ANÁLISE ECONÔMICA DOS DANOS AMBIENTAIS TRANSFRONTEIRIÇOS

0 ANÁLISE ECONÔMICA DOS DANOS AMBIENTAIS TRANSFRONTEIRIÇOS

MAGNUM KOURY DE FIGUEIREDO ELTZ

PORTO ALEGRE

2009

1 MAGNUM KOURY DE FIGUEIREDO ELTZ

ANÁLISE ECONÔMICA DOS DANOS AMBIENTAIS TRANSFRONTEIRIÇOS

Monografia de conclusão com finalidade de obtenção do título de Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional

Orientador: Fábio Morosini Porto Alegre 2009

2 RESUMO Este trabalho se propõe a fazer uma análise da situação atual do tratamento jurídico dos chamados danos ambientais transfronteiriços, no cenário internacional (público e privado) e interno (remédios civis, administrativos e penais), a fim de destacar as medidas eficientes e ineficientes referentes a esta espécie de acidente e, se necessário, apontar algumas considerações ao sistema vigente dentro da perspectiva de uma análise econômica do direito. Palavras-chave; danos ambientais transfronteiriços; análise econômica do direito, dissuasão

3 ABSTRACT This work proposes to analyze the actual situation of the legal treatment of the so called, environmental trans-boarder damages in the international (private and public) and internal (civil, administrative and criminal liabilities) scenario, so the efficient and inefficient measures to this kind of accident can be quoted and if necessary, to appoint some considerations about the current system under the Law & Economics perspective. Key words: trans-boarder environmental damages; law & economics; deterrence.

4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO----------------------------------------------------------------------------------05 1 Análise Econômica dos Remédios de Direito Internacional-----------10 1.a. Teoria dos jogos aplicada à responsabilidade do Estado por danos transfronteiriços ------------------------------------------------------------------------------13 1.a.1 Teoria dos jogos aplicada ao valor da indenização do Estado poluidor ------------------------------------------------------------------------------------------19 1.b Considerações sobre o tratamento internacional dos Danos Transfronteiriços a partir da Análise Econômica ---------------------------------32 2. Análise dos remédios de Direito Interno ------------------------------------34 2.a A aplicação de sanções Cíveis, Penais e Administrativas ------------35 2.a.1 Da Esfera Penal ----------------------------------------------------------------------35 2.a.2 Da Esfera Administrativa ---------------------------------------------------------43 2.b Aplicação dos remédios Cíveis a partir da Análise Econômica do Direito ------------------------------------------------------------------------------------------- 45 2.b.1 Dos danos unilaterais -------------------------------------------------------------48 2.b.2 Dos Danos Bilaterais --------------------------------------------------------------52 2.b.3 Ineficiência das regras tradicionais e necessidade de inclusão de perdas e danos punitivos -----------------------------------------------------------------51 2.c. Responsabilidade da Empresa por Danos Transfronteiriços no direito interno ---------------------------------------------------------------------------------52 CONCLUSÃO-----------------------------------------------------------------------------------54 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS------------------------------------------------------62 5

INTRODUÇÃO

O cenário internacional é palco de diversas controvérsias, uma vez que as fronteiras são delimitações meramente políticas, é inevitável que existam relações entre pessoas físicas ou jurídicas entre os diferentes Estados nacionais, o que justifica os esforços existentes para disciplinar este tipo de relação através do que conhecemos hoje como o Direito Internacional. O Direito Ambiental é uma disciplina relativamente nova em nosso ordenamento jurídico, que vem ganhando espaço entre universidades, cursos de aperfeiçoamento de magistrados e cursos de pós graduação, pois, apesar de ser uma abordagem que se pode considerar atual, trata de problemas de longa data e seriedade impar que hoje se desenvolvem pela gravidade da ignorância anteriormente mantida. Problemas como contaminação de estuários, águas subterrâneas, qualidade do ar e mudanças climáticas desconhecem fronteiras e possuem relevância impar inclusive em nossa capacidade de sobrevivencia enquanto espécie. O meio ambiente é por natureza difusa responsabilidade de todos os membros da comunidade internacional, não só presentes em um determinado bloco econômico, organização ou Estado Nacional, mas do próprio mundo em que vivemos, pois as externalidades (efeitos colaterais de determinadas atividades) provenientes das ações que o afetam têm repercussão em toda a natureza interconectada, ou seja, um bem jurídico, que não seleciona indivíduos como sujeitos mas que é de interesse a nível global1 . Nesse sentido, Cançado Trindade trata o direito ambiental como um Direito Humano, que na ordem internacional vigente recebe tratamento de “jus 1 Nesse sentido, Pfennigstorf ressalta que: Com o tempo, no entanto, progresso por si só trouxe mudanças drásticas nas atitudes. Primeiro, tecnologias modernas e produtos são capazes de causar danos muito maiores em escala e muito mais sérios, de forma jamais vista anteriormente, freqüentemente irreversíveis e assustadores, não apenas segmentos isolados do ambiente não-humano, mas a saúde e até mesmo a sobrevivência da raça humana. Segundo, a pesquisa moderna tornou clara os efeitos complexos de perturbar o balanço ecológico da natureza. Terceiro, avanços na ciência e tecnologia podem oferecer meios de restaurar o balanço e prevenir ou limitar novo danos no futuro. (Pfennigstorf, Wener, Environment, Damages and Compensation; Law & Social Inquiry, Volume 4 Issue 2, American Bar Foundantion Pg. 347-448. Disponível em: http://www3.interscience.wiley.com/journal/119606542/abstract p 350). 6 cogens”. Os direitos internacionais de “jus cogens” são princípios que estabelecem um direito mínimo de caráter universal2 entre os diferentes Estados Nacionais e caráter imperativo nos meios de solução de controvérsia internacionais, análogos ao sistema de direitos fundamentais presentes em nossa Constituição Federal no art. 5º, os Direitos Humanos são considerados “clausulas pétreas internacionais”.3 Há aqueles que defendem que as políticas ambientais podem ser deixadas a cargo do mercado, como por exemplo a teoria do consumidor verde4 , onde a pressão dos consumidores seria suficiente para dissuadir práticas danosas ao meio ambiente. Porém essas mesmas teorias parecem ter pouca força empírica, conforme demonstra o estudo de Wu e Wirkkala “Environmental Overcompliance”5 . 2 Nesse mesmo sentido, Pfennigstorf advoga sobre a internacionalidade da questão ambiental, onde: O que tornou-se claro e de entendimento geral, entretanto, é que as decisões concernentes ao tratamento do ambiente, não pode mais ser deixada a indivíduos. Onde o bem-estar de nações inteiras e até mesmo a humanidade está em risco, as decisões não podem mesmo ser feitadas a governos locais ou regionais, mas devem ser feitas a nível nacional ou internacional, onde há uma chance maior dos interesses de todos os segmentos da sociedade ser considerado propriamente. (Ibidem, p 351). 3 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e meio ambiente. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1993 p 23. 4 ... De acordo com a teoria do consumidor verde, empresas atendem além do necessário regras para apelas aos consumidores ambientalmente conscientes que estão dispostos a pagar mais por produto-verde ou redirecionar sua demanda entre empresas limpas. (Wu, JunJie and Wirkkala, Teresa M. (2009) "Firms’ Motivations for Environmental Overcompliance," Review of Law & Economics: Vol. 5 : Iss. 1, Article 17. DOI:10.2202/1555-5879.1293 Disponível em: http://www.bepress.com/rle/vol5/iss1/art17 p 399- 400). 5 Nossos resultados empíricos provem alguma evidencia que suporta a teoria do comportamento estratégico na atenção além do necessário às regras de direito ambiental. Nossa medida da pressão regulatória indica que “prioritariamente” a empresa põe a precaução ou melhor preparo para futuras regulações ambientais bem como o encontro das atuais regras ambientais. O coeficiente da pressão regulatória é positivo em todas as especificações do modelo que foca o aspecto geral da atenção excessiva às regras. Também é estatisticamente significante em algumas das especificações. Os resultados provem evidencias limitadas de que firmas são mais adeptos a atender exageradamente os padrões ambientais se comportam-se estrategicamente quando fazem decisões de administração ambiental. No entanto, encontramos menores evidencias que suportem a teoria do consumidor verde. (Wu, JunJie and Wirkkala, Teresa M. (2009) "Firms’ Motivations for Environmental Overcompliance," Review of Law & Economics: Vol. 5 : Iss. 1, Article 17. DOI:10.2202/1555-5879.1293 Disponível em: http://www.bepress.com/rle/vol5/iss1/art17 p 417) 7 Dessa forma, é indispensável haver tratamento institucional para os danos ao meio ambiente tanto no âmbito interno de cada estado nacional, quanto no âmbito internacional, no que tange aos chamados danos transfronteiriços, que podem-se entender da seguinte forma: O dano se define como o causado às pessoas, bens ou meio ambiente e dano transfronteiriço como o causado no território ou em outros lugares sob a jurisdição ou controle de um Estado distinto do Estado de origem, tenham ou não esses Estados fronteiras comuns.6 São esses danos, dessa forma, aqueles que, apesar de se originarem em estados nacionais delimitados, transpassam as fronteiras políticas do mesmo e causam efeitos em outras esferas de soberania, havendo portanto problemas quanto aos remédios jurídicos aplicáveis ao caso concreto, que serão tratados nesse trabalho. Para entender um pouco melhor o pano de fundo dessa discussão, a responsabilidade internacional por conseqüências prejudiciais de atos nãoproibidos (lícitos) no direito internacional surgiu em 1975 na Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas (CDI), que colocou em pauta a questão dos danos transfronteiriços. Em 1993, o assunto retornou na Convenção sobre Responsabilidade Civil Resultante de Atividades Perigosas para o Entorno; em 2000, na reunião de especialistas preparatória para a VI Conferência Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado em Washington aprovou um grupo de trabalho sobre o tema da contaminação transfronteiriça7 e hoje, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul é discutida a pertinência de uma nova CIDIP para abarcar a temática. As principais questões apontadas sobre a problemática da regulação dos chamados danos transfronteiriços são: 6Ortiz Ahlf, Loretta; Avances en materia de responsabilidad generada por daños transfronterizos, jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana Número 31, 2001 pg 100 7 Ibidem pg 97 a 100 8  A responsabilidade do Estado (um regime único de responsabilidade civil, um regime de responsabilidade exclusiva do Estado ou um regime hibrido?)8 .  Reparação do dano  Quantia da indenização  Harmonização de leis internas (regime jurídico uniforme) ou qual a lei aplicável?  Jurisdição competente (quem deve julgar os feitos?).9 A responsabilidade do Estado poluente em relação ao estado poluído pode decorrer da extensão do principio do poluidor pagador, eternizado na conferência RIO 92 bem como de uma extensão da própria teoria do risco criado, uma vez que, ao permitir a atividade empresarial danosa, o Estado admitiu o risco dos danos decorrentes da mesma (da qual obtém vantagem a partir do recolhimento de receita, aumento do mercado de trabalho, etc.); de qualquer sorte, é necessária a responsabilização do mesmo para fins de satisfação à um bem jurídico internacionalmente reconhecido na figura do meio-ambiente. A questão em discussão é, deve o Estado em si ser responsabilizado ou a figura do empresário tão somente ou ainda uma responsabilidade de ambos e quais os fundamentos de cada hipótese apontada. No tocante à reparação do dano, é difícil de estabelecer-se nesse espaço a reparabilidade de cada hipótese de dano transfronteiriço, mas a função da reparação do dano em qualquer hipótese pode atender a um caráter dissuasório (ou seja, o objetivo de se rechaçar uma determinada prática a partir de incentivos) da atividade de dano ambiental, presente como um objetivo em si pela literatura de análise econômica do direito, conforme será abordado ao longo deste trabalho, que, por sua peculiaridade em relação às dimensões das externalidades provocadas por acidentes ambientais, justifica-se em relação aos princípios da precaução e prevenção também presentes desde o evento RIO 92. 8 A possibilidade de responsabilidade por omissão na proteção dos Direitos Humanos é defendida por Cançado Trindade em: MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz, Desafios do Direito Internacional Contemporâneo, p 211. 9 Op. Cit. 9 A quantia da indenização é uma discussão bastante acirrada em toda a doutrina de direito ambiental tradicional, havendo, porém doutrinas de análise econômica a ser estudadas que podem auxiliar na mensuração do quantum em relação a um caráter pedagógico da responsabilidade por danos, a ser devidamente abordadas tanto no âmbito internacional como no âmbito interno ao longo do presente trabalho. Em relação à uma harmonização das leis internas, será avaliada a dificuldade de diálogo entre diferentes heranças jurídicas existentes em nosso ordenamentos e a justificativa para uma conciliação desses sistemas através de critérios de eficiência por sua natureza imparcial e perspectiva de diálogo entre a realidade ambiental e a realidade econômica, hoje tratadas como antagônicas em grande parte do segmento político e jurídico. Quanto à jurisdição competente para a resolução de controvérsias sobre o tema, serão analisadas as hipóteses decorrentes de sistemas de Direito Internacional Privado, a exemplo das teorias das escolas Alemã e Italiana (critério da nacionalidade do agente e da relação em sua origem ou execução) e de Direito Internacional Público, a exemplo das Cortes Internacionais a partir de uma análise conjugada com os problemas de harmonização legislativa, a fim de buscar uma solução eficiente levando-se em conta os aspectos que permeiam as funções do direito internacional privado em consonância com os objetivos de dissuasão da prática danosa a que este trabalho de propõe auxiliar. Para buscar resolver essas questões apontadas ao longo das discussões sobre o tema, portanto, esse trabalho utilizar-se-á do instrumental da análise econômica do direito, para avaliar remédios de direito público e privado e do direito interno para se chegar à uma solução eficiente de solução de controvérsias. Não se propõe este artigo a criar uma solução perfeita para a situação, mas pelo menos auxiliar nesta busca, a partir da criação de uma análise de institutos freqüentemente apontados como soluções possíveis e eleição de remédios que parecem ser mais adequados à uma maximização de 10 bem-estar social10 através da dissuasão das práticas de danos ambientais transfronteiriços.

