A aplicação da pena quando há concurso de pessoas

Os crimes podem ser praticados por uma só pessoa ou por várias pessoas em concurso. O concurso de pessoas caracteriza-se pela ação de duas ou mais pessoas visando um fim comum, que é a realização do fato criminoso.

Maggio ^[01], entretanto, entende que é dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas, bastando para configurar o concurso que um dos delinqüentes esteja ciente de que participa da conduta de outra pessoa.

A doutrina classifica os crimes em monossubjetivos e plurissubjetivos. Os monossubjetivos, embora possam ser praticados por duas ou mais pessoas em concurso, dependem da conduta de um só agente para se configurar. Os pulurissubjetivos, por sua vez, para se configurar têm que, necessariamente, ser praticados por mais de um agente. A partir dessas duas modalidades de crimes surgem as figuras do concurso necessário e do concurso eventual, sendo a primeira referente aos crimes plurissubjetivos, e a segunda, aos monossubjetivos.

Os crimes plurissubjetivos, segundo Capez ^[02], podem ser:

a) De condutas paralelas, quando os agentes se auxiliam mutuamente buscando um resultado comum, que tem como exemplo o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288 do Código Penal.

b) De condutas convergentes, quando duas condutas tendem a se encontrar e desse encontro surge o resultado. O melhor exemplo dessa modalidade era o crime de adultério, previsto, até 2005, no artigo 240 do Código Penal.

c) De condutas contrapostas, quando as ações criminosas são praticadas umas contra as outras, como, por exemplo, no crime de rixa, previsto no artigo 137 do Código Penal.

Evidentemente que as agravantes previstas no artigo 62 do Código Penal não incidem sobre a pena dos crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário, pois a execução dos mesmos por duas ou mais pessoas figura, nesses casos, como elementar constitutiva do tipo, interessando para a análise das circunstâncias em voga apenas os crimes de concurso eventual, ou monossubjetivos.

Bitencourt ^[03] lembra que, em relação ao concurso de pessoas, há três teorias: a pluralística, a dualística e a monística.

Segundo a teoria pluralística, "a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular". Assim, existiriam tantos crimes quantos fossem os participantes do fato delituoso. Bitencourt entende que essa teoria é insustentável porque "o título do crime que se pune é o tipo especificamente violado e não uma figura particular" para cada uma dos concorrentes e o resultado produzido é um só. ^[04]

Para a teoria dualística, há dois crimes configurados, um para os autores que praticam a conduta típica prevista no sistema jurídico, e outro para os partícipes, que desenvolveriam atividades secundárias. A teoria não se sustenta, porque o crime continua sendo um só e há casos em que a atuação do partícipe tem mais relevo do que a do autor. ^[05]

A teoria monística ou unitária foi a adotada pelo Código Penal de 1940 e segundo ela, não haveria qualquer distinção entre autor, partícipe, instigação e cumplicidade. Assim todo aquele que concorresse para a prática do crime responderia por ele integralmente. Com a reforma penal de 1984, ela permaneceu acolhida pelo sistema brasileiro, entretanto, estabeleceram-se diferentes níveis de participação, de modo que todos os agentes responderiam pelo mesmo crime, mas na medida individual da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29, caput do Código Penal. ^[06]

Entretanto, Capez ^[07] ressalta que o Código Penal adotou a teoria pluralística como exceção em algumas situações específicas, como no artigo 29, § 2º do Código Penal, que se refere à situação em que o agente quis participar de crime menos grave, denominada pela doutrina de cooperação dolosamente distinta. Outras exceções à teoria monística se encontram na parte especial, no crime de aborto, em relação à gestante que consentiu com o aborto e àquele que realizou as manobras abortivas e no crime de bigamia, em que a pessoa já casada responde pelo artigo 235 caput e a solteira, pelo seu § 1º.

Uma vez que todos os agentes, em regra, respondem pelo mesmo crime, cumpre definir, para fins de aplicação da pena, a diferença entre autoria, co-autoria, autoria mediata e participação.

Sobre a autoria há três teorias que buscam demonstrá-la: a restritiva, a extensiva e a do domínio do fato.

