genética nas células germinativas podem causar, Lee M. Silver cita o seguinte exemplo: "(...) cinco milhões de anos atrás, embriões indistinguíveis daqueles que deram origem a você e a mim, com genomas 99% iguais aos nossos, produziram macacos peludos que não tinham essência humana. Uma modificação genética de apenas 1% foi tudo quanto necessário para criar uma mente com a capacidade de contemplar a sua própria consciência, uma mente com a capacidade de concentrar outras modificações genéticas que poderiam aperfeiçoar a mente de seres humanos futuros" (SILVER, Lee. M. De volta ao Éden. Tradução de Dinah de Abreu. São Paulo: Mercuryo, 2001. p. 242).
- De acordo com Maria Helena Diniz, os bens "são as coisas materiais ou imateriais que têm valor econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica (...) Portanto, os bens são coisas, porém nem todas as coisas são bens. As coisas são o gênero do qual os bens são espécies. As coisas abrangem tudo quanto existe na natureza, exceto a pessoa, mas como ‘bens’ só se consideram as coisas existentes que proporcionam ao homem uma utilidade, sem suscetível de apropriação, constituindo então, o seu patrimônio" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direto civil. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 319-320).
- Conforme Francisco Amaral: "Há coisas úteis mas não apropriáveis, como as coisas comuns (res comunnes) a luz, o ar, o mar, o sol, as estrelas. Não são de ninguém e são de todos" (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 301). Acrescenta-se ao rol enumerado pelo autor o genoma humano (n. a.).
- Art. 82, do Código Civil: "São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social".
- "Os bens corpóreos são coisas que têm existência material, como uma casa, um terreno, uma jóia, um livro. Ou melhor, são o objeto do direito" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direto civil. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 323).
- "Os bens incorpóreos não têm existência tangível e são relativos aos direitos que as pessoas físicas ou jurídicas têm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou contra outra pessoa, apresentando valor econômico, tais como: os direitos reais, obrigacionais, autorais" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direto civil. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 323).
- Idem nota 33 _ p.113.
- Idem nota 5 _ p. 60-61.
- Os vocábulos "interesse" e "direito" serão tratados como sinônimos seguindo o entendimento de Kazuo Watanabe de que "a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os ‘interesses’ assumem o mesmo status de ‘direitos’, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles" (WATABABE, Kazuo.Código brasileiro de defesa do consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 500).
- DIAFÉRIA, Adriana. Princípios estruturadores do direito à proteção do patrimônio genético humano e as informações genéticas contidas no genoma humano como bens de interesse difuso. In: CARNEIRO, Fernanda; EMERICK, Maria Celeste (Orgs.). Limite: a ética e o debate jurídico sobre acesso e uso do genoma humano. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2000. Disponível no site <http://www.ghente.org/publicacoes/limite/principios.htm>. Acesso em: 06 abr. 2008.
- DECLARAÇÃO UNIVERSAL DO GENOMA HUMANO E DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://www.ghente.org/doc_juridicos/dechumana.htm> Acesso em: 14 jun. 2008.
- Idem nota 51. No mesmo sentido Hugo Nigro Mazzilli explica que "Os interesses difusos compreendem grupos menos determinados de pessoas (melhor do que pessoas indeterminadas, são antes pessoas indetermináveis), entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos." (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 16. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 48).
- Idem nota 5 _ p. 62.
- LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 151-152. No mesmo sentido: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 16. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 105-106.
- LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 151-153.
- MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 16. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 65.
- Art. 129, da Constituição Federal: "São funções institucionais do Ministério Público. (...) § 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei".
- Idem nota 57 _ p. 66.
- Pedro Lenza esclarece que: "No tocante à ação trazida pela Lei n. 7.347/85, contudo, reconhece-se ter sido o ‘apelido’ ação civil pública o que ‘pegou’, tanto na doutrina e jurisprudência, como na Constituição Federal de 1988 (art. 129, III) e na legislação subseqüente" (LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 157).
- MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultura e dos consumidores. 10. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 23-24.
- Idem nota 56 _ p. 186-187.
- Idem nota 56 _ p. 189.
- Idem nota 56 _ p. 190.
- Idem nota 56 _ p. 190-191.
- FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Ação civil pública, inquérito civil e Ministério Público. In: MILARÉ, Édis (coord). Ação civil pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 91.
- Competência, segundo Vicente Greco Filho "é o poder que tem um órgão jurisdicional de fazer atuar a jurisdição diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma delimitação prévia, constitucional e legal, estabelecida segundo critérios de especialização da justiça, distribuição territorial e divisão de serviço" (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. 1. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 170).
- Idem nota 57 _ p. 232-233.
- Idem nota 57 _ p. 248.
- Conforme exposto no primeiro capítulo, as células somáticas são aquelas que possuem 46 cromossomos (23 pares) em seu núcleo; já as células germinativas (espermatozóides e óvulos) possuem 23 cromossomos em seu núcleo e estão ligadas à reprodução humana (n.a.).
- No ordenamento jurídico brasileiro (e também no da maioria dos países) a terapia gênica em células germinativas sempre resultará em lesão ao patrimônio genético humano, por interferir no patrimônio genético das futuras gerações, sendo vedada pelo art. 6º, III, da Lei n. 11.105/05. O mesmo se aplica às terapias gênicas não terapêuticas, com fins exclusivamente científicos (n.a.).
- Idem nota 57 _ p. 238-239.
- Idem nota 57 _ p. 238.
- Idem nota 61 _ p. 95-96.
- STJ. Segunda Turma, acórdão unânime, REsp n. 218492/ES, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, julg. 02.10.2001, DJ. 18.02.2002, p. 287. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=218492&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3> Acesso em: 22 set. 2008.
- O Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América foi aprovado pela Assembléia Geral do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, realizada em Caracas em outubro de 2004, durante as XIX Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual (n.a.).
- GRINOVER, Ada Pellegrini et al (coord.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 428.
- Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos - janeiro de 2007 – Ministério da Justiça (última versão), incorporando sugestões da Casa Civil, Secretaria de Assuntos Legislativos, PGFN e dos Ministérios Públicos de Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul e São Paulo (n.a.).
- Idem nota 77 _ p. 458.
- Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. § 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (...).
- Idem nota 57 _ p. 319.
- Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
- Idem nota 57 _ p. 215.
- Idem nota 77 _ p. 427.
- Ibid., p. 453.
- GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 101-102.
- MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 82.
- Idem nota 56 _ p. 339.
- Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A).
- Idem nota 56 _ p. 312.
- Idem nota 56 _ p. 342.
- Idem nota 56 _ p. 344-345.
- Idem nota 77 _ p. 459.
- Idem nota 77 _ p. 427.
- A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.657/42) define coisa julgada ou caso julgado como "a decisão judicial de que não caiba mais recurso" (art. 6º, § 3º).
- Idem nota 57 _ p. 456.
- A definição legal de coisa julgada material está descrita no art. 467, do Código de Processo Civil: "Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário".
- Idem nota 56 _ p. 214.
- Idem nota 61 _ p. 399.
- Idem nota 57 _ p. 236-237.
- Idem nota 61 _ p. 404-405.
- Idem nota 57 _ p. 237.
- Idem nota 56 _ p. 278.
- Idem nota 77 _ p. 431.
- Idem nota 77 _ p. 455.
- Idem nota 61 _ p. 394.
- Idem nota 61 _ p. 403-404.
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