1. Análise Econômica dos Remédios de Direito Internacional

Para analisar os pontos: Responsabilidade do Estado (subsidiária, exclusiva ou não-responsabilização), Reparação do dano (deve ou não ser reparado o dano transfronteiriço), Quantia da indenização (quais os critérios a ser analisados ao se estabelecer o valor da indenização), Harmonização de leis (deve-se padronizar as legislações entre os Estados sobre a matéria de danos transfronteiriços?) e Jurisdição competente (que juízo deve ser responsável pela demanda relativa à esses danos?); será utilizado o instrumental da análise econômica do direito, ora valendo-se da teoria dos jogos, ora utilizando-se de instrumentais de análise de eficiência mais retóricos, dependendo do problema em tela. Para tanto, contaremos com os seguintes pressupostos: Os agentes são racionais e auto-interessados11: ou seja, os Estados envolvidos possuem uma administração coerente com sua soberania e 10 Schäfer, Hans-Berns; Ott, Claus, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil Pg. 21 11 Um dos pressupostos mais discutidos da Análise Econômica do Direito (AED) é o da “racionalidade”, ou seja, procura pela melhoria de bem-estar do agente, que encontra expoente nas teorias da “eficiência”, termo frequentemente apontado como um dos objetivos buscados pela AED (dado que esse conceito preceitua a melhora de uma ou mais partes, portanto um agir racional dentro de uma concepção coletiva que serve aos interesses individuais por vias indiretas, ou seja, a “maximização do bem-estar social” (vulgarmente conhecido como “fazer a torta crescer para depois dividir” que em termos de políticas publicas é refletido na própria política de crescimento econômico nacional e em uma perspectiva ambientalista, melhora da qualidade de vida a partir da proteção do meio ambiente). Para mais detalhes sobre eficiência e AED, ver: Ibidem, pg 61. 11 atendem aos melhores interesses de seu povo. Dessa forma, os incentivos de cada Estado envolvido em um acidente são respectivamente, do Estado poluidor de buscar a não-responsabilização, repassando os custos preferencialmente ao Estado afetado e em uma segunda hipótese à empresa em seu território, ou pelo menos uma responsabilidade restrita a critérios mínimos e do Estado afetado de buscar uma responsabilização integral, preferencialmente do Estado poluidor por haver menor custo operacional para obtê-la, em uma segunda hipótese a responsabilidade da empresa, por último uma responsabilidade mitigada (maiores custos de administração e maior possibilidade de obter uma indenização a baixo da esperada). Trata-se de caso de acidentes unilaterais12: os acidentes pelos quais decorrem os danos transfronteiriços, para fins dessa análise são aqueles em que o Estado afetado não possui relevância para a ocorrência do dano, pois é de difícil previsão a possibilidade de ocorrência de um dano que se origina além de suas fronteiras. Os custos de prevenção13 necessariamente são mais baixos que os custos do acidente (valor do dano, dispersão de riscos e administração): por se tratar 12 Shavell, em seu trabalho Foundantions of Economic Analysis of Law, ao tratar de responsabilidade civil cita dois tipos possíveis de acidentes, os chamados “danos unilaterais”, que são aqueles em que a vítima não teria condições de evitar o acidente tomando qualquer tipo de precaução e os “danos bilaterais” que são aqueles em que há uma concorrência de culpa entre os agentes, ou seja, o comportamento de ambos, vítima e agente danoso são essenciais à configuração do evento gerador do dano. Para mais detalhes, ver: Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, pg. 180 a 184 13 Um dos primeiros a tentar examinar de forma sistemática os motivos da compensação e o significado do dever de cuidado é o trabalho de Guido Calabresi, The Costs of Accidents (1972). Calabresi argumenta no sentido de que há três tipos de custos associados com a ocorrência de danos que são influenciados pela Responsabilidade Civil, os custos primários, secundários e terceários (...) Dos custos determinados por Calabresi, os de maior importância são os primários, que são valor total – medidos em utilidade – do dano sofrido pela vítima no acidente (...) A dispersão de riscos (Custos secundários) permite atividade econômica que, de outra forma não seria possível de se realizar. Mesmo que o estado de bem-estar possa ser visto como um sistema de seguro: incentivos governamentais tais como “income support”, “housing”, “benefit”, etc. não seguram a pessoa contra a incerteza geral da vida, porém não 12 de matéria ambiental, os custos sociais envolvendo administração da lide (conhecimento, juízo, execução, etc.), e do próprio dano (tentativas de restauração do status quo ante, ou mesmo mitigação dos danos causados) são em sua maioria superiores ao custo de uma prevenção, dada a natureza potencial do dano (um despejo de efluentes em um ponto de um córrego especifico pode danificar uma bacia inteira por exemplo). Não tratando-se nesse trabalho da hipótese em que o custo de prevenção seria maior do que o do dano, sendo economicamente vantajoso portanto a ocorrência do dano ao invés de sua prevenção (critério de negligência de Hand14). Para fins de ilustração dos custos provenientes de um acidente ambiental, utilizaremos a tabela de Pfennigstorf15 como referência, transcrita abaixo: permite criação de riscos (...) Custos terciários são aqueles associados com a administração da resolução de acidentes. Em outras palavras, custos terciários são aqueles envolvidos na regulação dos custos primário e secundários (Schäffer Hans-Bernd and Ott, Claus, Economic Analysis of Law, pg. 113, 120 e 122) 14 Segundo a fórmula de Hand, uma pessoa é considerada ao menos negligente quando não investe na quantidade ótima de precaução para evitar um dano esperado ineficiente; ver [1], onde phH representa um dano esperado (dado que ph representa a probabilidade do dano e H representa o dano) e L representa a precaução necessária para preveni-lo. Um dano esperado é ineficiente quando sua valoração monetária é maior do que o importe necessário à sua prevenção [1]. De outro lado, um dano esperado é eficiente quando sua valoração econômica é menos do que o importe necessário para evitá-lo [2]. L
phH [2] (IRIGOYEN, Testa Matías, Daños Punitivos Análisis económico del Derecho y teoría de juegos pg.5 e 6) 15 Pfennigstorf, Wener, Environment, Damages and Compensation; Law & Social Inquiry, Volume 4 Issue 2, American Bar Foundantion Pg. 347-448. Disponível em: http://www3.interscience.wiley.com/journal/119606542/abstract p. 360 13 Ofensa pessoal Ações ou eventos Danos à propriedade Dano Ambiental causando perdas Perdas econômicas ou custos públicos Pessoais (governo) 1. Atos ou eventos danosos à saúde 1. Despesas gerais para controle ambiental (pesquisa, Individual ou propriedade como parte do prevenção, administração, coerção). Ambiente. 2. Limpeza e despesas para tipos específicos 2. Ofensa ou dano ao individuo como de poluição (ex: derramamento de óleo). conseqüência da ofensa ao meio ambiente. 3. Dano à propriedade pública. 4. Perda de impostos recolhidos. 1.a Teoria dos jogos aplicada à responsabilidade do Estado por danos transfronteiriços Para tratar da questão referente à responsabilidade do Estado16 utilizar-se-á o método da Teoria dos Jogos17, instrumental da Economia para previsão de 16 A responsabilidade do Estado por danos transfronteiriços podem basear-se em dois critérios principais, o primeiro na Culpa, por falta de medidas de políticas públicas eficientes para a prevenção do dano ao país vizinho, Um caso que pode ilustrar a possibilidade de responsabilidade por falta de políticas públicas adequadas é o caso C-6488 de 11 de Julho de 1991 onde a França foi demandada por falta de políticas públicas eficientes contra a contaminação de córregos por silício referente à demanda interna 97/92 de 02 do 05 de 2001 onde o poluente, em face da licitude de sua atividade, demanda o Estado para fins de regresso contra indenização imposta pelo Tribunal do Consumidor pela poluição em discussão. O segundo é o do risco causado pela atividade poluente que tornou legal em seu território, alinhando-se à teoria da responsabilidade objetiva, bastante defendida em casos de responsabilidade ambiental no cenário mundial desde a RIO 92 (O principio 16 da convenção, referente ao consagrado principio do “poluidor pagador” enuncia - As autoridades nacionais deverão esforçar-se por promover a internalização dos custos ambientais e a utilização de instrumentos econômicos, tendo em conta o princípio de que o poluidor deverá, em princípio, suportar o custo da poluição, com o devido respeito pelo interesse público e sem distorcer o comércio e investimento internacionais..) Outro ponto relevante sobre a responsabilidade reza em Pfennigstorf, onde: O que é necessário, portanto, é um re-pensamento das políticas e princípios sob os quais os danos causados por poluição podem ser recuperados, levando em conta o conhecimento de hoje de tipos e efeitos adversos da poluição, conhecimento atual e políticas preocupando-se com a alocação dos custos e despesas causadas pela poluição, métodos atuais de administração de 14 determinadas atitudes a ser tomadas por agentes que interagem entre si, baseadas em seus payoffs (o maior ganho esperado dentro das características do jogo); trata-se aqui da situação da vida analisada como um verdadeiro jogo, onde as regras são os incentivos dos jogadores para chegar ao seu objetivo esperado mais vantajoso possível, no caso seus payoffs. A primeira situação a ser descrita é a da possibilidade de não haver responsabilidade do Estado poluidor, seja pela ineficiência dos remédios utilizados para a sua responsabilização, seja pela ausência de remédios aplicáveis à situação concreta, a fim de estudar quais as ações dos Estados envolvidos em relação à possibilidade de dano ambiental. Para melhor compreensão da tabela a seguir, admiti-se como valor de prevenção -50 como figura decorrente do pressuposto de que a prevenção é menor que o dano, admitido para nossos estudos no valor -100, Estado P é o Estado Poluidor e o estado A é o Estado Afetado. A análise das tabelas de cada jogo analisará os payoffs estabelecidos, ou seja, o Estado poluidor buscar a não-responsabilização, repassando os custos preferencialmente ao Estado afetado e em uma segunda hipótese à empresa em seu território, ou pelo menos uma responsabilidade restrita a critérios mínimos e do Estado afetado busca uma responsabilização integral, preferencialmente do Estado poluidor por haver menor custo operacional para riscos e distribuição de risco. (Pfennigstorf, Wener, Environment, Damages and Compensation; Law & Social Inquiry, Volume 4 Issue 2, American Bar Foundantion Pg. 347-448. Disponível em: p 354). 17 (A teoria dos jogos é) o ramo da teoria da decisão que estuda problemas de interação estratégica entre dois ou mais indivíduos. Ela busca formalizar que se pode pensar como sendo seu processo de racionalização das ações que irão adotar. (BERNI, Dúlio de Ávila, Teoria dos jogos: jogos de estratégia, estratégia decisória, teoria da decisão; Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso Ed. 2004, pg 05). 15 obtê-la, em uma segunda hipótese a responsabilidade da empresa, por último uma responsabilidade mitigada (maiores custos de administração e maior possibilidade de obter uma indenização a baixo da esperada). Simplificados para nosso estudo através dos números -0 a -150 relativos à 0, quanto à não-responsabilização e não-prevenção de um agente enquanto outro toma as medidas necessárias para que o dano não ocorra, -50 à prevenção de um agente, não havendo responsabilização ou o dano; -100 no caso de ocorrer o dano e haver responsabilização e não havendo prevenção anterior e – 150 no caso de haver prevenção e ocorrer o dano. Para fins de estudos dos incentivos envolvendo somente as medidas que os Estados podem contribuir, excluindo força maior e caso fortuito, o último caso de -150 será excluído dessa análise, focando-se em uma situação onde as medidas de prevenção de fato previnem o dano, dessa forma o payoff de maior relevância para o agente é de -100. Não-responsabilização do Estado poluidor. De acordo com a tabela que representa esse primeiro jogo, a partir dos payoffs estabelecidos, pode-se chegar à estratégia dominante do estado afetado de não previnir (o maior payoff descrito é o de 0) e do estado poluidor de não prevenir (o maior payoff é de 0), dessa forma, não havendo prevenção de qualquer dos lados (lembrando que é improvável que o Estado afetado Estado P /Estado A Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 50 / 0 - 50 / 0 Não-prevenção 0 / -100 0 / -100 16 tenha qualquer medida de proteção pelos altos custos no conhecimento do dano originado em outro Estado, e risco dos gastos não se adequarem à prevenção, salvo se uma prática recorrente e conhecida, que não é, a principio, o caso estudado). Na hipótese levantada, portanto, o resultado de fato seria o da última linha (0/ -100) dado que sem prevenção das partes (em especial do Estado poluidor) o dano provavelmente ocorrerá e o Estado afetado arcará com as despesas decorrentes do dano, dessa forma, havendo custos sociais indesejáveis de - 100 e o pior payoff relativo ao Estado Afetado esperado no jogo; não sendo portanto o sistema de não-responsabilização útil aos objetivos de maximização do bem-estar social e de prevenção de acidentes. A partir desta conclusão, passa-se a analisar as demais hipóteses de tratamento da questão, em um primeiro momento em uma situação de responsabilidade subjetiva do Estado Poluidor pelos danos causados e posteriormente responsabilidade objetiva do Estado, levando em conta como valor da indenização paga pelo poluidor no montante do dano causado (-100). 