Para a teoria restritiva, com a qual se alinha Fragoso ^[08], autor é aquele que pratica a conduta típica descrita na lei, o verbo do tipo penal, de modo que quem participa, instiga ou é cúmplice não praticaria um comportamento punível, visto que o mesmo não integra figura típica.

Por essa razão, Jescheck ^[09] entende que o conceito restritivo de autor carece de ser complementado por uma teoria objetiva de participação, que pode ser objetivo-formal, em que se entende por partícipe aquele que, embora não realize o fato descrito no tipo penal, produz alguma contribuição causal ao fato, ou objetivo-material, que se funda na maior periculosidade da conduta realizada pelo autor, em relação à realizada pelos partícipes e na maior contribuição objetiva da conduta do autor em relação a dos partícipes. A principal falha dessa teoria é que, ainda que complementada, ela não consegue contemplar a figura da autoria mediata e da co-autoria, quando não há uma contribuição importante.

A teoria extensiva não traça uma distinção entre autoria e participação, sendo autor todo aquele que contribui de alguma forma para o resultado, ante a equivalência das condições, devendo a diferença de tratamento contemplada pela lei ser definida por uma teoria complementar, qual seja, a teoria subjetiva da participação, segundo a qual a autoria ou participação se definiria pelo animus auctoris ou animus socii do agente, que, respectivamente, teria vontade de participar de fato próprio, como autor, ou alheio, como partícipe ^[10]. A teoria extensiva foi adotada pelo Código Penal Brasileiro, antes da reforma Penal de 1984.

Entretanto, segundo Enrique Cury Urzúa ^[11], o papel do partícipe não se determina somente pela vontade com que o agente atua, mas também pela natureza de sua situação objetiva em relação à consumação. Assim, o partícipe pode instigar ou induzir, mas continuará partícipe, independentemente do interesse que tenha na consumação do fato, caso a concretização material do fato fique ao inteiro arbítrio do executor material, ainda que este não tenha o mesmo interesse em realizar o fato típico. Do mesmo modo, explica que o executor continuará sendo o autor, ainda que seu ânimo seja de colaborador.

A terceira teoria é a do domínio do fato, que segundo Capez ^[12], "partindo da teoria restritiva, adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre a sua prática, interrupção e circunstâncias". Não tem relevância para essa teoria o se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo penal, pois o que se exige é que ele tenha controle sobre todos os fatos. Por essa razão é que, segundo Bitencourt ^[13], essa teoria explica com facilidade a autoria mediata e permite uma melhor compreensão da co-autoria Ela também consegue explicar a autoria intelectual.

Capez ^[14] entende adotada pelo Código Penal a teoria restritiva, entretanto, não exclui, como complementar, a teoria do domínio do fato, segundo a qual Urzúa ^[15] enumera três diferentes formas de autoria:

a) autor propriamente dito: é aquele que é o executor do verbo do tipo penal, aquele que executa o núcleo da ação típica;

b) autor intelectual: é agente que, embora não realize o verbo do tipo penal, idealiza e planeja a execução que fica a cargo de outrem;

c) autor mediato: é o agente se vale de outra pessoa, que não reúne todos os requisitos para ser punível, ou seja, que atua sem culpabilidade, para fins de que realize o verbo do tipo penal em seu lugar, funcionando como um instrumento.

Em relação ao concurso de pessoas, há também as possibilidades de co-autoria e participação.

Segundo Fragoso ^[16], "co-autor é quem executa, juntamente com outros, a ação ou omissão que configura o delito". Para configurar a co-autoria, entende que não é necessário o "ajuste prévio, bastando (além dos componentes subjetivos do tipo) a consciência de cooperar na ação comum". Capez ^[17], entretanto, ressalta que a contribuição dos co-autores no fato criminoso não precisa ser necessariamente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos executórios, desde que, como lembra Dotti ^[18], cada um dos sujeitos, individualmente, se revista das características exigíveis para a autoria.