17 Responsabilidade Subjetiva do Poluidor Conforme essa nova tabela, temos que a estratégia dominante do Estado afetado segue de não prevenir, uma vez que o risco de qualquer gasto tomado por este para prevenir ser indevido permanece, porém a estratégia dominante do Estado poluidor passa a ser de prevenir, uma vez que o payoff -50 passa a ser o maior possível nessa nova situação, havendo para a sociedade um custo de -50 nessa nova situação e uma dissuasão da prática danosa. A responsabilidade subjetiva, porém traz novos problemas para o Estado afetado que possui dificuldades maiores para comprovar a culpa18 (sentido amplo) decorrente das políticas publicas do Estado poluidor; dessa forma, para se atender ao critério de incentivos de dissuasão poder-se-ia pensar em uma solução de inversão do ônus da prova, o que transferiria os custos de administração em termos de provas para o Estado poluidor, mas ainda não 18 Shavell e Polinsky trazem esta discussão em seu trabalho: Há diversas razões para o porquê de agentes danosos por certas vezes escaparem da responsabilização pelos danos pelos quais responderiam pela regra de compensação. Em primeiro lugar, é difícil para a vítima identificar que o dano é resultado do ato de outra parte – podendo este ser resultado de ação natural, má sorte. Esse pode ser o caso, por exemplo, de um individuo que desenvolve câncer que pode ter sido causado por um agente cancerígeno natural, mas que de fato foi causado por um agente cancerígeno feito pelo homem. (...).Em segundo lugar, mesmo que a vítima saiba que fora lesada pela conduta de uma pessoa e não pela natureza, pode ser dificultoso identificar quem causou o dano. (Polinsky, A. Mitchell and Shavell, Steven Punitive Damages, Encyclopedia of Law and Economics, pg. 768 disponível em: < http://encyclo.findlaw.com/3700book.pdf >, Acesso em: 09 de maio de 2007.) Essa dificuldade reflete-se na necessidade defendida no âmbito do direito ambiental responsabilidade objetiva ao poluidor presente no art. 225 CF/88, decorrente do princípio do poluidor pagador (internacionalmente aceito a partir da referida RIO 92) constante no Art. 4º, VII da Lei 6938/81. Estado P /Estado A Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 50 / 0 - 50 / 0 Não-prevenção -100 / 0 -100 / 0 18 seria a solução mais adequada à sociedade, pois traria ainda os incentivos de criação de custos sociais provenientes da produção dessas provas. Dadas essas conclusões, podemos passar para o sistema de Responsabilidade Objetiva do Estado poluidor. Responsabilidade Objetiva do Poluidor Nesse novo sistema, os payoffs não se alteram, tendo em vista que o valor da indenização é o mesmo, porém há o beneficio da ausência da necessidade de provas para configuração da responsabilidade do Estado poluidor, criando-se os incentivos para que se evitem os acidentes por parte deste através de políticas públicas e evitando-se dessa forma novos custos sociais de administração da lide. A partir dos modelos estudados, portanto, a fim de maximizar o bemestar social através da diminuição de custos sociais e para atender ao objetivo da prevenção à acidentes, aquele modelo que se demonstrou mais eficiente é o da responsabilidade objetiva do Estado poluidor, não havendo portanto a necessidade de comprovação da culpa per se, mas somente do nexo de causalidade entre a atividade poluidora e o Estado de origem que originou o risco do dano. Estabelecido o regime de responsabilidade mais adequado aos critérios, cabe ainda analisar-se a quantia da indenização mais eficiente à esses Estado P /Estado A Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 50 / 0 - 50 / 0 Não-prevenção -100 / 0 -100 / 0 19 objetivos, a fim de otimizar os custos sociais envolvidos no sistema de prevenção de acidentes transfronteiriços. 1.a.1 Teoria dos jogos aplicada ao valor da indenização do Estado poluidor A partir do modelo de responsabilidade objetiva do Estado poluidor, atinge-se o objetivo da prevenção de acidentes ambientais, porém é necessário que a indenização seja igual ao valor do dano causado? Tendo-se em conta a dificuldade de mensuração do dano ainda, é desejável a criação de custos sociais envolvidos nessa medida? É o que analisaremos a seguir. Para analisar a questão proposta, partiremos das seguintes bases de indenização: valor do dano, valor intermediário e valor da prevenção. Valor do Dano Conforme visto anteriormente, uma indenização igual ao valor do dano serviria aos propósitos de prevenção aos acidentes ambientais por induzir o Estado poluidor à prevenir de acordo com seu interesse dominante de atender ao maior payoff possível, ou seja, o de -50. Porém, caso haja necessidade de imputação da indenização, criam-se os seguintes problemas práticos que criam por si custos de transação novos: a Estado P /Estado A Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 50 / 0 - 50 / 0 Não-prevenção -100 / 0 -100 / 0 20 mensuração do dano ambiental para servir de base para a indenização pressupõe equipe cientifica para sua caracterização, de ambos estados em caso de interesse de impugnação do valor pela parte contrária e todos os custos decorrentes desta pratica como os custos de tradução de material, custos operacionais das equipes, etc. Não parecendo, portanto o melhor critério segundo os parâmetros da diminuição de custos sociais ou maximização do bem-estar social19 . Valor intermediário A tabela acima trabalha com a hipótese de um valor intermediário entre os custos de prevenção e os custos totais do dano, haja vista que os custos 19 Shavell e Polinsky, em sua discussão sobre implementação de perdas e danos punitivos mencionam a dificuldade de mensuração dos danos extrapatrimoniais: Mesmo que o agente danoso sempre seja responsabilizado quando for responsável pelo dano, se a magnitude do dano por subestimada, os danos compensatórios serão menores do que o dano e a dissuasão será inadequada. Essa possibilidade é realista por ser difícil de mensurar os componentes do dano (tal como se dá em danos extrapatrimoniais) freqüentemente excluídos das indenizações. Tais componentes do dano deixados de lado, são comuns a ser mencionados como razão para impor-se danos punitivos. (...) Há um problema em empregar danos punitivos como substitutos para componentes excluídos dos danos compensatórios. Por muitas vezes um componente é excluído dos danos compensatórios pela dificuldade de mensurá-lo. Como por exemplo onde a dor e o sofrimento vividos por amigos de uma pessoa que morre incluídos em uma compensação pecuniária, o numero de afetados no caso de uma morte acidental pode ser muito grande e o custo da lide poderia crescer enquanto as partes reclamariam seus devidos graus de dano psicológico. Poderia ser melhor então a lei excluir dos danos compensatórios tais elementos especulativos e difíceis de determinar do dano, mesmo que haja uma minoração da dissuasão com isso. Se o componente da perda é excluído do dano compensatório por tais motivos, é argüível que sejam excluídos dos danos punitivos pelos mesmos motivos. (Polinsky, A. Mitchell and Shavell, Steven Punitive Damages, Encyclopedia of Law and Economics, pg. 769 disponível em: < http://encyclo.findlaw.com/3700book.pdf >, Acesso em: 09 de maio de 2007.). Estado P /Estado A Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 50 / 0 - 50 / 0 Não-prevenção -75 / 0 -75 / 0 21 totais do dano são de difícil mensuração em sua maioria pela natureza complexa dos danos ambientais, um dano arbitrado acima dos custos de prevenção poderia induzir a prevenção do agente danoso, visto que o maior payoff esperado pelo agente seria de -50. Porém, na prática essa indenização, caso ocorra traria custos adicionais aos necessários para a dissuasão da prática danosa, tornando-se a diferença entre a indenização e o custo de prevenção um custo social indesejável20 . Ainda, por ser um valor a ser arbitrado, poderia trazer uma margem para a distorção dos incentivos desejados e alterando a posição dos jogadores pela insegurança jurídica decorrente de critérios menos objetivos. 20 Onde medidas desse tipo são dirigidas contra poluidores de verdade, parece haver poucos argumentos – é uma das máximas da política ambiental moderna que o poluidor paga, que ninguém tem licença para poluir o ambiente, e que custos de prevenção e minimização da poluição e danos compensatórios causados pela poluição devem ser “internalizados” e refletirse no preço dos produtos da atividade poluidora. Se os maiores custos levam o poluidor para fora do mercado e da existência, consideráveis perdas econômicas, não somente para o dono da industria poluidora, mas um numero considerável de pessoas que não são poluidoras – empregados, fornecedores e outros negócios de suporte ou dependentes. Onde as perdas sofridas por tais inocentes e terceiros constituem uma dificuldade ou uma distorção econômica maior, pode-se induzir que agências de proteção ambiental ou a legislação devem amenizar sua política anti-poluição ou subsidiar o poluidor, mas de outra forma, são considerados inevitáveis se não levarem em conta os efeitos colaterais da luta contra a poluição onde nenhuma compensação especial foi proposta, apesar de algumas das mais urgentes necessidades são abarcadas pelo seguro-desemprego. (Pfennigstorf, Wener, Environment, Damages and Compensation; Law & Social Inquiry, Volume 4 Issue 2, American Bar Foundantion Pg. 347-448. Disponível em: http://www3.interscience.wiley.com/journal/119606542/abstract p 361) 22 Valor da Prevenção Seguindo esse modelo, o payoff máximo auferido pelo Estado poluidor segue o de -50, de forma que a principio independe se ele será indenizado ou se tomará as medidas de prevenção à acidentes, porém, levando-se em conta os custos de administração da lide decorrentes de um processo, é mais vantajoso que sejam tomadas as medidas de prevenção, tornando-se eficiente este modelo para a dissuasão de práticas danosas bem como parece atender melhor ao critério de maximização do bem-estar social pois traz o menor custo total para a sociedade (-50). Também parece ser o meio mais adequado de mensurar a indenização, tendo em vista que a dificuldade de mensurar o valor exato do dano pode redundar em uma indenização aquém do valor de prevenção que na prática não traria os incentivos necessários à prevenção ao acidente. Estabelecido que a indenização melhor atende aos objetivos destacados equiparando-se aos custos de prevenção, deve-se agora estabelecer-se que custos de prevenção são estes. São aqueles provenientes de políticas públicas do Estado para se evitar danos ambientais, são os custos da Empresa que originou o dano para prevenção dos mesmos ou de ambos? É a questão que passamos a estudar. Estado P /Estado A Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 50 / 0 - 50 / 0 Não-prevenção -50 / 0 -50 / 0 23 Estabelecemos até agora que o melhor regime de responsabilidade de um Estado frente à outro em casos de danos ambientais transfronteiriços é de responsabilidade objetiva do mesmo e que a indenização deve ser calculada a partir dos custos de prevenção, a fim de atender-se a um objetivo de eficiência nesse sistema. A questão que se põe agora é, a quem deve-se imputar esse ônus. Ao Estado, à empresa ou a ambos? Primeiro, devemos estabelecer os payoffs entre o Estado e a Empresa, para o Estado sede da empresa, o maior payoff é repassar todos os custos à Empresa, diretamente sem ser responsabilizado, em uma segunda hipótese, ser responsabilizado e regressar estes valores diretamente à Empresa em sua totalidade e por último dividir os custos ou ser responsabilizado de forma subsidiária à Empresa; Para a Empresa poluidora, o maior payoff é não haver regresso e ter os custos repassados para a sociedade através de políticas públicas (taxas, impostos, etc.), em uma segunda hipótese ter responsabilidade subsidiária do Estado a fim de mitigar seus custos e por último ser responsabilizada de forma integral. Para simplificarmos nossa análise, utilizaremos as figuras anteriores dos valores 0 a -100 para representar os payoffs respectivos. 24 Responsabilidade exclusiva do Estado (sem direito de regresso) Em nosso regime de responsabilidade objetiva do Estado sem direito de regresso contra a empresa, haverão incentivos para o Estado tomar precauções contra acidentes através de políticas públicas, visto que é indesejável o incidente internacional para as relações de outras naturezas com os outros Estados e o seu maior payoff estará sendo atingido nesse caso, porém, os incentivos para a empresa tomar medidas de precaução serão de 0 em qualquer um dos casos, por não haver regresso contra ela, sendo atingida de forma indireta por aumento de impostos e outras medidas de políticas públicas. Esse sistema não atinge à maximização de bem-estar social, pois todas as empresas, poluidoras ou não serão atingidas pelas políticas públicas de prevenção e os critérios para escolha de atividades licitas no estado terão uma rigidez acima do desejável para a liberdade de mercado, havendo uma perda social considerável. Não havendo incentivos diretos para a prevenção das empresas ainda, a probabilidade de ocorrência de danos ambientais é maior pela dificuldade de controle (e considerável custo de administração de um controle eficiente) concentrado da efetividade de políticas publicas de ordem geral, não atendendo portanto esta hipótese qualquer dos objetivos desejáveis em se tratando de danos ambientais. Estado /Empresa Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 50 / 0 - 50 / 0 Não-prevenção -50 / 0 -50 / 0 25 Responsabilidade mitigada (regresso limitado) Na hipótese de se limitar o regresso dos custos à empresa, a fim de haver incentivos para instauração de políticas publicas de ordem geral, a tendência é que tanto o Estado quanto a Empresa não tomem medidas preventivas adequadas, tendo em vista que se qualquer uma das partes tomar medidas a outra não necessita tomar medidas e, mesmo que houvesse tomada de medidas de ambas as partes, os incentivos decorrentes da possível indenização mitigada seria de tomar medidas de valor máximo igual ao da indenização, portanto de -25 e não -50, não atendendo portanto aos critérios de prevenção aos acidentes de qualquer forma. Responsabilidade mitigada (regresso total) Nessa última hipótese o Estado não possui incentivos para promover políticas públicas de caráter geral porém a Empresa possui incentivos para promover medidas locais de prevenção a acidentes, tendo em vista que caso não as tome o valor da indenização repassado será o mesmo das medidas de prevenção, portanto, levando-se em conta a existência de custos de administração da lide, é mais interessante para a empresa prevenir o dano. Estado /Empresa Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima - 25 / -25 0 / -25 Não-prevenção -25 / 0 -25 /-25 Estado /Empresa Prevenção máxima Não-prevenção Prevenção máxima 0 / -50 0 / -50 Não-prevenção 0 / -50 0 /-50 26 Ao não promover políticas públicas de caráter geral o Estado restringe as externalidades da prevenção de possíveis danos às Empresas que possuem provável potencial ofensivo ao meio-ambiente, dessa forma atendendo-se ao critério de maximização de bem-estar social a partir da redução de custos de prevenção de maneira mais adequada. 1.a .2 Teoria dos jogos aplicada à escolha do Juízo competente Após estabelecermos a necessidade de responsabilização do agente danoso, o regime de responsabilidade mais adequado e a maneira de distribuição do valor da indenização entre o Estado poluidor e o agente originário, devemos estabelecer qual o Juízo competente para atender as demandas dessa natureza. Deve julgar a lide o juiz do país afetado, do país poluidor por abarcar a empresa em questão ou uma corte internacional?21 21 A problemática dos foros é trabalhada por Jedrzej no seguinte trecho de seu trabalho: Esse caso tratou de milhares de ex-empregados da Cape plc na África do Sul que sofreram de doenças relacionadas à asbestos. Cape plc esteve presente na África do Sul desde 1989. A reclamação foi levada à corte inglesa por dois ex-trabalhadores da Cape plc e três residentes vivendo nas proximidades, expostos ao abestos, sendo capazes de obter ajuda legal no RU. Em 1999 mais reclamações foram feitas, por cerca de 1500 reclamantes; ao tempo do julgamento, julgado pela House of Lords em Julho de 2000, cerca de 3000 pessoas faziam parte do processo e cerca de 100 já estavam mortas. A House of Lords afirmou que o processo deveria ser julgado na Inglaterra, como “as partes não teriam meios de obter representação profissional e evidencia pericial” na África do Sul (website: House of Lords; Ward 2002). Em dezembro de 2001. Os reclamantes (cerca de 7500 pessoas até o momento) concordaram em um acordo onde Cape plc pagaria 21 milhões de libras em um fundo fiduciário, mas a companhia não honrou o acordo. Levada adiante a demanda, a empresa Sul-africana de mineração Gencor foi anexada como réu ao lado da Cape (Gencor havia comprado localidades anteriormente de propriedade da Cape). Em novo acordo, em Março de 2003, Cape e Gencor acordaram em pagar um total de 7.5 milhões e 3.21 milhões respectivamente em compensação aos 7500 reclamantes registrados. 27 Para trabalhar essas hipóteses, trataremos das seguintes possibilidades: a) um regime legal harmonizado entre os países; b) um regime legal nãoharmônico entre os países. a) Regime legal harmonizado entre os países A partir desta hipótese, é indiferente o custo social de administração relativo ao conhecimento de leis de outros países por parte do juiz competente, uma vez que o tratamento é o mesmo, ainda que a disposição seja distinta, nesse caso, a principio seria indiferente a localidade do julgador; porém, dado que o Estado poluidor foi eleito em nossa lista de responsáveis para haver satisfação a nossos objetivos de criar incentivos para dissuasão da prática poluidora, o juízo do Estado poluidor não pareceria o mais adequado; da mesma forma, o ... Além de permitir alguns tipos de casos a ser levados às Cortes Inglesas, a lide criou o desafiou à formula de como empresas poderiam escapar tais lides transnacionais. A estrutura legal das companhias tendem a proteger companhias vinculadas de reclamações contra filiais, desde que companhias separadas são tidas como entidades legais separadas e sua responsabilidade é limitada a quantidade da companhia vinculada nas cotas da filial (cf. Magaisa 2001). Mas as Cortes Inglesas tem recorrentemente trabalhado nessa antiga doutrina, o que trouxe enormes implicações. Nem podem as empresas necessariamente proteger-se contra processos ao sair dos negócios nem limitando as ligações com subsidiarias vinculadas. Ao tempo do terceiro caso contra Thor Chemicals ser arquivado, o Thor Group foi conduzido a desmantelar-se e todas, exceto três filiais foram transferidas a uma nova companhia relacionada. Thor Chemicals Holdings foram deixadas com três companhias e apenas Thor South Africa – agora conhecida como Guernica AS – ainda operava anos após. Ainda, a Court of Appeal comandou em Setembro de 2000 que a desmantelação de 1997 pode ter sido provocada para por os braços da companhia além do alcance dos reclamantes; subseqüentemente, Thor Chemicals Holdings foi forçada a alocar dos documentos de suas desmembradas e pagar 400 000 libras à corte se quisesse continuar como parte da ação (Ward 2002). Estas antigas estratégias comerciais, que rezavam no complexo organizacional de estruturas para escapar da responsabilidade legal por dano, podem não mais ser efetivas como costumavam ser. (Jedrzej George Frynas (2004). Social and environmental litigation against transnational firms in Africa. The Journal of Modern African Studies, 42 , pp 363-388 Disponivel em: http://journals.cambridge.org/action/displayAbstract;jsessionid=C27174C1... 67806EFE.tomcat1?fromPage=online&aid=240003 p 367 e 368) 28 acesso ao juízo do país poluidor traria dificuldades para demandar-se este tipo de lide por parte das vítimas. A partir da análise desses custos poderia se advogar a favor do julgamento no foro do Estado afetado, porém, devemos trabalhar com mais duas hipóteses: o Estado afetado e o Estado poluidor possuem padrões de desenvolvimento compatíveis; o Estado poluidor e o Estado afetado possuem padrões dispares de desenvolvimento. No primeiro caso, não haveriam maiores problemas de coercibilidade para que haja efetividade na sentença do foro de qualquer um, visto que ambos Estados podem tomar medidas de retaliação entre si de maneira efetiva. No segundo caso, porém, esse problema estaria caracterizado, haja vista que, se o Estado afetado for menos desenvolvido que o Estado poluidor pode encontrar problemas para a efetividade da sentença proveniente de seu foro22 . 22 Esse problema é evidenciado na seguinte prática descrita por Jedrzej em seu texto: Demandas contra corporações nos Estados Unidos cresceram rapidamente desde 1996, devendo-se bastante à aplicação bem sucedida de um estatuto antigo chamado Alien Tort Claims Act (ATCA – Ato de Responsabilidade por Ilícito extraterritorial), que foi originalmente aceito como parte do Judciary Act de 1789 que permite vitimas de pirataria fora dos limites, pudessem litigar nos limites territoriais. Enquanto anteriormente o ATCA fora utilizado para processar indivíduos nas cortes dos EUA preocupados com abusos aos direitos humanos, o caso Doe v Unocal foi o pioneiro no uso do estatuto para processar corporações por danos ambientais e sociais cometidos fora dos Estados Unidos. Nesse caso, uma corte dos EUA demandou em 1996 que uma empresa americana, Unocal poderia ser processada em cortes dos EUA por ser cúmplice em abusos de direitos humanos cometidos por autoridades Burmesas. Em ambos Wiwa v Royal Dutch/Shell e Bowoto v Chevron, as cortes afirmaram que ATCA aplica-se e ambas companhias seria processadas por sua cumplicidade nos abusos de direitos humanos na Nigéria. (Jedrzej George Frynas. Social and environmental litigation against transnational firms in Africa. The Journal of Modern African Studies, 42 , pp 363-388 Disponivel em: http://journals.cambridge.org/action/displayAbstract;jsessionid=C27174C1... 67806EFE.tomcat1?fromPage=online&aid=240003 p 370). 29 A partir destas considerações, parece mais adequada a possibilidade de outorga da competência a uma corte internacional que possua condições de promover a igualdade entre os Estados em questão e poder coercivo compatível com a efetividade da sentença aplicada, a exemplo da OMC que tem obtido recorrentes sucessos no âmbito comercial. A utilização de um foro internacional deve atender algumas considerações porém para atender a nossos objetivos: o foro internacional deve ter caráter regional, a fim de se reduzir custos em relação às línguas envolvidas, possuir maiores condições de acesso por parte dos Estados litigantes e haver um alcance imediato para as medidas coercitivas caso necessário. Para tanto, a melhor solução hoje, seria a outorga de competência para as cortes internacionais ligadas aos blocos econômicos hoje existentes por atenderem ao caráter regional e envolver interesses que são compatíveis com a efetividade das sentenças provenientes delas, evitando-se dessa forma custos de implementação de novas cortes que são bastante elevados em termos de estrutura, funcionários qualificados para atuação internacional, etc. b) Legislação desarmônica entre os Estados envolvidos A falta de harmonização entre as leis envolvidas gera maiores custos de administração da lide, haja vista que devem-se pensar em questões como “qual a lei aplicável?”, como a aplicação da lei x ou y afeta o comportamento dos agentes envolvidos e qual a lei mais adequada ao caso concreto. Em relação a qual a lei aplicável poderia se pensar nos seguintes critérios: lei mais favorável ao afetado, no caso de entender-se que há uma situação de desarmonia entre os Estados, seja econômica ou de poder coercivo (caso que 30 seria mais adequada a solução de uma corte internacional), lei mais favorável ao Estado poluidor, a fim de restringir indenizações abusivas determinadas pela corte do estado afetado, ou ainda a seleção da lei aplicável por uma corte internacional julgadora de forma arbitrária. Na primeira hipótese apontada, a lei mais favorável ao país afetado poderia trazer problemas referentes à regras com indenizações em valores acima do desejável à maximização do bem-estar social, havendo assim gastos sociais acima do necessário para a situação objetivada da redução de custos sociais. Além desse problema em relação ao valor da indenização, destoante do visto neste trabalho, temos o problema dos custos de aplicação da norma, tendo em vista que o conhecimento da norma estrangeira pelos Estados traz custos de administração relativos à capacitação de seus magistrados. Dessa forma, se poderia concentrar em uma corte internacional a competência a fim de restringir essa necessidade de conhecer as leis envolvidas e também para resolver o problema apontado anteriormente do equilíbrio do poder de coerção dos Estados envolvidos. Na segunda hipótese, de maneira parecida com a primeira, existe a problemática da possibilidade de indenização aquém do ótimo estabelecido23 , 23 Um grave problema decorrente de incentivos desfavoráveis à prevenção é o chamado “forum shopping” descrito por Jedzej em seu trabalho: Como Dicken (1998:271) observa, um dos mais notáveis negócios internacionais nas ultimas décadas tem sido a intensificação da demanda entre Estados (ou entre comunidades sem Estados) por investimentos de movimento internacional. TNC’s (Corporações Trans-nacionais) podem explorar diferenças de regulação entre Estados realocando algumas de suas fabricas manufatureiras de um país a outro, ou mudando a fonte de suas matérias para outro país com maior vantagem no regime regulatório; tal pratica é chamada “arbitragem regulatória” (Leyshon 992). TNC’s podem ser capazes de manipular governos contra si, para que competindo entre si atraiam o investimento estrangeiro oferecendo os melhores pacotes. Ainda, para prover ajuda financeira ou taxas favoráveis para investidores estrangeiros, governos nacionais podem também ser relutantes para impor regulações ambientais e sociais às empresas. (Jedrzej George Frynas (2004). Social and 31 não atendendo portanto aos objetivos de dissuasão da pratica danosa, uma vez que o valor da indenização não é suficiente para que o maior payoff do Estado poluidor ou da Empresa originária do dano seja atingido, dessa forma, o dano provavelmente ocorreria, independente da escolha do foro. Por último, a lei aplicada de forma arbitraria pela corte internacional eleita pode trazer elevados custos de transação decorrentes da insegurança jurídica decorrente da discricionariedade em demasia conferida a corte. Para que se pense nessa solução como válida, seria necessário o estabelecimento de critérios objetivos para a escolha das leis aplicáveis, como por exemplo a lei que melhor atende aos objetivos estabelecidos neste trabalho, ou seja, a equiparação da indenização ao maior payoff esperado do poluidor para que seja interessante para este não poluir e a prevenção aos acidentes a fim de não se criarem os custos sociais decorrentes de suas externalidades. Dessa forma, se o regime harmônico de leis atender a estes mesmos critérios para a criação de uma legislação uniforme entre os países de um mesmo bloco ou se o juízo escolher as regras a partir destes critérios, os objetivos parecem ser atendidos, a exceção dos custos gerados pelos conhecimentos a ser adquiridos pelos julgadores, o que apontaria como melhor solução em termos de custos administrativos a harmonização das leis no que se trata de responsabilidade extracontratual por danos transfronteiriços. environmental litigation against transnational firms in Africa. The Journal of Modern African Studies, 42 , pp 363-388 Disponivel em: http://journals.cambridge.org/action/displayAbstract;jsessionid=C27174C1... 67806EFE.tomcat1?fromPage=online&aid=240003 p 365) 32 1.b. Considerações sobre o tratamento internacional dos Danos Transfronteiriços a partir da Análise Econômica. A partir de nossos estudos, podemos chegar às seguintes conclusões, ainda parciais para a totalidade deste trabalho: os objetivos que melhor se adéquam aos danos ambientais transfronteiriços são aqueles que atendem ao critério de prevenção, haja vista que as externalidades deste necessariamente são maiores do que os custos de prevenção, para fins desta análise. Outro objetivo a ser alcançado é o da maximização do bem-estar social, haja vista a necessidade de evitarem-se custos sociais desnecessários a fim de realocar-los na sociedade de maneira mais eficiente para uma distribuição desses recursos de acordo com objetivos de teoria política mais desejáveis do que o seu desperdício em custos de administração de lides. Para tanto, devese atingir uma regra de dissuasão que leve em conta um valor “ótimo”, ou seja, o intermediário entre valores que não atingem a dissuasão da prática e valores que superam os necessários à esse incentivo negativo à pratica, criando custos desnecessários para a sociedade e promovendo o desperdício. Dentro de nossa temática, as medidas que mais se adéquam a esses objetivos são, a responsabilização do Estado poluidor em face do Estado afetado, a fim de criar-se incentivos para que este tome medidas de prevenção à acidentes, e não haja enfrentamento de problemas como a situação de falência da empresa poluidora para que o efeito pedagógico da norma se aplique. 33 A distribuição da indenização entre o Estado e a Empresa de forma que a empresa tenha incentivos necessários à dissuasão da pratica e não se tomem medidas publicas que criem excessivos custos sociais. Restrição dos valores da indenização para evitarem-se custos sociais mais elevados que o ótimo, que convergem ao valor da prevenção necessária ao impedimento da pratica do dano por se confundir com o maior payoff do poluidor. Escolha de foro internacional para julgamento da lide a fim de se dar eficácia à sentença estabelecida e assegurar-se o efeito desejado da norma aplicável de atender aos objetivos estabelecidos. Harmonização das regras pertinentes aos danos transfronteiriços para que haja uma redução ótima de custos sociais administrativos ou escolha das regras aplicáveis por um juízo internacional atendendo a critérios objetivos de eficiência para que haja segurança jurídica em suas decisões. 34