Se faltar a consciência de cooperação comum, não há co-autoria, mas autoria colateral, que é uma situação rara nos crimes dolosos. ^[19] Ocorre quando dois ou mais sujeitos contribuem para a prática do delito, mas um ignorando a atuação do outro. Nesse caso, não há configuração de concurso pessoas, por não haver um liame subjetivo entre a motivação de cada um dos sujeitos. ^[20]

Partícipe, para Dotti ^[21], "é a pessoa física que concorre na ação (ou omissão) de outrem, contribuindo para a realização do tipo de ilícito". A participação, de acordo com Fragoso ^[22], "é necessariamente acessória", visto que é praticada em função da conduta típica realizada por outrem, ou seja, é uma conduta acessória à realização do fato principal. Do ponto de vista objetivo, a participação pode ser entendida como uma contribuição causal ao delito, mas que não é indispensável à configuração do mesmo. Não há participação inócua, nem participação depois que o crime já se consumou ^[23], exceto se o auxílio é prometido com antecedência. Nos crimes permanentes, enquanto durar a ação, pode haver participação. Subjetivamente, ela requer vontade e livre e consciente de cooperar na ação delituosa de outrem, não tendo relevância se houve, ou não, acerto prévio.

Embora o Código Penal não estabeleça as espécies de participação, segundo Bitencourt ^[24], a doutrina predominante reconhece duas modalidades: a instigação (que inclui a instigação propriamente dita e o induzimento) e a cumplicidade. Dotti ^[25] entende o induzimento como uma terceira modalidade autônoma de participação.

Na instigação, o partícipe atua sobre a vontade do autor, estimulando-o ou reforçando idéia já existente de cometimento de um crime, entretanto não toma parte na execução, nem no domínio do fato. O cúmplice auxilia materialmente o autor, colabora com a concretização do fato criminoso, a partir de uma ação ou omissão ^[26]. O induzimento, por sua vez, implica a persuasão de alguém à prática de um ato, quando ainda não há uma decisão preordenada. ^[27]

Exposta essa breve noção sobre as possibilidades de concorrência de agentes para um mesmo delito, analisar-se-á, com base na teoria restritiva, complementada pela teoria do domínio do fato, pontualmente as circunstâncias agravantes relativas ao concurso de pessoas, nos termos do artigo 62 do Código Penal, que determina que a pena seja agravada em relação ao agente que: a) promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; b) coage ou induz outrem à execução material do crime; c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

a) Promoção, organização da cooperação ou direção dos demais agentes no crime

Essa circunstância está relacionada à idéia de autoria intelectual do crime, pois, de acordo com Capez ^[28], a circunstância em análise remete o intérprete a uma idéia de concretização da conduta delituosa, de organização ou de chefia, exigindo-se que haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual sobre os demais. Lembra ainda que não se configura a agravante quando ocorre simples sugestão e, da mesma forma, quando não há ajuste prévio entre os participantes, não sendo possível determinar a submissão de um agente em relação ao outro. Para a configuração da autoria intelectual e, conseqüentemente, dessa agravante, é preciso que o agente tenha domínio do fato, que, seja capaz de conter ou fazer prosseguir a execução do delito, de acordo com a sua vontade

Prado ^[29], invocando Pedro Vergara, afirma que o termo promoção aqui deve ser interpretado, de modo amplo, incluindo, entre outras coisas, a elaboração do plano, o convite aos parceiros, o ajuste com terceiros e a nomeação do executor, sendo todas essas hipóteses adequadas àquele que promove a cooperação.

A expressão dirigir a atividade dos demais, por sua vez, deve ser interpretada, segundo Capez ^[30], como uma ação voltada a articulação, fiscalização e supervisão da execução.

Segundo Nelson Hungria ^[31], a justificativa da incidência da agravante em voga se encontra no fato de que "aquele que promove a cooperação no crime (isto é, que concebendo a idéia do crime, tem a iniciativa da societas sceleris), ou a organiza (isto é, que embora alheio à iniciativa do crime, toma a si o encargo de coligir ou aparelhar os elementos necessários à sua execução) ou dirige a atividade coletiva (isto é, sem ter projetado o crime ou organizado a empresa, assume a chefia da ação criminosa), revela, em seu cotejo com os gregários, maior grau de criminosidade ou de mens rea".