2. Análise dos remédios de Direito Interno Após o estabelecimento a partir da teoria dos jogos da necessidade de regresso da responsabilidade por danos transfronteiriços à empresa responsável, resta-nos analisar neste trabalho os meios pelos quais é possível a responsabilização da empresa, tendo em conta que, além dos valores discutidos no âmbito internacional existem outras implicações sobre esta espécie de dano no âmbito interno, para que haja incentivos suficientes para a dissuasão da prática poluidora. Esta análise a ser feita basear-se-á nos seguintes preceitos estabelecidos: o regresso deve atender aos objetivos de prevenção aos acidentes e maximização do bem-estar social. Para tanto, o limite da responsabilização da empresa24, independente da esfera, ou mesmo somandose todas as esferas de responsabilidade não pode ultrapassar os custos referentes aos meios de prevenção ao dano, a fim de manter-se uma estrutura coerente com os modelos trabalhados no capitulo anterior. Nesse capitulo, serão analisados dois pontos principais; primeiro, a questão da responsabilização em três esferas como ocorre hoje no direito ambiental e suas conseqüências para o objetivo da maximização do bem-estar social; em seguida, as alternativas que a análise econômica do direito traz para a aplicação dos meios de responsabilização de maneira mais eficiente. Organizando-se para tanto este capitulo em três sub-divisões a fim de analisar a responsabilidade geral nas diferentes esferas jurídicas, civil, administrativa e penal; a responsabilidade civil sob a ótica da análise econômica do direito e estruturação das regras de responsabilidade para atender aos objetivos estabelecidos de maneira mais eficiente. 24 Conforme visto no primeiro capítulo, uma sobre-responsabilização pode levar a externalidades provenientes do mal-funcionamento da empresa decorrente de prevenções tomadas além do ótimo ou mesmo da inviabilização da empresa, como por exemplo o fator desemprego, repasse de valores aos consumidores, etc. 35 2. a. A aplicação de sanções Cíveis, Penais e Administrativas O direito ambiental se vale hoje, após a implementação dos principiuos do acordo quadro do meio ambiente (RIO92), de três esferas de responsabilidade, sendo estas referentes ao âmbito penal, civil e administrativo25; essas possibilidades de responsabilização atualmente, são concomitantes e não-excludentes. A presente análise destas esferas, utiliza-se de critérios dogmáticos e econômicos para avaliar a atual situação e uma adequação aparentemente necessária à sistemática atual, tomando por base o ordenamento juridico brasileiro atual. 2.a.1 Da Esfera Penal Primeiramente, será avaliada a utilização do Direito Penal concomitante a lei 9635/81 em seu artigo 14, parágrafo 1º institui que: "§ 1º- Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente." Entendendo-se pelo disposto em lei, juntamente com o disposto constitucional no art. 255, § 3º que, a responsabilidade Civil, Administrativa e Penal26 aplicam-se de forma independente, podendo inclusive se dar simultaneamente a depender é claro, do bem jurídico abarcado pela conduta. Essa dupla aplicação traz alguns problemas práticos quanto aos nossos objetivos de dissuasão da prática: o primeiro é, qual o tipo de sanção aplicável 25 O artigo 255 da Constituição Federal do Brasil solidifica o principio consolidado no acordo quadro RIO92 em seu § 3º, onde:- As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 26No Brasil, a Responsabilidade Penal por Crimes Ambientais encontra-se na Lei nº 9.605/98. 36 (em sentido amplo, multa penal, entendendo-se esta por qualquer valor em pecúnia decorrente do processo penal ou pena restritiva de direitos, entendendo-se por estas qualquer tipo de restrição às liberdades do individuo27 ou empresa28, seja por atividades restritas, impostas, seja por encarceramento) e quais os incentivos que eles trazem ao causador do dano? O segundo é relativo a quando utilizar-se do sistema penal, pelas clássicas restrições dogmáticas impostas ao regime (conhecido tradicionalmente como a UltimaRatio). Quanto ao primeiro problema, dividiremos nossa análise quanto às penas envolvendo valores financeiros e relativas à restrição de direitos. Na primeira categoria, englobada pelas multa e indenização29 penal, agrega-se a lógica empregada à responsabilidade “em geral” de nosso primeiro capitulo, ou seja, o valor da multa não pode ultrapassar aos incentivos necessários à prevenção do dano, sob pena de trazer custos sociais indesejáveis para a sociedade que podem tornar-se externalidades a partir do repasse em preços ou redução de mão-de-obra empregada e também não pode ser diminuta o suficiente à não contribuir de forma eficaz ao objetivo da dissuasão da prática delituosa. Neste ponto, o sistema penal também se vale de uma peculiaridade em relação a nosso estudo prévio, pois se deve ter em conta as responsabilidades civil e administrativa decorrentes de nosso sistema tripartido, dessa forma, o quantum da multa não pode exceder ao valor necessário à dissuasão analisado em conjunto com as outras quantias envolvidas. Assim sendo, os sistemas que envolvem quantias pecuniárias, penal, cível e administrativo devem ser calculados em conjunto, sob pena de não se atingir à maximização do bem- 27 A lei 9605/98 que dispõe sobre a responsabilidade penal por crimes ambientais trata da matéria em seu art. 2º onde: Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. 28 A responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica está prevista no art. 3º da Lei nº 9.605/98. 29 A partir da lei 11709/08, no Brasil a esfera penal tem faculdade de estabelecer a importância mínima a ser indenizada pelo fato danoso sem prejuízo de indenização fixada no âmbito cível. Este fato recente pode requerer um balanceamento em nossa formula, onde a pena e a indenização penal em conjunto com as outras esferas de responsabilidade devem somar a quantia necessária para a dissuasão da prática, ou seja, o valor de prevenção do dano. 37 estar social a partir das sanções, mas contribuir para externalidades a partir de sua aplicação conjunta. Dessa forma, a aplicação de sanções monetárias de natureza penal para questões de dano ambiental pressupõe um sistema organizado em relação às demais esferas de responsabilidade, o que também pressupõe consideráveis custos transacionais em termos de organização institucional e legal, dado que hoje, as esferas penal, cível e administrativas em regra, não se comunicam, logo, torna-se ineficiente a aplicação deste tipo de sanção, com exceção de alguns casos em particular. Um caso excepcional onde poderia se aplicar este tipo de sanção seria nos casos em que a indenização tradicional não satisfaria todos os incentivos necessários à dissuasão da prática delituosa, seja pela probabilidade menor de 100% do réu ser responsabilizado na esfera cível, seja pela dificuldade de mensuração do quantum necessário, dessa forma, a multa penal serviria como uma espécie de indenização punitiva ou perdas e danos punitivos “dogmaticamente aceitáveis”. Porém, esta hipótese também pressupõe que haja uma interação maior entre as esferas cível e penal para que haja a possibilidade de calculo integrado dos valores aplicados o que também pode trazer custos sociais administrativos consideráveis. Voltaremos a tratar deste assunto ao abordar a responsabilidade civil sob a ótica da análise econômica do direito. Passando agora à segunda espécie de sanção, a partir da análise das penas restritivas de direitos30 e restritiva de liberdade do administrador31, para 30 Dispõe a LEI Nº 9.605/98: Art. 22 - As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I - suspensão parcial ou total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. 31 A mesma lei dispõe no artigo 3º: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração 38 fins de analisar-se os incentivos trazidos ao agente danoso, temos que ter em conta algumas hipóteses: a primeira diz respeito à uma empresa consideravelmente sucedida, onde o pagamento de multas e indenizações não afetaria a sua atividade pela proporção dos negócios desta; a segunda é a de uma empresa em processo de falência; a terceira e última é a de uma empresa de porte médio ou que não possua estratégias de repasse de custos entre setores de forma significativa. Em relação à primeira hipótese, é de difícil dissuasão apenas pelo método sugerido de repasse de custos a pratica de uma empresa de proporções excepcionalmente grandes, como o caso de grandes corporações, onde a compensação dos gastos provenientes com os custos de prevenção não causariam maiores diferenças em sua receita pela dinâmica de suas atividades (poderia se pensar em uma estrutura de conglomerado, onde as diversas atividades lucrativas de uma empresa podem facilmente compensar seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único - A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. Outras considerações sobre o assunto podem ser encontradas no trabalho de Cohen, onde: Desde que corporações são consideradas objetivamente responsáveis pelas ações de seus empregados, a teoria necessita levar em conta os problemas de incentivos inerentes à relação “principal-agente”. Apesar de firmas do tipo “Holding”, responsáveis pelas ações de seus empregados diminuírem os custos de coação do governo, esta introduz novos custos de monitoramento às firmas que as torna quase-forçosas agentes governamentais. (...) Se, no entanto, as duas partes são incapazes de reverter a penalidade completamente entre elas as penas entre, corporação e empregado não são perfeitamente substituídas. Onde empregadores são incapazes de reverter os custos penais aos empregados, a penalidade deve ser alocada diretamente no empregado e/ ou a empresa necessita monitorar a ação o empregado com maior cuidado para prevenir ocorrência de violações. Certamente, se o empregado não pode pagar a “pena ótima”, aparece a racionalidade do encarceramento. (Cohen, Mark, A. Environmental Crime and Punishment: Legal/Economic Theory and Empirical Evidence on Enforcement of Federal Environmental Statutes, The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 82, No. 4 (Winter, 1992), Published by: Northwestern University, Disponível em: : http://www.jstor.org/stable/1143716 P. 1064 e 1065). O art. 2º da referida lei dispõe sobre a responsabilidade especifica do administrador como anteriormente mencionado: Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. 39 as dificuldades entre os seus diversos setores). Nesta hipótese, seria eficiente a aplicação da pena restritiva de direitos e privativa de liberdade do dirigente da empresa como incentivo, dado que há uma natural indiferença ao sistema pecuniário pelas dimensões da atividade, dessa forma, a responsabilidade penal do administrador traria especiais incentivos para um incremento na proteção aos danos ambientais decorrentes da empresa em que atua, sendo desta forma um custo social necessário à dissuasão da prática nestes casos especiais32 . A segunda hipótese é a de uma empresa em processo de falência, onde a aplicação de sanções pecuniárias também não resultaria em resultados de dissuasão, dado que haveriam diversos credores envolvidos no pagamento das despesas e uma natural indiferença à outros valores imputados ao processo; de outro lado, a impunidade da empresa também serviria de incentivos para demais praticas entre a comunidade empresarial. Desta forma, a responsabilidade através da pena restritiva de liberdade também parece resultar eficiente para que haja incentivos suficientes às demais atividades para prevenir danos, pois pode resultar em encarceramento de seus administradores. 32 Nesse sentido, Cohen cita a postura de Posner quanto ao direito penal, onde: Uma exceção à teoria legal convencional, o Juiz Richard Posner do Seventh Circuit Court of Appeals argumentou no sentido que distinções entre crimes e responsabilidade civil não são baseados primariamente na intenção. De fato, ele argumenta que há uma classe inteira de “responsabilidade por dolo”. Ao invés, Posner argumenta: A maior função do direito penal em uma sociedade capitalista é de prevenir pessoas de transpassar o sistema da barganha voluntária e compensada – o “mercado”... Muitas dessas violações de mercado não podem ser dissuadidas pela responsabilidade civil... As sanções ótimas que seria requeridas seriam freqüentemente maiores que a capacidade do ofensor de paga-la e sanções não-monetárias como cárcere são necessárias. Portanto, se o réu pode pagar, o custo social de suas ações (apropriadamente ajustados para contar a probabilidade de detecção), “não há ganho social do uso da sanção criminal”. Desde que o direito penal é mais custoso para se trabalhar, segue-se que a sanção penal deve ser reservada àqueles casos onde sanções puramente monetárias e injunções cíveis são inadequadas. Mais especificamente, Posner usa essa argumentação para questionar a racionalidade de impor sanções criminais às empresas. (Cohen, Mark, A. Environmental Crime and Punishment: Legal/Economic Theory and Empirical Evidence on Enforcement of Federal Environmental Statutes, The Journal of Criminal Law and Criminology (1973-), Vol. 82, No. 4 (Winter, 1992), Published by: Northwestern University, Disponível em: : http://www.jstor.org/stable/1143716 Pg. 1061). 40 Por último, na hipótese de empresas médias, onde a responsabilidade em pecúnia é suficiente para incentivar a prevenção dos danos ambientais, não seria necessária a aplicação de sanções desta natureza, pois o acúmulo de sanções somente traria custos sociais indesejados, tais como a falta de produtividade do réu frente à sociedade por impossibilidade de utilização de sua capacitação, custos de administração da pena, tais como custos de encarceramento, segurança do cumprimento da penam, procedimentos relativos ao processo de execução penal, etc. Quanto aos aspectos dogmáticos envolvidos, devemos ter em conta a visão clássica do direito penal como a Ultima Ratio33, que prediz que somente 33 "O direito penal, pelo seu caráter aflitivo, só deve ser usado como medida extrema, porque as suas sanções afetam o que de mais precioso há no ser humano: a liberdade, quando não a própria vida, como ainda sucede em muitos sistemas penais, e, indiretamente, pelo menos, também a honra, pelo caráter simbólico de reprovação com que comporta a qualificação como criminoso de um dado comportamento humano." DA SILVA, Germano Marques. Direito Penal Português. vol. I, parte geral, Lisboa: Editorial VERBO. 