Zaffaroni e Pierangeli ^[32] elencam a agravante entre as que decorrem de um efetivo conteúdo do injusto do delito, já que o autor intelectual desempenha um papel de maior importância, contribuindo, conseqüentemente, mais gravemente para o injusto, do que os demais participantes.

b) Coação ou indução de outrem à execução material do crime

Em relação a essa circunstância, em primeiro lugar cumpre definir a amplitude dos termos coação e indução. Segundo Capez ^[33], "coagir é usar de violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar" alguém a cometer um crime. De acordo com Prado ^[34], para fins de incidência da agravante, a coação tanto pode ser resistível como irresistível, pois a lei não faz qualquer distinção nesse sentido.

A coação moral irresistível, nos termos artigo 22 do Código Penal, exclui a punibilidade do executor do crime, devendo ser punido apenas o autor da coação, (autor mediato do ilícito), que terá a pena agravada por essa circunstância. Na coação resistível, respondem pelo crime tanto o coator (autor intelectual, já que o mesmo pode fazer cessar a atuação delitiva, na medida em que faça cessar a coação, exercendo, portanto, domínio sobre o fato) quanto o executor da conduta criminosa (co-autor), sendo agravada a pena do coator e reduzida a do coacto, nos termos do artigo 65, III, c do Código Penal, que prescreve uma atenuante com essa orientação.

Galvão, entretanto, entende que se a coação for irresistível, a agravante não deve ser aplicada, devendo o autor responder pelo crime efetivamente praticado por intermédio do coacto, em concurso formal com o crime de constrangimento ilegal. Em certos casos, pela natureza da coação, pode também o coator vir a responder pelo crime de tortura. A incidência da agravante, nessas hipóteses, não ocorre para que não haja bis in idem, uma vez que o agente será punido, ou pelo crime de constrangimento ilegal, ou pelo de tortura.

Segundo Bitencourt ^[35], induzir significa suscitar uma idéia, tomar a iniciativa intelectual, fazer surgir no pensamento do autor a vontade de cometer o crime, ou seja, o indutor atua contribuindo moralmente para a prática do crime.

O indutor determina o executor a praticar o crime, sem contudo exercer domínio sobre o fato. A incidência dessa agravante faz com que o partícipe receba uma reprimenda mais elevada do que aquela aplicada ao autor executor do verbo do tipo penal. ^[36]

Note-se que na circunstância anterior (artigo 62, I), bem como na circunstância em voga, em relação à coação, o agravamento se dirigia ao autor mediato (coação irresistível) e autor intelectual (coação resistível), aqui, a agravante, quando utiliza o termo induz, refere-se ao partícipe que determina o cometimento do crime, que faz brotar na mente do autor o ânimo de cometer o delito, mas que não tem domínio sobre o fato criminoso, não pode atuar sobre a execução ou não execução da conduta que depende da vontade do autor.

Zaffaroni e Pierangeli ^[37] localizam essa agravante também entre as que decorrem de um efetivo conteúdo do injusto do delito, já que quem coage ou induz outrem a praticar um crime, contribui mais acentuadamente para o injusto.

c) Instigação ou determinação a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal

A instigação propriamente dita, de acordo com Bitencourt ^[38], diz respeito à estimulação de uma idéia criminosa já existente. Segundo Galvão ^[39], "a instigação pode ser caracterizada até pela simples promessa de assistência ou auxílio a ser prestado após a prática criminosa, desde que contribua eficientemente para a realização do crime".

A determinação, por sua vez, é entendida pela doutrina como expressão sinônima de induzimento, de modo que implica fazer com que surja no autor uma idéia criminosa, até então inexistente. Entretanto, Galvão ^[40] ressalta que a determinação prevista no inciso III do artigo 62 tem sentido distinto da indução prevista no inciso II, porque na hipótese em análise "há uma relação de autoridade que confere ao agente um poder de sujeitar à sua vontade o comportamento do outro indivíduo". Há uma relação de ascendência entre aquele que induz e quem é induzido, materializando a modalidade de concorrência entendida como autoria intelectual.

Antônio Rosa ^[41] explica que o termo autoridade, na acepção utilizada na agravante em comento compreende todas as hipóteses em que um sujeito tenha com outro uma relação que lhe autorize obter o cumprimento de um dever, independentemente de exercer função pública ou privada. Capez ^[42] cita também, como possíveis fontes de incidência da agravante, o aproveitamento da ascendência profissional, religiosa ou doméstica, para fins de induzir ou instigar o subordinado a delinqüir.