2001. p. 16. Cf. Jeffrie G. Murphy/Jules L. Coleman, Philosophy of Law: an introdution to jurisprudence, ed. rev., Westview Press, Inc., Londres, 1990, pp. 109 ss. Teorias jurídicas tradicionais põe que punições penais servem quatro objetivos: dissuasão, incapacitação, re-habilitação e retribuição. Todos esses objetivos, no entanto, podem ser facilmente ser atingidos pela combinação da os remédios cíveis e administrativos. Combinando multas e penalidades civis, por exemplo, atingem a dissuasão, enquanto embargos à contratação administrativa e revogação de licenças são formas de incapacitação. Ainda, apesar de muitos criadores de políticas não mais terem em conta a re-habilitação como um objetivo realista, exemplos de sanções designadas para re-habilitar ainda podem ser encontrados em certas formas de remédios negociáveis, como auditorias ambientais. Finalmente, retribuição pode ser extraída através das perdas e danos punitivos em ações de responsabilidade civil. O único objetivo da punição criminal que não pode ser atingida pela responsabilidade civil e administrativa é da incapacitação individual (não mencionando embargos profissionais ou revogações de licenças); este objetivo pode ser atingido apenas através do encarceramento ou alguma pena alternativa menos restritiva, como prisão domiciliar. Não podemos chegar a um entendimento da razão para a sanção penal de ofensas regulatórias em primeiro listar o problema mais fundamental do propósito do direito penal. Um possível raciocínio para a sanção penal reza na falha do direito civil e administrativo de dissuadir adequadamente violações. Outra possibilidade é a de que a sociedade prefere chamar certas ações “criminosas” para exprimir absurdos morais e proibir a atividade incondicionalmente. (...) A simples definição de “crime” é uma atividade que a sociedade proíbe, e qual a sociedade é disposta a punir, essas atividades que a sociedade pensa que devem se encontrar no código penal. Essa definição tautológica é pouco útil, no entanto, considerando o que deveria ser tido como crime, ou ao tentar explicar porque a sociedade rotula algumas atividades como crime. Uma exceção à teoria legal convencional, o Juiz Richard Posner do Seventh Circuit Court of Appeals argumentou no sentido que distinções entre crimes e responsabilidade civil não são baseados primariamente na intenção. De fato, ele argumenta que há uma classe inteira de “responsabilidade por dolo”. Ao invés, Posner argumenta: 41 deve se evocar o direito penal, por sua natureza originária nas sanções restritivas de liberdade, quando esgotadas as demais esferas de responsabilidade34, ou seja, somente devem-se aplicar sanções como multas (no tocante às multas penais, por terem natureza pecuniária tal qual as indenizações e multas administrativas também é razoável que atenda a um A maior função do direito penal em uma sociedade capitalista é de prevenir pessoas de transpassar o sistema da barganha voluntária e compensada – o “mercado”... Muitas dessas violações de mercado não podem ser dissuadidas pela responsabilidade civil... As sanções ótimas que seria requeridas seriam freqüentemente maiores que a capacidade do ofensor de paga-la e sanções não-monetárias como cárcere são necessárias. Portanto, se o réu pode pagar, o custo social de suas ações (apropriadamente ajustados para contar a probabilidade de detecção), “não há ganho social do uso da sanção criminal”. Desde que o direito penal é mais custoso para se trabalhar, segue-se que a sanção penal deve ser reservada àqueles casos onde sanções puramente monetárias e injunções cíveis são inadequadas. Mais especificamente, Posner usa essa argumentação para questionar a racionalidade de impor sanções criminais às empresas. (COHEN, Mark, A., Environmental Crime and Punishment: Legal/ Economic Theory and Empirical Evidence on Enforcement of Federal Environmental Statutes; The Journal of Criminal Law and Criminology (1973) Vol. 82, N4 (Winter, 1992), p. 1069 e 1060, 1057 e 1058 e 1061). 34 Teorias jurídicas tradicionais põe que punições penais servem quatro objetivos: dissuasão, incapacitação, re-habilitação e retribuição. Todos esses objetivos, no entanto, podem ser facilmente ser atingidos pela combinação da os remédios cíveis e administrativos. Combinando multas e penalidades civis, por exemplo, atingem a dissuasão, enquanto embargos à contratação administrativa e revogação de licenças são formas de incapacitação. Ainda, apesar de muitos criadores de políticas não mais terem em conta a re-habilitação como um objetivo realista, exemplos de sanções designadas para re-habilitar ainda podem ser encontrados em certas formas de remédios negociáveis, como auditorias ambientais. Finalmente, retribuição pode ser extraída através das perdas e danos punitivos em ações de responsabilidade civil. O único objetivo da punição criminal que não pode ser atingida pela responsabilidade civil e administrativa é da incapacitação individual (não mencionando embargos profissionais ou revogações de licenças); este objetivo pode ser atingido apenas através do encarceramento ou alguma pena alternativa menos restritiva, como prisão domiciliar.(Ibidem, p. 1069 e 1060). Dessa forma, só serve o direito penal às suas funções, quando esgotadas as outras esferas que delas compartilham, conforme depreende-se do trecho do mesmo texto: Não podemos chegar a um entendimento da razão para a sanção penal de ofensas regulatórias em primeiro listar o problema mais fundamental do propósito do direito penal. Um possível raciocínio para a sanção penal reza na falha do direito civil e administrativo de dissuadir adequadamente violações. Outra possibilidade é a de que a sociedade prefere chamar certas ações “criminosas” para exprimir absurdos morais e proibir a atividade incondicionalmente. (...) A simples definição de “crime” é uma atividade que a sociedade proíbe, e qual a sociedade é disposta a punir, essas atividades que a sociedade pensa que devem se encontrar no código penal. Essa definição tautológica é pouco útil, no entanto, considerando o que deveria ser tido como crime, ou ao tentar explicar porque a sociedade rotula algumas atividades como crime.(Ibidem, p. 1057 e 1058). 42 critério de subsidiariedade) ou restrições de liberdade de natureza penal se as esferas cível e administrativa forem insuficientes para que seja protegido o bem penal em questão, o que também atende-se ao critério de maximização do bem-estar social uma vez que se evitam custos sociais desnecessários de aplicação da esfera penal caso as esferas de responsabilidade anteriores forem suficientes para a dissuasão da prática poluidora. 2.a.2 Da Esfera Administrativa Passamos agora à análise da responsabilidade administrativa dos danos ambientais, no Brasil prevista no artigo 70 da Lei nº 9.605/98, onde: "Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.". Ou seja, através de uma interpretação literal do referido artigo, toda e qualquer atividade comissiva ou omissiva envolvendo violação de direitos e deveres relativos ao meio-ambiente são infrações administrativas, limitadas apenas pela legalidade imposta à esta esfera de responsabilidade. O sistema responsável pela aplicação desta esfera de responsabilidade está prevista no artigo 1º desta lei, onde são: "os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha". Havendo, portanto um complexo arcabolso estrutural designado à fiscalização ambiental e implementação dos remédios administrativos aplicáveis. Um dos problemas da intersecção entre as esferas cível e administrativa, reza na abrangência deste ponto de contato. Uma vez que toda 43 e qualquer atividade ilícita (lato sensu) 35 que cause dano a outrem é objeto da responsabilidade civil (art. 927 do Código Civil Brasileiro36), sistematicamente confundindo-se ambas esferas. Dessa forma, da mesma maneira que a responsabilidade penal em pecúnia deveria se adequar a uma maior inteiração entre os sistemas de responsabilidade, o que resultaria em gastos administrativos consideráveis pela natureza de nosso ordenamento, repete-se o problema entre as esferas cível e administrativa, havendo porém, predileção desta esfera em relação à penal no que se refere à aplicação de sanções monetárias, haja vista a discussão sobre o direito penal enquanto “Ultima Ratio”. Um segundo problema decorrente da natureza administrativa da sanção seria a discussão do principio da legalidade37; uma vez que julgamos que o valor ótimo da multa, em conjunto com as demais sanções impostas deve se adequar aos valores necessários à prevenção do dano, seria necessária a previsão legal de todas as possíveis precauções aos danos ambientais e reduzi-las ao instrumento estanque da lei ou deixar a atribuição do quantum à discricionariedade do agente público responsável pela aplicação desta, independente da escolha, estas soluções resultariam em discussões sobre a legalidade administrativa e trariam custos administrativos consideráveis. Ainda referente aos problemas da aplicação das sanções administrativas, pode-se referir o problema estrutural da aplicação das sanções, a exemplo do que ocorre com as competências dos órgãos do Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), uma vez que há discussão doutrinária desde sua implementação pela carência de lei complementar apontada pela Constituição como competente para regular as esferas de competência ambiental38 e da inconstitucionalidade da única norma que 35 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 36 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 37 Art. 37 CF/88 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 38 Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: 44 regulamenta atualmente a questão do licenciamento expedida pelo CONAMA39; imbróglio sistemático que redunda em diversos custos de administração. Desta forma, a partir da análise do sistema administrativo brasileiro, parece que a esfera de responsabilidade melhor habilitada para aplicar-se ao menos até a necessidade de aplicação da Ultima Ratio as sanções necessárias de forma mais eficiente é a da responsabilidade civil, qual será tratada a partir da segunda subdivisão deste capítulo. 2.b Aplicação dos remédios Cíveis a partir da Análise Econômica do Direito A análise econômica do direito, conforme trabalhamos anteriormente é um método de utilização de preceitos econômicos para avaliar a eficiência de algum âmbito da ciência jurídica, seja de forma descritiva ou normativa40. A primeira abordagem se dá quando analisamos sem qualquer pretensão de alterar o sistema, a partir de uma visão “isenta” e a segunda quando há a pretensão de criar novas normas eficientes para o sistema legal. A partir desta visão, utilizando-se do método descritivo, Shavell, Polinsky e outros trabalharam a responsabilidade civil dentro de preceitos econômicos, em um primeiro momento avaliando o conteúdo de nosso rito presente e em outro momento, a partir de um método normativo, tentam justificar a partir da eficiência a utilização desses meios a partir de sua própria visão. VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; Parágrafo único - Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional 39 Resolução 237/97 do CONAMA dispõe sobre licenciamento ambiental. 40 A Análise Econômica do Direito (AED) é uma linha de estudos do Instituto do Direito a partir de uma visão calçada nos preceitos Econômicos, teve seu inicio com a “Escola de Chicago” nos Estados Unidos a partir das conclusões do famigerado “Teorema de Coase”. A AED possui duas linhas de estudos principais, a primeira se preocupa com questões descritivas, ou seja, descreve os efeitos das normas jurídicas sobre os indivíduos e seus resultados; a segunda, se preocupa com questões normativas, ou seja, estuda a desejabilidade social dos efeitos causados por essas normas jurídicas. (Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, pg. 1 a 5) 45 Nessa seção, ao contrário do que foi trabalhado nas normas de direito internacional, limitar-se-á este trabalho a narrar o trabalho de grandes nomes da análise econômica do direito e trazer as próprias conclusões destes instrumentos para a realidade construída no primeiro momento deste trabalho, ou seja, o regresso dos valores dos danos causados pela empresa poluidora ao Estado responsabilizado internacionalmente. Ao contrário do que é trabalhado tradicionalmente em termos de responsabilidade civil, a análise econômica do direito não se preocupa diretamente com a compensação do dano per se, mas com os efeitos que a compensação desses danos trazem à sociedade em termos econômicos, ou seja, a partir da indenização da vítima, a sociedade está ganhando ou perdendo? A presente questão pode parecer esdrúxula em um primeiro momento, porém vale analisar-se as premissas envolvidas nesse raciocínio. Para a economia, os seres humanos são racionais (embora essa racionalidade seja limitada ou relativizada em determinados campos da atuação humana) na maioria de suas ações (e para fins didáticos são excluídos indivíduos primordialmente passionais desta análise). Desta forma, todos os envolvidos buscam a maximização de suas riquezas, sejam elas materiais ou imateriais. A partir destas premissas basilares, é construída a noção de bem-estar social, onde a sociedade enquanto agente econômico procura a maximização da eficiência em seus institutos. Em termos de responsabilidade civil, a partir da noção de custos sociais de Calabresi41, onde os custos primários42 dizem respeito ao dano e medidas de prevenção ao dano, os secundários relativos à disseminação de riscos 41 Um dos primeiros a tentar examinar de forma sistemática os motivos da compensação e o significado do dever de cuidado é o trabalho de Guido Calabresi, The Costs of Accidents (1972). Calabresi argumenta no sentido de que há três tipos de custos associados com a ocorrencia de danos que são influenciados pela Responsabilidade Civil, os custos primários, secundários e terceários. (Schäffer Hans-Bernd and Ott, Claus, Economic Analysis of Law, pg. 113) 42 Dos custos determinados por Calabresi, os de maior importância são os primários, que são valor total – medidos em utilidade – do dano sofrido pela vítima no acidente. (Ibidem, pg. 113) 46 decorrentes do dano43 e possível falta de compensação e por ultimo os custos relativos à administração do dano pela sociedade a partir dos institutos jurídicos ou extrajurídicos cabíveis44 . Nesse sentido, Schäffer e Ott fazem uma crítica ao modo tradicional de se pensar a responsabilidade civil: Desenvolver, compreender e aplicar a lei sem o domínio das raízes desta é algo um tanto quanto impensável. E, neste tocante há limitações quanto à doutrina tradicional, a qual não enfrenta o problema de uma forma sistemática. Aparentemente, há um consenso geral sobre o objetivo da Responsabilidade Civil, por exemplo, que seria o de alcançar o direito de compensação pelas partes45, enquanto a função preventiva – o que é o mesmo que evitar o dano – é considerada um efeito colateral bem vindo.46 Potanto, somente está “ganhando” a sociedade no momento em que a indenização serve como um condutor de redução dos custos sociais envolvidos a partir da promoção de um efeito preventivo em relação à prática danosa. Em uma simplificação deste raciocínio, o juiz Hand em sua famosa formula47 descreve que é negligente aquele que deixou de utilizar os meios de prevenção 43 A dispersão de riscos permite atividade econômica que, de outra forma não seria possível de se realizar. Mesmo que o estado de bem-estar possa ser visto como um sistema de seguro: incentivos governamentais tais como “income support”, “housing”, “benefit”, etc. não seguram a pessoa contra a incerteza geral da vida, porém não permite criação de riscos. (Schäffer HansBernd and Ott, Claus, Economic Analysis of Law, pg. 120) 44 Custos terciários são aqueles associados com a resolução dos danos provenientes dos acidentes. Em outras palavras, custos terciários são aqueles envolvidos na administração dos custos primário e secundários. (Ibidem, pg. 122) 45 Em nosso ordenamento jurídico, esta predileção pelo critério de compensação está formalizado no seguinte dispositivo: Art. 944 CC/02. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. 46 SCHÄFFER Hans-Bernd and Ott, Claus, Economic Analysis of Law, pg.110 47 Matias Irigoyen Testa apresenta a fórmula apontada em seu trabalho, no trecho que segue: Segundo a fórmula de Hand, uma pessoa é considerada ao menos negligente quando não investe na quantidade ótima de precaução para evitar um dano esperado ineficiente; ver [1], onde phH representa um dano esperado (dado que ph representa a probabilidade do dano e H 47 necessários à não-ocorrência de um dano ineficiente ou seja, um dano em que os custos de prevenção são menores do que o valor do dano multiplicados pela probabilidade de sua ocorrência; dessa forma, a sociedade fatalmente arcaria com valores maiores do que o necessário em relação à relação de dano, portanto este é indesejável. A recíproca é verdadeira conforme o clássico caso utilizado no trabalho de Coase. Nesse caso, um trem passa por um milharal onde faíscas geradas pelo uso dos trilhos costumam gerar perdas na plantação do produtor. No caso era discutido se seria necessário o desvio da rota do transporte em questão, ou o recuo da plantação de milho em questão. Segundo as conclusões econômicas do caso, é eficiente que o dono dos trilhos pague uma indenização ao plantador e mantenha o curso atual, uma vez que os ganhos sociais auferidos pelo transportador são maiores do que as perdas geradas pelos danos causados pelo uso dos trilhos à plantação afetada. Sendo desejável nesse caso que a vítima tenha seus direitos de uso da propriedade restritos pela atividade danosa do agente. Para compreender melhor esta nova abordagem da responsabilidade civil, trabalharemos com algumas subdivisões utilizadas pelos autores renomados da área. Dessa forma, a responsabilidade civil atende a critérios de dissuasão da prática ineficiente em detrimento da prática eficiente, que neste estudo será compatibilizada com a realidade da necessidade de defesa do meio ambiente. 2.b.1 Dos danos unilaterais São chamados “danos unilaterais” na doutrina de análise econômica do direito aqueles em que não há concorrência de culpa entre a vítima e o agente danoso representa o dano) e L representa a precaução necessária para preveni-lo. Um dano esperado é ineficiente quando sua valoração monetária é maior do que o importe necessário à sua prevenção [1]. De outro lado, um dano esperado é eficiente quando sua valoração econômica é menos do que o importe necessário para evitá-lo [2]. L
phH [2] (IRIGOYEN, Matías Testa, Daños Punitivos Análisis económico del Derecho y teoría de juegos pg.5 e 6) 48 em relação ao dano. Ou seja, é indiferente a atitude da vítima para que haja a perfectibilização do resultado danoso. Dessa forma, ao trabalhar com as ações dos agentes da relação de danos, somente se contabilizam as ações do agente danoso. Note-se que para efeitos de análise econômica a indiferença é traduzida nos custos de ação do afetado sendo maiores do que os custos de ação do agente danoso, sendo a noção de custos nesse sistema bastante abrangente. Exemplo clássico de danos unilaterais nesta concepção são as relações de consumo, dado que não é exigível do consumidor o mesmo nível de conhecimento técnico sobre o produto que é detento pelo produtor, justificandose em nosso ordenamento a responsabilidade objetiva do fornecedor por fato de produto entre outros dispositivos protetivos presentes em nosso Código de Defesa do Consumidor. Em resultado análogo entre a análise econômica do direito e nosso sistema de proteção ao consumidor, a conclusão deste tipo de situação é que a responsabilidade objetiva é mais adequada a estes casos, dado que a maior possibilidade de compensar os danos por parte do agente torna-o mais suscetível à prevenção destes danos, dado que para este é mais interessante prevenir o dano do que agregar custos de administração de litígio à realidade decorrente de uma futura discussão do fato lesivo. Como opção para uma responsabilidade objetiva, a análise econômica do direito trabalha com a noção de responsabilidade por culpa com critérios objetivos, a partir de minimizar-se a probabilidade do agente danoso não tomar medidas ótimas para a prevenção do dano. Um exemplo deste tipo de medida sugerida é a própria fórmula de Hand, onde a negligência (no sentido original pode ser equiparada à culpa lato sensu) é dada pelo binômio valor do dano e probabilidade de ocorrência do dano comparado com os custos de prevenção do agente. 49 Observa-se que mesmo a responsabilidade por culpa baseada em critérios objetivos pode ser indesejável no tocante aos custos de administração do dano, dado que a menor produção de provas implica em redução de custos procedimentais da lide, portanto sendo socialmente mais relevante os critérios de responsabilidade objetiva. (Esses custos podem variar dependendo da crença social na aceitabilidade ou não de uma responsabilidade que exclui a “culpa” de seu sistema). No que tange ao quantum indenizatório, em um primeiro momento, a análise econômica equipara-se à doutrina tradicional no sentido de que a indenização compensatória seria suficiente ao ótimo esperado, ou seja, prevenção do evento danoso por parte do agente, quando este não é desejável. 2.b.2 Dos Danos Bilaterais Por sua vez, são chamados danos bilaterais na análise econômica do direito, aqueles em que há a concorrência de culpa entre a vítima e o agente danoso48 , havendo portanto a necessidade de se avaliar os incentivos de ambas as partes da relação para a ocorrência ou não do evento. Essa aparente pequena distinção traz alguns efeitos profundos na análise deste tipo de danos, a primeira apontada por Shavell, é apontada na própria conceituação dos custos sociais envolvidos, agora dados os custos primários pela soma dos custos de prevenção entre a vítima e o agente e o custo do dano em si. Dessa forma sendo necessário para que haja uma dissuasão da prática danosa um equilíbrio entre os esforços da vítima e do agente e havendo uma alteração 48 Agora, consideremos uma versão bilateral do modelo de acidentes, onde tanto as vitimas como os agentes danosos podem tomar cuidados que podem diminuir riscos de acidentes. (Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, pg. 182) 50 no cálculo de maximização de bem-estar social a partir da soma dos custos de prevenção entre as partes49 . Nesses tipos de caso, para que seja satisfeita essa necessidade de equilíbrio de esforços, a análise econômica do direito indica a concorrência na responsabilização, de forma parecida como estabelecido em nosso ordenamento jurídico (no artigo 945 do Código Civil Brasileiro50), para que haja incentivos suficientes para que a vítima tome os cuidados necessários para que não haja o evento danoso e a responsabilidade objetiva do agente para que este não tome cuidados abaixo do necessário, tendo em vista que este não arcará com todos os valores envolvidos no dano em que a vítima não tomar sua parcela de cuidados51 . 2.b.3 Ineficiência das regras tradicionais e necessidade de inclusão de perdas e danos punitivos 49 No contexto bilateral, o modo como uma parte se comporta freqüentemente depende do modo com que a outra o faz. … A possível interdependência das ações das partes significa que, querendo-se demonstrar que algum padrão de comportamento é verdadeiro, deve-se mostrar que será um padrão equilibrado no sentido de nenhum tipo de parte querer mudar o seu comportamento a partir do comportamento de outra parte... Sob está regra, um agente danoso é responsabilizado pelas perdas no acidente que causar somente se o nível de cuidado da vítima for pelo menos igual ao cuidado aceitável. Se a vítima tiver um cuidado menor do que o aceitável, esta terá responsabilidade concorrente e deverá arcar com suas perdas. ... Se as cortes optarem pelo nível aceitável de cuidado para vitimas para igualar o nível aceitável ao ótimo social, as vítimas terão preferência por exercer o cuidado aceitável e os agentes danosos também terão preferência por tomar as medidas sociais ótimas. Dessa forma, o ótimo social será atingido. (Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, pg. 183 e 184) 50 Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. 51 Como antes, ofensores não terão em conta a sanção e o resultado se afastará do ótimo. Dado que as vitimas suportarão suas perdas, porém terão motivos para se precaver. … Está nas vítimas o interesse de tomar precauções, dado que os agentes danosos não as terão; e é interesse dos agentes danosos não tomar cuidado, dado que as vítimas o terão... Pelo fato dos agentes danosos serem responsabilizados pelas perdas decorrentes do acidente sob regras de responsabilidade objetiva, eles terão um motivo suficiente para tomarem precauções. Pelas vítimas serem totalmente compensadas pelos agentes pelas perdas sofridas no acidente, porém, elas serão indiferentes à ocorrência de acidentes. (Op. Cit, pg. 183 e 184) 51 Segundo teóricos da análise econômica do direito, há situações em que a equiparação entre o valor do dano e o valor da indenização são insuficientes para que haja uma dissuasão de fato da prática danosa. São apontados os seguintes fatores para essa insuficiência: o oportunismo , conforme depreende-se do trabalho de Irigoyen52 e Shavell53 e os custos judiciais provocados conforme Shavell e Polinsky54. O oportunismo é a situação em que o agente se utiliza de problemas de responsabilização como dificuldade de identificação do agente danoso, carência probatória para se estabelecer o a culpa do agente e valoração insatisfatória do dano pela dificuldade de mensuração do quantum do dano (danos extra patrimoniais, por exemplo) que vem a ser especialmente reprovável nos termos da AED quando são ineficientes (ou seja, os valores de prevenção são mais baixos do que os custos sociais gerados). Já os custos judiciais provocados, referem-se aos custos sociais terciários de Calabresi, podendo as perdas e danos punitivos servirem de incentivos para que o agente não litigue sob pena de sofrer custos de administração indesejados. No primeiro caso, portanto, a soma das perdas e danos punitivos e indenização compensatória devem ser iguais ao valor do dano multiplicado pela probabilidade de responsabilização do agente danoso, no segundo, as perdas e danos punitivos devem ser somados à indenização compensatória a fim de igualar-se aos custos de transação envolvidos em uma resolução extra-judicial, a fim de reduzir os custos sociais terciários de administração. 2.c. Responsabilidade da Empresa por Danos Transfronteiriços no direito interno A partir de nossos estudos, concluímos que a forma mais eficiente para reduzirmos custos sociais e chegarmos à uma dissuasão da prática transfronteiriça de forma eficiente seria a da responsabilização do Estado no 52 Testa, Matías Irigoyen, Daños Punitivos Análisis económico del Derecho y teoría de juegos 53 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law 54 Polinsky, A. Mitchell and Shavell, Steven Punitive Damages, Encyclopedia of Law and Economics 52 âmbito internacional e o respectivo dever de regresso contra a empresa no âmbito interno. Após chegarmos à conclusão de que a responsabilidade Penal deve ser utilizada como a “Ultima Ratio” como suas origens determinam e uma análise econômica da responsabilidade lato sensu determina, pelo risco da “superresponsabilização” do agente, trazendo custos sociais acima do ótimo, portanto indesejáveis à sociedade e determinada a predileção dos meios administrativos para se aplicar multas, apesar da existência de problemas de ordem prática nesta partição, passamos às nossas conclusões quanto à responsabilidade da empresa a partir dos meios de responsabilidade civil recém apontados pela análise econômica do direito. Uma vez determinado que o tipo de dano que enfrentamos é do tipo “unilateral”, dada a dificuldade dos afetados pela prática terem acesso aos meios de comprovar a culpa do agente ou qualquer informação mais precisa sobre o evento que os acomete, devemos utilizar-nos das reflexões da análise econômica do direito para este tipo de prática. Desta forma, deve haver a responsabilização objetiva do agente para se restringir a probabilidade menor do que 100% deste ser responsabilizado pelas dificuldades de comprovação da culpa e pelos custos administrativos a ser restritos por este tipo de critério de responsabilidade (lembramos que a responsabilidade ambiental pós Rio 92 é fundada na responsabilidade objetiva do agente poluidor e princípio do poluidor pagador, portanto este tipo de conclusão é aplicado em nossa realidade jurídica desde já). Em se tratando de um dano de difícil mensuração, devem ser aplicados perdas e danos punitivos para que haja uma eficiente dissuasão da prática danosa. Dados os altos custos de uma solução extra-judicial entre o poluidor e as partes afetadas, não parece adequado igualar as perdas e danos punitivos à estes, sob pena de haver uma “super-responsabilização”. 53