Nessa hipótese, respondem pelo crime praticado quem instigou ou determinou a conduta, com a pena agravada por essa circunstância, e seu subordinado, que executou ou pelo menos tentou executar materialmente o crime, entretanto, este, com a pena atenuada pela circunstância prevista no artigo 65, III, c do Código Penal. Contudo, se a ordem superior tiver aparência de legal e o subordinado agir em estrita obediência a essa ordem, só é punível o superior hierárquico, conforme determina o artigo 22 do Código Penal.

A agravante também se configura quando a influência do agente se dirige à pessoa inimputável em virtude de condição pessoal. São inimputáveis em razão de condição pessoal os menores de dezoito anos, nos termos do artigo 27 do Código Penal e as pessoas que, em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, são inaptas a reconhecer o caráter ilícito da conduta e incapazes de determinar-se de acordo com esse entendimento, conforme prescreve o artigo 26 do Código Penal. Nessas hipóteses, o agente, atuando como autor mediato (teoria do domínio do fato), se vale do inimputável fazendo-o de instrumento para a prática da conduta criminosa e, por essa razão, tem a sua pena agravada por essa circunstância.

Entre outros, são também inimputáveis por condição ou qualidade pessoal, conforme lembra Santos ^[43], os agentes que cometem crimes contra o patrimônio, sem violência ou grave ameaça, contra ascendente, descendente ou cônjuge, na constância da sociedade conjugal, na forma do artigo 181 do Código Penal. Também nessas hipóteses, responderá pela conduta apenas o agente que induz ou instiga, com a pena agravada pela circunstância.

Segundo Galvão ^[44], o fundamento da agravante, quando a conduta típica é exercida por intermédio de um incapaz, é o fato de que, "na graduação da exigibilidade de conduta diversa, afigura-se mais exigível que o agente não exerça seu poder de influência contra incapazes".

Zaffaroni e Pierangeli ^[45] situam a agravante em análise entre as que decorrem de um efetivo conteúdo do injusto do delito, pois há uma evidente redução no poder de resistência dos executores do verbo do tipo penal em realizar a conduta por influência do autor intelectual ou mediato, em razão da sua condição de subordinação ou da sua falta de discernimento.

d) Execução do crime ou participação, mediante paga ou promessa de recompensa

De acordo com Galvão ^[46], esse dispositivo "retrata a hipótese especial de motivação torpe, também prevista no art. 61, II, a, do Código Penal", entretanto, aqui, é apenas verificada a agravação "em relação aos participantes que efetivamente tenham recebido o pagamento ou a promessa de recompensa", pois o mero conhecimento de um agente acerca do fato de que outro receberia pagamento ou recompensa não justifica a agravação da pena, em relação à conduta por ele praticada, salvo se esse conhecimento foi determinante para sua atuação.

Segundo Capez ^[47], o escopo dessa agravante é punir com mais rigor o criminoso mercenário e, para que haja a sua configuração, não é preciso que a recompensa tenha sido efetivamente recebida. Lembra ainda que a agravante em análise não incide sobre os crimes contra o patrimônio, por ser da natureza dessas infrações penais a obtenção de vantagem econômica.

"Embora o criminoso mercenário ou criminoso de aluguel faça parte de uma categoria de tipo criminológico de autor", Dotti ^[48] explica que "a agravante deve ser aplicada independentemente da habitualidade ou profissionalidade do crime". Lembra ainda que a agravante não incide, se o crime for de homicídio, pois, nesse caso, estar-se-á diante de homicídio qualificado, nos termos do artigo 121, § 2º, I do código Penal, modalide em que a paga ou promessa de recompensa são elementos constitutivos do tipo.

Essa circunstância, de acordo com Prado ^[49], importa uma "maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita", ou seja, opera "sobre a medida da culpabilidade, agravando-a".

Zaffaroni e Pierangeli ^[50], na mesma esteira, situam a agravante em exame entre as que influem diretamente no grau de reprovabilidade do delito, sem pressupor, entretanto, um maior conteúdo do injusto. Entre as possibilidades de circunstâncias que se refletem na culpabilidade do agente, paga e promessa de recompensa, segundo os autores, classificam-se entre aquelas que decorrem da motivação ao cometimento do delito