Conclusão

Em uma realidade onde, os agentes são racionais e auto-interessados: ou seja, os Estados envolvidos possuem uma administração coerente com sua soberania e atendem aos melhores interesses de seu povo; tratando-se de caso de acidentes unilaterais: onde os acidentes pelos quais decorrem danos transfronteiriços, para fins dessa análise foram aqueles em que o Estado afetado não possui relevância para a ocorrência do dano, pois é de difícil previsão a possibilidade de ocorrência de um dano que se origina além de suas fronteiras e os custos de prevenção necessariamente são mais baixos que os custos do acidente, podem-se verificar os seguintes apontamentos: Quanto à primeira situação descrita, da possibilidade de haver responsabilidade do Estado poluidor, um sistema de não-responsabilização não é eficiente para de dissuadir a prática danosa, haja vista que nem o Estado poluidor nem o Estado afetado possuiriam incentivos suficientes para evitar a prática danosa, uma responsabilidade subjetiva do Estado poluidor condicionada à inversão de ônus probatório trariam incentivos para a prevenção, porém criariam novos custos de administração da lide no que tange a necessidade de criação de provas, parecendo ser mais eficiente no caso de responsabilização do Estado poluidor de forma objetiva, a fim de se otimizar os custos sociais envolvidos na responsabilização do Estado poluidor para se atender ao fim de dissuasão da prática danosa. No tocante ao valor da indenização, se esta possuir valor igual ao do dano serviria aos propósitos de prevenção aos acidentes ambientais por induzir o Estado poluidor a prevenir. Porém, caso haja necessidade de imputação da indenização, criam-se problemas práticos que criam por si custos de transação novos: a exemplo da mensuração do dano ambiental, equipe cientifica, custos de tradução de material, custos operacionais das equipes, etc. Não parecendo, portanto o melhor critério segundo os parâmetros da diminuição de custos sociais ou 54 maximização do bem-estar social; um valor intermediário entre os custos de prevenção e os custos totais do dano, haja vista que os custos totais do dano são de difícil mensuração em sua maioria pela natureza complexa dos danos ambientais, um dano arbitrado acima dos custos de prevenção poderia induzir a prevenção do agente danoso. Porém, na prática essa indenização, caso ocorra traria custos adicionais aos necessários para a dissuasão da prática danosa, tornando-se a diferença entre a indenização e o custo de prevenção um custo social indesejável; Seguindo o modelo de indenização igual aos custos de prevenção, o Estado é induzido à dissuasão, independentemente de ser indenizado ou se tomar as medidas de prevenção à acidentes, tornando-se eficiente este modelo para a dissuasão de práticas danosas bem como parece atender melhor ao critério de maximização do bem-estar social pois traz o menor custo total para a sociedade. Quanto ao direito de regresso do Estado poluidor em relação à Empresa que causou o Dano, em um regime de responsabilidade objetiva do Estado sem direito de regresso contra a empresa, haverão incentivos para o Estado tomar precauções contra acidentes através de políticas públicas, porém, os incentivos para a empresa tomar medidas de precaução serão insuficientes em qualquer um dos casos, por não haver regresso contra ela, sendo atingida de forma indireta por aumento de impostos e outras medidas de políticas públicas. Esse sistema não atinge à maximização de bem-estar social, pois todas as empresas, poluidoras ou não serão atingidas pelas políticas públicas de prevenção e os critérios para escolha de atividades licitas no estado terão uma rigidez acima do desejável para a liberdade de mercado, havendo uma perda social considerável. Na hipótese de se limitar o regresso dos custos à empresa, a fim de haver incentivos para instauração de políticas publicas de ordem geral, a tendência é que tanto o Estado quanto a Empresa não tomem medidas preventivas adequadas, tendo em vista que se qualquer uma das partes tomar medidas a outra não necessita tomar medidas e, mesmo que houvesse tomada de medidas de ambas as partes, os incentivos decorrentes da possível indenização mitigada seria de tomar medidas de valor máximo igual ao da 55 indenização, não atendendo portanto aos critérios de prevenção aos acidentes de qualquer forma Na hipótese de um regresso absoluto, o Estado não possui incentivos para promover políticas públicas de caráter geral porém a Empresa possui incentivos para promover medidas locais de prevenção a acidentes, tendo em vista que caso não as tome o valor da indenização repassado será o mesmo das medidas de prevenção, portanto, levando-se em conta a existência de custos de administração da lide, é mais interessante para a empresa prevenir o dano. No tocante à harmonização de leis e competência para julgar, em uma hipótese de regime de harmonização de leis, parece ser indiferente o custo social de administração relativo ao conhecimento de leis de outros países por parte do juiz competente, uma vez que o tratamento é o mesmo, ainda que a disposição seja distinta, nesse caso, a principio seria indiferente a localidade do julgador; porém, dado que o Estado poluidor foi eleito em nossa lista de responsáveis para haver satisfação a nossos objetivos de criar incentivos para dissuasão da prática poluidora, o juízo do Estado poluidor não pareceria o mais adequado; da mesma forma, o acesso ao juízo do país poluidor traria dificuldades para demandar-se este tipo de lide por parte das vítimas. No primeiro caso, em que o Estado afetado e Estado Poluidor possuem padrões de desenvolvimento compatíveis, não haveriam maiores problemas de coercibilidade para que haja efetividade na sentença do foro de qualquer um, visto que ambos Estados podem tomar medidas de retaliação entre si de maneira efetiva. No caso de Estados em condições dispares, porém, esse problema estaria caracterizado, haja vista que, se o Estado afetado for menos desenvolvido que o Estado poluidor pode encontrar problemas para a efetividade da sentença proveniente de seu foro. A partir destas considerações, parece mais adequada a possibilidade de outorga da competência a uma corte internacional que possua condições de promover a igualdade entre os Estados em questão e poder coercivo 56 compatível com a efetividade da sentença aplicada, a exemplo da OMC que tem obtido recorrentes sucessos no âmbito comercial. A utilização de um foro internacional deve atender algumas considerações porém para atender a nossos objetivos: o foro internacional deve ter caráter regional, a fim de se reduzir custos em relação às línguas envolvidas, possuir maiores condições de acesso por parte dos Estados litigantes e haver um alcance imediato para as medidas coercitivas caso necessário. Para tanto, a melhor solução hoje, seria a outorga de competência para as cortes internacionais ligadas aos blocos econômicos hoje existentes por atenderem ao caráter regional e envolver interesses que são compatíveis com a efetividade das sentenças provenientes delas, evitando-se dessa forma custos de implementação de novas cortes que são bastante elevados em termos de estrutura, funcionários qualificados para atuação internacional, etc. A falta de harmonização entre as leis envolvidas gera maiores custos de administração da lide, haja vista que devem-se pensar em questões como “qual a lei aplicável?”, como a aplicação da lei x ou y afeta o comportamento dos agentes envolvidos e qual a lei mais adequada ao caso concreto. Na hipótese de haver lei mais favorável ao país afetado poder-se-iam verificar problemas referentes à regras com indenizações em valores acima do desejável à maximização do bem-estar social, havendo assim gastos sociais acima do necessário para a situação objetivada da redução de custos sociais. Além desse problema em relação ao valor da indenização, destoante do objetivo buscado neste trabalho, temos o problema dos custos de aplicação da norma, tendo em vista que o conhecimento da norma estrangeira pelos Estados traz custos de administração relativos à capacitação de seus magistrados. Dessa forma, se poderia concentrar em uma corte internacional a competência a fim de restringir essa necessidade de conhecer as leis envolvidas e também para resolver o problema apontado anteriormente do equilíbrio do poder de coerção dos Estados envolvidos. 57 Na hipótese, de lei mais favorável ao poluidor, de maneira parecida com a primeira, existe a problemática da possibilidade de indenização aquém do ótimo estabelecido, não atendendo portanto aos objetivos de dissuasão da pratica danosa, uma vez que o valor da indenização não é suficiente para que o maior payoff do Estado poluidor ou da Empresa originária do dano seja atingido, dessa forma, o dano provavelmente ocorreria, independente da escolha do foro. Por último, a lei aplicada de forma arbitraria pela corte internacional eleita pode trazer elevados custos de transação decorrentes da insegurança jurídica decorrente da discricionariedade em demasia conferida a corte. Para que se pense nessa solução como válida, seria necessário o estabelecimento de critérios objetivos para a escolha das leis aplicáveis, como por exemplo a lei que melhor atende aos objetivos estabelecidos neste trabalho, ou seja, a equiparação da indenização ao valor de prevenção do dano para que seja interessante para a empresa não poluir e a prevenção aos acidentes a fim de não se criarem os custos sociais decorrentes de suas externalidades. Dessa forma, se o regime harmônico de leis atender a estes mesmos critérios para a criação de uma legislação uniforme entre os países de um mesmo bloco ou se o juízo escolher as regras a partir destes critérios, os objetivos parecem ser atendidos, a exceção dos custos gerados pelos conhecimentos a ser adquiridos pelos julgadores, o que apontaria como melhor solução em termos de custos administrativos a harmonização das leis no que se trata de responsabilidade extracontratual por danos transfronteiriços. No tocante à responsabilidade no âmbito interno, a aplicação de sanções monetárias de natureza penal para questões de dano ambiental pressupõe um sistema organizado em relação às demais esferas de responsabilidade, o que também pressupõe consideráveis custos transacionais em termos de organização institucional e legal, dado que hoje, as esferas penal, cível e administrativas em regra, não se comunicam, logo, torna-se ineficiente a aplicação deste tipo de sanção, com exceção de alguns casos em particular. 58 Um caso excepcional onde poderia se aplicar este tipo de sanção seria nos casos em que a indenização tradicional não satisfaria todos os incentivos necessários à dissuasão da prática delituosa, seja pela probabilidade menor de 100% do réu ser responsabilizado na esfera cível, seja pela dificuldade de mensuração do quantum necessário, dessa forma, a multa penal serviria como uma espécie de indenização punitiva ou perdas e danos punitivos “dogmaticamente aceitáveis”. Porém, esta hipótese também pressupõe que haja uma interação maior entre as esferas cível e penal para que haja a possibilidade de calculo integrado dos valores aplicados o que também pode trazer custos sociais administrativos consideráveis. Quanto à segunda espécie de sanção, a partir da análise das penas restritivas de direitos e restritiva de liberdade do administrador. Em relação à hipótese de empresas indiferentes à sanções monetárias, é de difícil alcance a dissuasão apenas pelo método sugerido de repasse de custos a pratica de uma empresa de proporções excepcionalmente grandes, como o caso de grandes corporações, onde a compensação dos gastos provenientes com os custos de prevenção não causariam maiores diferenças em sua receita pela dinâmica de suas atividades (poderia se pensar em uma estrutura de conglomerado, onde as diversas atividades lucrativas de uma empresa podem facilmente compensar as dificuldades entre os seus diversos setores). Nesta hipótese, seria eficiente a aplicação da pena restritiva de direitos e privativa de liberdade do dirigente da empresa como incentivo, dado que há uma natural indiferença ao sistema pecuniário pelas dimensões da atividade, dessa forma, a responsabilidade penal do administrador traria especiais incentivos para um incremento na proteção aos danos ambientais decorrentes da empresa em que atua, sendo desta forma um custo social necessário à dissuasão da prática nestes casos especiais. Enquanto no caso de empresas em processo de falência, onde a aplicação de sanções pecuniárias também não resultaria em resultados de dissuasão, dado que haveriam diversos credores envolvidos no pagamento das despesas e uma natural indiferença à outros valores imputados ao processo; de outro lado, a impunidade da empresa também serviria de incentivos para 59 demais praticas entre a comunidade empresarial. Desta forma, a responsabilidade através da pena restritiva de liberdade também parece resultar eficiente para que haja incentivos suficientes às demais atividades para prevenir danos, pois pode resultar em encarceramento de seus administradores. Por último, na hipótese de empresas médias, onde a responsabilidade em pecúnia é suficiente para incentivar a prevenção dos danos ambientais, não seria necessária a aplicação de sanções desta natureza, pois o acúmulo de sanções somente traria custos sociais indesejados, tais como a falta de produtividade do réu frente à sociedade por impossibilidade de utilização de sua capacitação, custos de administração da pena, tais como custos de encarceramento, segurança do cumprimento da penam, procedimentos relativos ao processo de execução penal, etc. Quanto aos aspectos dogmáticos envolvidos, devemos ter em conta a visão clássica do direito penal como a Ultima Ratio, que prediz que somente deve se evocar o direito penal, por sua natureza originária nas sanções restritivas de liberdade, quando esgotadas as demais esferas de responsabilidade, ou seja, somente devem-se aplicar sanções como multas (no tocante às multas penais, por terem natureza pecuniária tal qual as indenizações e multas administrativas também é razoável que atenda a um critério de subsidiariedade) ou restrições de liberdade de natureza penal se as esferas cível e administrativa forem insuficientes para que seja protegido o bem penal em questão, o que também atende-se ao critério de maximização do bem-estar social uma vez que se evitam custos sociais desnecessários de aplicação da esfera penal caso as esferas de responsabilidade anteriores forem suficientes para a dissuasão da prática poluidora. No tocante à responsabilidade administrativa dos danos ambientais, no Brasil, um dos problemas da intersecção entre as esferas cível e administrativa, reza na abrangência deste contato. Uma vez que toda e qualquer atividade ilícita (lato sensu) que cause dano a outrem é objeto da responsabilidade civil (art. 927 do Código Civil Brasileiro), sistematicamente confundindo-se ambas esferas. Dessa forma, da mesma maneira que a responsabilidade penal em 60 pecúnia deveria se adequar a uma maior inteiração entre os sistemas de responsabilidade, o que resultaria em gastos administrativos consideráveis pela natureza de nosso ordenamento, repete-se o problema entre as esferas cível e administrativa, havendo porém, predileção desta esfera em relação à penal no que se refere à aplicação de sanções monetárias, haja vista a discussão sobre o direito penal enquanto “Ultima Ratio”. Um segundo problema decorrente da natureza administrativa da sanção seria a discussão do principio da legalidade; uma vez que julgamos que o valor ótimo da multa, em conjunto com as demais sanções impostas deve se adequar aos valores necessários à prevenção do dano, seria necessária a previsão legal de todas as possíveis precauções aos danos ambientais e reduzi-las ao instrumento estanque da lei ou deixar a atribuição do quantum à discricionariedade do agente público responsável pela aplicação desta, independente da escolha, estas soluções resultariam em discussões sobre a legalidade administrativa e trariam custos administrativos consideráveis. Ainda referente aos problemas da aplicação das sanções administrativas, pode-se referir o problema estrutural da aplicação das sanções, a exemplo do que ocorre com as competências dos órgãos do Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), uma vez que há discussão doutrinária desde sua implementação pela carência de lei complementar apontada pela Constituição como competente para regular as esferas de competência ambiental e da inconstitucionalidade da única norma que regulamenta atualmente a questão do licenciamento expedida pelo CONAMA; imbróglio sistemático que redunda em diversos custos de administração. Desta forma, a partir da análise do sistema administrativo brasileiro, parece que a esfera de responsabilidade melhor habilitada para aplicar-se ao menos até a necessidade de aplicação da Ultima Ratio as sanções necessárias de forma mais eficiente é a da responsabilidade civil, qual será tratada a partir da segunda subdivisão deste capítulo. Quanto à responsabilidade civil, a partir da ótica da análise econômica do direito, finalmente, deve haver a responsabilização objetiva do agente para se restringir a probabilidade menor do que 100% deste ser responsabilizado 61 pelas dificuldades de comprovação da culpa e pelos custos administrativos a ser restritos por este tipo de critério de responsabilidade (lembramos que a responsabilidade ambiental pós Rio 92 é fundada na responsabilidade objetiva do agente poluidor e princípio do poluidor pagador, portanto este tipo de conclusão é aplicado em nossa realidade jurídica desde já). Em se tratando de um dano de difícil mensuração, devem ser aplicados perdas e danos punitivos para que haja uma eficiente dissuasão da prática danosa. Dados os altos custos de uma solução extra-judicial entre o poluidor e as partes afetadas, não parece adequado igualar as perdas e danos punitivos à estes, sob pena de haver uma “super-responsabilização”. Dessa forma, parece ser mais eficiente para a dissuasão da prática dos danos ambientais transfronteiriços um sistema onde, há responsabilidade objetiva do Estado poluidor ou subjetiva seguindo critérios objetivos de verificação de culpa; regime de harmonização de sistemas legais ou ao menos de tratamento jurisprudencial; tratamento internacional da questão com condicionamento da responsabilidade do Estado Poluidor ao regresso conta a empresa poluidora, onde a responsabilidade desta deve ser preferencialmente de natureza cível, objetiva ou seguindo critérios objetivos de análise de culpa e, havendo necessidade de complementação do quantum para a dissuasão, utilização de multas administrativas e penais e, em ultima instância, regras de restrição de direitos da pessoa jurídica e/ ou dos administradores desta. 62

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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